Caso Práctico sobre la Servidumbre *Altius Non Tollendi*
Contexto y Requisitos de la Servidumbre
En el caso de una Propiedad Horizontal, si la modificación de una servidumbre afecta al título constitutivo, el acuerdo requiere la unanimidad, conforme al artículo 17.6 de la Ley Hipotecaria (LH).
Existe un supuesto de extinción de la servidumbre, según el artículo 546 del Código Civil (CC), que es la consolidación. Esta se produce cuando uno de los propietarios adquiere la propiedad de todas las demás fincas.
El último requisito de la servidumbre es la parcialidad. Esta característica la diferencia del usufructo, porque la facultad de goce que se le reconoce al titular del derecho real de servidumbre sobre una finca ajena no puede ser tan general e indeterminada que vacíe de contenido la facultad de goce o disfrute del titular del predio sirviente. Por lo tanto, solo puede afectar a una o algunas actividades propias de la facultad de goce y disfrute que le corresponden al titular. Si se anulara íntegramente esa facultad de disfrute, no hablaríamos de servidumbre sino de usufructo, y se hablaría de nudo propietario.
Dado que estos cuatro requisitos concurren en nuestro caso práctico, podemos hablar de servidumbre. Por lo tanto, la demandante estaría utilizando una acción confesoria.
Naturaleza de la Servidumbre *Altius Non Tollendi*
Se trata de una servidumbre atípica, no regulada en el ordenamiento jurídico, denominada *altius non tollendi*. A través de ella, se limita total o parcialmente el *ius aedificandi*, la facultad que tiene el propietario de la finca de poder construir en ella, bien totalmente, o más allá de un determinado nivel o plantas. Por lo tanto, se trata de un límite a la facultad de goce y disfrute.
Se trata de una servidumbre atípica legalmente.
Constitución de la Servidumbre
Esta servidumbre solo puede nacer o crearse de forma voluntaria, no puede ser impuesta a diferencia de la servidumbre de paso con carácter forzoso, a las que el artículo 536 del CC llama servidumbres legales, aunque es más correcto hablar de servidumbres forzosas obligatorias. Para que existan, se necesita un negocio jurídico que puede ser bilateral, mediante contrato, o unilateral, como sucede en nuestro caso. Los propietarios y titulares de la Propiedad Horizontal otorgan los estatutos estableciendo esa servidumbre para esas parcelas existentes en la urbanización. Esta forma de constituir la servidumbre, conocida como servidumbre de propietarios, es bastante usual en las urbanizaciones privadas. El promotor y propietario único, antes de proceder a la venta de elementos privativos o parcelas, establece los servicios que han de prestarse unas parcelas a otras con la finalidad de ordenar la urbanización. El problema que plantea la llamada servidumbre de propietarios es que choca con el requisito de la ajenidad. Esto ha sido encauzado jurídicamente por el Tribunal Supremo (TS) a través de la figura de la condición suspensiva, tratándose de una servidumbre que nace a partir del momento en que existe más de un propietario de la urbanización; mientras tanto, estará en suspenso.
Adquisición y Efectos de la Servidumbre
Al tratarse de una servidumbre continua, conforme al artículo 532 del CC, ya que el uso o la utilidad que reporta es incesante sin necesidad de que intervenga una actividad humana, podría adquirirse por usucapión. Sin embargo, veremos que no es así, pues para poder adquirir por usucapión las servidumbres se precisa que, además de ser continua, sea también aparente, y la *altius non tollendi* no es una servidumbre aparente. Esto tiene importantes consecuencias jurídicas, pues, como hemos dicho, no se puede adquirir por usucapión, conforme a los artículos 537 y 539 del CC. Solo se pueden adquirir por usucapión las servidumbres continuas y aparentes. Tampoco se puede adquirir mediante una de las formas de adquisición de las servidumbres a la que se refiere el artículo 541 del CC, la adquisición por signo aparente o por destino del padre de familia, cuando se dan los requisitos contenidos en este precepto.
En conclusión, esta servidumbre solo se puede adquirir de forma voluntaria en sentido estricto, mediante un negocio jurídico. De esta calificación de servidumbre no aparente se deduce otra consecuencia: conforme al artículo 13, primer párrafo, de la Ley Hipotecaria, para que surta efectos para terceros adquirentes de una parcela, debe encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad, en la finca registral del predio sirviente, aunque también puede inscribirse en el predio dominante. Si no está en el sirviente, no producirá efectos frente a terceros. También se puede inscribir en el folio del predio dominante como una cualidad que el propietario del predio dominante quiera hacer constar para que el interesado en esa finca sepa que tiene una utilidad añadida, la de que otra le está prestando un servicio. Si alguien adquiere una parcela y no se encontrara inscrita en el folio registral de la parcela, no se encontraría obligado o vinculado a soportarla; la adquirirá libre de esa carga.
Carácter Negativo de la Servidumbre
Esta servidumbre se trata de una servidumbre negativa. Según el artículo 533 del CC, es positiva cuando el titular del predio dominante puede obtener la utilidad de la servidumbre utilizando el predio sirviente (servidumbre de paso). En cambio, la servidumbre negativa se da cuando el titular del predio sirviente se ve privado de ejercitar una determinada actividad que forma parte de la facultad de goce contenida en su derecho de propiedad, que de no existir la servidumbre podría ejercitar, pues se trataría de una actividad comprendida dentro de la actividad de goce y disfrute.
Es negativa porque no se puede construir más de 3 plantas, cuando el plan urbanístico permite 10 plantas.