Tipos de Contratos en la Administración Pública

A. Contrato de Obras Públicas

Según el artículo 6 de la LCSP, son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del Sector Público contratante. Por obra se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Por tanto, se trata de que un tercero se comprometa ante la Administración a la construcción de una obra civil o de ingeniería. El elemento clave se traduce en el resultado siguiente: contraprecio fijo o alzado. Lo normal es que se implante un sistema de precios unitarios porque normalmente son obras costosas que requieren un gran músculo financiero para financiarla. Sólo excepcionalmente se recurrirá a un único precio global. Por tanto, lo habitual es que la obra se divida en tramos y cada uno tenga un precio unitario de manera que a cada tramo que se haga la Administración irá expidiendo certificaciones abonándose ese importe correspondiente a ese tramo. Pero a partir del año 96 como consecuencia de la Ley 13/1996 se introdujo una nueva modalidad: el abono total del precio, sólo a la conclusión de la obra se abonaba el precio, se contrataba a alguien sin adelantar nada.

B. Contrato de Concesión de Obras Públicas

Se ha configurado como pieza capital, como un mecanismo esencial porque ha permitido a la Administración la construcción de grandes obras contando con el Sector Privado. Se define el objeto en el artículo 7 de la LCSP: La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Hay que precisar que existían 2 variantes:

• Que el contratista incluya la construcción de la obra y su explotación por un determinado tiempo para amortizar la inversión pero que también le suponga ganancias. (ejemplo: autopista de peaje)
• El objeto del contrato se reduce a la explotación de una obra pública que ya existe

Pueden celebrarlo solamente las Administraciones Públicas stricto sensu, las demás entidades públicas no (ejemplo: AENA es una entidad pública empresarial, no podría celebrar este contrato). El plazo de duración del contrato es determinado.

C. Contrato de Gestión de Servicios Públicos

En rigor cuando se habla de ellos no se está hablando de un contrato típico sino de diferentes subtipos porque es aquel a través del cual la Administración confía a un tercero la administración de un servicio de su incumbencia. Por ello no se define con tanta precisión. Artículo 253 de la LCSP. Son diferentes técnicas a través de las que indirectamente se gestiona un servicio público responsabilidad de la Administración. Hay 4 modalidades:

• Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
• Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
• Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
• Sociedades de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Se parte de la base de que la Administración utiliza a un tercero para ello, por lo que también el plazo es limitado en el tiempo, para que no haya una traslación tácita en servicios públicos. Los plazos varían entre 60 y 10 años. El artículo 234 de la LCSP detalla esos plazos, pero en cualquier caso el plazo está determinado en el tiempo.

D. Contrato de Suministro

El objeto no es fácil de determinar con precisión ya que hay varios objetos, puede consistir en una compra, arrendamiento con opción o no a compra, arrendamiento financiero, etc. Por tanto no podemos identificarlo con la compra de un bien mueble. Los bienes susceptibles de este contrato son bienes fungibles. Responsabilidad y alcance. Hay 2 partes: adquirir y suministrar. Hasta que no se produce la conformidad con la recepción no se traslada la responsabilidad del suministrador a la Administración. Con carácter general la responsabilidad comprende la gestión, el uso y la caducidad. Pero si se acreditan vicios, la responsabilidad será del contratista al que la Administración podrá reclamar.

E. Contrato de Servicios

Ha surgido de la refundición de los contratos stricto sensu y de los de consultoría o asistencia técnica que tenían similitud de objetos. Artículo 10 de la LCSP: Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro Consiste en que la Administración que contrata se facilite a si misma informes, trabajos, etc. que por sus propios medios no puede llevar a cabo.

F. Contrato de Colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado

Viene caracterizado en el artículo 11 de la LCSP: Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda algunas otras prestaciones. Se define así, como un contrato administrativo nominado o típico sometido a una regularización armónica. La consecuencia que se deriva es que como sólo las Administraciones pueden celebrar contratos administrativos, sólo éstas podrán llevarlos a cabo. Es una figura contractual mediante la que un empresario gestiona infraestructuras utilizadas por la Administración contratante bien de forma directa, bien a través de los ciudadanos. La remuneración del empresario no se basa en la apreciación de tarifas o precios, sino que se expresa a través de pagos periódicos por la Administración contratante que se fijan en función de unos parámetros. Régimen jurídico:

• En principio las prestaciones del contrato no están predeterminadas en la Ley, luego existe un margen para que las partes acuerden.
• La selección del adjudicatario se realiza mediante un procedimiento excepcional: el procedimiento del diálogo competitivo.
• La Administración no puede recurrir a esta modalidad en primer lugar, sólo podrá hacerlo siempre que se haya puesto de manifiesto que las demás reglas no son idóneas.
• Se produce una distribución de los riesgos entre el contratista y la Administración.
• El plazo máximo de duración es de 20 años, aunque caben prórrogas (plazo máximo de 40 años)

La razón de la novedad es que hay a veces en que la Administración no sabe exactamente lo que necesita, no sabe definir las características del contrato; y además en España hay pocas empresas capaces de llevar las prestaciones de ese contrato.

Contenido y Efectos de los Contratos

A. Prerrogativas Públicas

• Ejecución defectuosa y demora (artículo 196): Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en una determinada proporción. El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas.
• Resolución por demora y prórroga de los contratos (artículo 197): En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.
• Indemnización de daños y perjuicios (artículo 198): Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes.
• Principio de riesgo y ventura (artículo 199): La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
• Pago del precio (artículo 200): El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.
• Transmisión de los derechos de cobro (artículo 201): Los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión.

B. Medios de Garantía del Equilibrio Financiero

• La compensación por ejercicio del ius variandi: implica una actuación dirigida a modificar directamente el objeto contractual alterando así la economía del contrato. Artículo 127.2.2.a) RSCL establece la obligación de las Corporaciones Locales de compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución. Artículo 126.2.b) RSCL obliga a diferenciar el servicio objeto de la misma y la retribución económica del concesionario, el coste de establecimiento del servicio que hubiera satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial. Artículo 141 LCSP: el contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación. La administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda cuando la administración modifique las condiciones de explotación de la obra. Artículo 217 LCSP niega la indemnización por lucro cesante en el caso de reducción o supresión de unidades de obras. En caso de modificación de sus características prevé la fijación de nuevos precios con audiencia del contratista.
• El factum principis: alude a medidas administrativas generales que inciden o repercuten sobre el contrato haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

Extinción de los Contratos

A. Extinción Natural

El cumplimiento de los contratos está sujeto a reglas, previstas en el artículo 205 LCSP: el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 218, dentro del plazo de 1 mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.

B. Contratos Nulos

Cuando se habla de la nulidad de los contratos nos referimos a 2 tipos de nulidades contenidos entre los artículos 31 a 36 LCSP: nulidad de actos de preparación y decisiones de adjudicación de contratos y nulidad misma de los contratos.

1. Todas las actuaciones de la Administración contratante con objeto de preparación y adjudicación de un contrato se rigen por el Derecho Administrativo. La Administración procede a una licitación pública en la que se establecen las bases de la misma en un acto administrativo. El pliego de cláusulas administrativas que regirá, también es administrativo, y el acto de adjudicación también se sujeta al Derecho Administrativo. Estas actuaciones se hacen con arreglo al Derecho Administrativo, con independencia del contrato de que se trate, cualesquiera que sean los actos que lo anteceden (para preparar el contrato), son actos administrativos, y por sí solos son impugnables, y son recurribles en la vía contencioso-administrativa, y el régimen de impugnación separada es el que establece para cualquier acto administrativo la LPC.
2. Nulidad de los contratos: Los contratos celebrados por la Administración también pueden estar viciados, habrá que estar a lo que diga el CC. Efectos de la declaración de nulidad:
   • Declarado nulo un acto de preparación o adjudicación el contrato entra en fase de liquidación lo que supone que las partes deben devolverse lo que hayan recibido en relación del contrato.
   • Cabe que la Administración, excepcionalmente, imponga al contratista que continúe ejecutando el acto cuando la no continuación pueda producir un grave perjuicio para el Servicio Público.

C. Resolución

Son causas de resolución todas aquellas causas de extinción anticipada del contrato que no sean de nulidad. Grupos:

1. Pérdida o restricción de la personalidad o capacidad restringida: Declaración de concurso o insolvencia; muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad del contratista.
2. Incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones contractuales: La Administración puede imponer sanciones o extinguir el contrato.
3. Incumplimiento por parte de la Administración: No son supuestos tasados, sólo tiene que tratarse de una obligación directamente impuesta a la Administración.
4. Modificación, suspensión o supresión del objeto del contrato por parte de la Administración: Pero no es una facultad ilimitada, de forma que hay un límite, sólo hasta donde el contratista pueda soportarlo.
5. Mutuo disenso: acuerdo de ambas partes para poner fin.
6. Otras: demora en el pago del contratista, etc.

La Cesión del Contrato y el Subcontrato

En principio los contratos que celebra la Administración Pública son personalísimos, tienen que ejecutarse por determinados sujetos, pero a través de los artículos 209 y siguientes de la LCSP se flexibiliza esto:

• CESIÓN: Supuesto de novación subjetiva. Otro sujeto asume la posición del contratista a todos los efectos. Hay un cambio de un sujeto por otro. La Administración tiene que autorizar expresamente la cesión del contrato, deben cumplirse determinados requisitos (como que se haya ejecutado 1/5 parte del contrato).
• SUBCONTRATACIÓN: No hay subrogación. El contratista decide apoyarse en un tercero para que ejecute una parte del contrato, pero el contratista es siempre responsable por la totalidad del contrato. Aquí hay un debate de fondo muy importante, y es que las patronales son partidarias de una flexibilización mientras que los sindicatos todo lo contrario.

Las Libertades Públicas en Detalle

a) Las libertades públicas y derechos fundamentales en general, sus clases y sus técnicas jurídicas

• Libertad-autonomía: intentan liberar de las funciones y coacciones del poder esferas de determinación privadas, como límite absoluto a la acción de poder.
• Libertad-participación: intentan asegurar el control de los gobernantes por los gobernados, es la interiorización del poder en la sociedad, la libre disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus destinatarios, la eliminación de poderes extraños o alienantes que intentan justificarse en valores abstractos transpersonales y no en la voluntad de los gobernantes.
• Los derechos económicos y sociales: suponen una prestación positiva del Estado a favor de los ciudadanos, a los que se trata de asegurar un nivel mínimo de libertades reales que les asegure las posibilidades de existir y de desarrollarse libremente en la sociedad.

Artículo 9.2 de la CE: impone a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. De esta forma las libertades anteriores se unen y forman los derechos fundamentales con el objetivo de:

1. Respetar su esfera privativa de vida personal, incoercible por el poder público.
2. Erigirle en dominus de la cosa pública, sujeto y no objeto de la misma, mediante el reconocimiento de su determinante participación en la formación de la voluntad política del Estado y en las instancias públicas y socialmente relevantes.
3. Postular un sistema de prestaciones positivas del Estado en su favor que hagan permanentemente posible su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema.

b) Los derechos fundamentales como derechos subjetivos

Artículo 41 de la LOTC: protege a todos los ciudadanos frente a violaciones de los derechos y libertades originados por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hechos de los poderes públicos.

c) Funcionalidad jurídico-administrativa de las libertades públicas

• En el plano formal: los derechos fundamentales constituyen principios generales del ordenamiento positivados en la CE y de eficacia no discutible. Vinculan directamente a la Administración y a los Tribunales que la juzgan. Constituyen verdaderos limites a los poderes administrativos, tanto normativos como discrecionales. La Administración puede penetrar en el círculo exento de estos derechos y alcanza la obligación positiva de servirlos, promoviendo las condiciones para asegurar la efectividad de esos derechos y remover todos los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
• En el plano material: las libertades básicas están dirigidas a imponer límites materiales a la acción administrativa. Es inadmisible afirmar que la Administración disponga de un poder general implícito o derivado de la cláusula general de orden público, para poder condicionar, limitar o intervenir los derechos y libertades constitucionalmente proclamados en orden a una hipotética articulación de los mismos con la utilidad común o general. No se puede intentar construir reglamentariamente potestades administrativas discrecionales para permitir, limitar o impedir el ejercicio de derechos fundamentales. La misión del Gobierno, de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad a sus órdenes es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto y remover los obstáculos que lo impidan.

d) La protección jurisdiccional de las libertades públicas

La CE ha rehabilitado técnicas de protección inmediata y efectiva a través de una doble vía reforzada: estableciendo un proceso sumario y preferente ante los Tribunales ordinarios como primer nivel de protección y superponiendo a esta protección un recurso de amparo, que se encomienda al TC, dado el rango calificado constitucional que ya vimos que se asigna a los derechos fundamentales dentro del sistema.

El Derecho de los Administrados a Obtener Prestaciones de los Servicios Públicos

Se trata de un derecho de configuración reciente que surge como forma de satisfacer necesidades primarias, tanto si establece los servicios públicos como si mejora los existentes; la única exigencia para que el administrado tenga este derecho es que el servicio público sea de obligatoria prestación por parte de la Administración. El derecho de todo vecino a exigir unos servicios, aparece en el artículo 18.1.g) de la LRBRL; que hay que relacionar con el artículo 25 que establece una relación de competencia de los ayuntamientos, y el artículo 26 que contempla el deber de los municipios a prestar ciertos servicios públicos en función del número de vecinos.

Ese derecho no es un derecho de petición sino que solamente cuando el servicio sea obligatorio, el vecino tendrá derecho a exigirlo, e incluso si no de cumple podrá acudir a los tribunales que podrá llegar a imponer una sentencia a la Administración en la que le inste a cumplir con su obligación, no cabiendo argumento ninguno para que ésta no lleve a cabo esos servicios obligatorios. Los sectores hoy liberalizados, están obligados a prestar unos servicios que se consideran esenciales, con costes bajos y calidad buena.

La Participación del Administrado en el Ejercicio de las Funciones Administrativas

Existen mecanismos para que el administrado pueda participar en el ejercicio de ciertas funciones. Así, el artículo 9.2 de la CE establece que: corresponde a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Por tanto, se trata de un principio constitucional. Además, en el artículo 23 se proclama, entre el catálogo de derechos fundamentales, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos que aunque parece que se refiere a la participación política, puede entenderse que se extiende a la esfera administrativa. Hay 3 formas de actuación ciudadana sobre las funciones administrativas:

a) Participación orgánica

Supone la inserción de ciudadanos no profesionalizados que se integran en los órganos de la Administración. Hay que diferenciar: participación en Corporaciones públicas y participación en Administraciones no corporativas, sino institucionales o burocráticas, de diferentes formas: participación en órganos auxiliares de asistencia externa, participación en órganos principales de decisión, participación por representación de intereses y participación de expertos.

b) Participación funcional

Interviniendo en el proceso de toma de decisiones de diferentes formas. Auxilian o colaboran, desde fuera del aparato administrativo, en el desarrollo de las tareas de la Administración.

c) Participación cooperativa

Realizando una actividad estrictamente privada aunque sea en el sentido estimado por la Administración como más conveniente a los intereses generales que ella representa y gestiona.

Actos Jurídicos del Administrado

Nos referimos a los actos jurídicos que realizan los propios administrados en el ejercicio de las potestades y derechos que, en cuanto tales, les reconoce el ordenamiento jurídico. Pese a que emanan de la esfera privada, estos actos, en cuanto producidos en el seno de relaciones jurídico-administrativas, se rigen por el Derecho Administrativo. Principales especies de actos del administrado:

1. Peticiones y solicitudes, es lo habitual.
2. Aceptaciones, se trata de actos de sumisión.
3. Contratos y convenios con la Administración, los administrados piden participar en los contratos con la Administración.
4. Recursos y reclamaciones, en la mayoría de los casos la Administración no hace caso y es necesario utilizar estos actos.
5. Renuncias, los administrados abdican de una titularidad jurídica que les corresponde.
6. Opciones.
7. Requerimientos, intimaciones y declaraciones.