tb pueden ser aparentes o auténticas. Las primeras pueden ser colmadas con la analogía y las segundas pueden llenarse acudiendo a factores extrajurídicos. También pueden haber conjuntos vacíos. Estos últimos existirán cuando una conducta no esté regulada ni prevista, cuando no es objeto de atención por el ordenamiento del que se trate.

Procedimientos para la Integración de Lagunas Normativas

Autointegración, Heterointegración, Derecho Supletorio y Normas de Remisión.

Para colmar las lagunas se puede aplicar una norma del propio orden jurídico (autointegración) o acudir a otro orden jurídico (heterointegración), que recurre a los derechos supletorios. Actualmente, el derecho supletorio se utiliza en doble sentido. En primer lugar, respecto de las distintas partes del orden jurídico. El artículo 4.3 del orden jurídico menciona su carácter supletorio de otras leyes. Es válido en la medida en que no contraviene ningún precepto constitucional. El derecho supletorio se utiliza para llenar lagunas de distintos ordenamientos jurídicos territoriales. La única manera de evitarlo es que las comunidades autónomas eviten a priori la necesidad de heterointegración.

También existe la remisión, que es cuando la llamada norma de remisión se refiere a otra disposición de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión. Puede hacerse a otra norma del propio orden jurídico. Hay remisiones estáticas y dinámicas. Las primeras se producen cuando la norma remitida se incorpora al orden de remisión en la redacción que tiene al tiempo de la remisión, de suerte que a dicho orden no le afectan las modificaciones que pueda sufrir la norma remitida. Las remisiones dinámicas significan la asunción por parte del orden de remisión de las modificaciones legislativas operadas en el orden remitido, lo que al parecer el Tribunal Constitucional supone como incorporación de la norma remitida al derecho remitido.

El Concepto de Analogía

Diferencias con Figuras Afines y Método de Razonamiento Analógico.

La analogía es el instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando la expansión lógica del derecho. Se puede definir como la aplicación de la norma a un caso no previsto en ella, pero que presenta una semejanza relevante. Es el principal método de autointegración. La analogía no debe confundirse con la interpretación extensiva. Esta confirma que el significado adecuado de una norma es más amplio que el derivado de su tenor literal y la analogía hace referencia al significado de la norma, sino a su aplicación a los casos que no entran en su ámbito.

Las normas penales y las de ámbito temporal no son susceptibles de analogía, pero sí de interpretación extensiva. No obstante, algunos autores niegan la virtualidad de la distinción entre analogía e interpretación extensiva, mientras que otros señalan que lo que existe es una separación entre interpretación e integración, es una graduación que va desde la creación arbitraria del derecho hasta la interpretación declarativa y otra.

También debemos diferenciar la analogía legis y la iuris. La primera se da cuando el punto de partida es una ley concreta que se aplica a un caso que presenta cierta afinidad con lo contemplado directamente en ella. La segunda se produce cuando el punto de partida es un conjunto de normas del cual se extrae, por vía de inducción, un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso previsto en tales normas, pero que es semejante a los que estas regulan, así la analogía iuris y el recurso a los principios generales del derecho se identificarían.

Se distinguen también la analogía y el argumento a fortiori. Una argumentación a fortiori se produce si la norma según su tenor literal es aplicable a tal caso, con mayor razón lo será a tal otro que no viene enunciado expresamente en ella, pero que tiene mayores motivos para que se aplique la misma regla. Aquí se distinguen el argumento a maiori ad minus y el a minori ad maius. El primero significa que el que tiene derecho a lo más tiene derecho a lo menos; el segundo viene a decir que si está prohibido lo menos, está prohibido lo más.

Para otros no suponen analogía, pues a diferencia de lo que sucede en esta última, no es preciso que la conducta a la que se refiere la norma expresa sea semejante a la conducta que no aparece regulada. En el método de razonamiento analógico, si existe una norma determinada en un orden jurídico y el caso por ella contemplado es semejante a otro no regulado, consecuentemente, tal norma se aplica a este segundo caso. El punto vulnerable del razonamiento analógico está en la relación de semejanza. El problema reside en descubrir los elementos comunes y analizar su relevancia. En consecuencia, para utilizar la analogía correctamente, el juez está obligado a efectuar un doble juicio, primero un juicio de semejanza y después un juicio de relevancia de dicha semejanza.

La Analogía en el Derecho Civil y en Otras Ramas del Derecho

La reforma del título preliminar de 73-74 incluyó una previsión sobre la analogía. El 4.1 dispone que se proveerá la aplicación analógica de las normas cuando no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. El segundo párrafo dispone que las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplican a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Las comunidades autónomas suelen mencionar expresamente la utilización del método analógico como método de autointegración. La ley 5 de la compilación navarra dice que antes de aplicarse el derecho supletorio, deberá integrarse el derecho privativo mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones. Esto abre al debate si la analogía debe estar presente en el sistema de fuentes. Aunque solo se añade la analogía legis, mientras que la iuris está implícita en los principios generales del derecho.

La analogía requiere tres elementos esenciales: 1) laguna legal, 2) existencia de regulación para otro similar y 3) igualdad jurídica entre ambos supuestos. El juez tiene que utilizar la analogía siempre que le sea posible. El artículo 4.2 CC establece los límites de la analogía en las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal. Las leyes penales, según el 4.1 del Código Penal, no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos en ellas, pues deriva del principio de reserva de ley y de tipicidad legal, este último formulado en el artículo 25 CE. Sin embargo, las leyes penales admiten la analogía in bonam partem, que es la que produce un resultado favorable para el sujeto. Para algunos autores, esta prohibición hay que extenderla a las leyes prohibitivas y sancionadoras.

Las leyes excepcionales son difíciles de distinguir de las especiales que sí permiten analogía. Las especiales son adaptación de la regla común y las excepcionales son un apartamiento radical de la norma general. En el ámbito civil son normas excepcionales las relativas al otorgamiento de las formas testamentarias extraordinarias o las de prelación de créditos que no admitirían su aplicación analógica. Son especiales las normas sobre arrendamientos urbanos situadas en la LAU, que sí admitirían la analogía. Para que una norma especial sea aplicable por analogía es preciso que la relación de semejanza se dé entre el caso no regulado y la nota diferencial que separa la norma general y la especial. Sin embargo, si la semejanza relevante lo es entre el caso no regulado y el elemento común entre la norma general y la especial, entonces se aplicará por analogía la norma general, no la especial.

Las leyes temporales contenidas en el artículo 4.1 aluden a aquellas que al publicarse tienen prefijado un periodo de eficacia limitado en el tiempo, que viene ya delimitado desde el momento de su publicación. Su mención en el artículo 4.1 es confusa. Estas leyes temporales también pueden ser excepcionales a la vez y no deben ser aplicadas en momentos distintos para los que fueron dictadas, por eso se excluye la analogía. La analogía no puede aplicarse tampoco en derecho tributario, salvo algunas excepciones.

El Recurso a la Equidad en la Aplicación del Derecho

La equidad es la justicia del caso concreto de suerte que la solución a un problema es equitativa cuando es humana y proporcionada a las circunstancias del problema y a las de las partes. La equidad supone el recurso a factores extrajurídicos, es el margen de discrecionalidad que el ordenamiento le concede al juez. Inspira directamente una decisión con la exclusión de una norma, es por ejemplo el caso del arbitraje de equidad. En otras ocasiones el juez tiene en cuenta factores de convivencia y ética como, por ejemplo, con la utilización de las cláusulas generales por el CC. Otras veces la equidad se cumple por la utilización de una función independiente. A la equidad se refiere el artículo 3.2. El tenor literal parece contemplar dos funciones: 1) es el criterio de interpretación de las normas y el otro es el juicio de equidad. El primer sentido constituye una indicación del legislador al juzgador que implica una prohibición y un mandato. Se puede resolver en equidad, pero la resolución ha de ser equitativa. El segundo sentido constituiría un recurso extrajurídico ya que la solución se produciría recurriendo a un factor externo al orden jurídico. Para que la equidad pueda ser el único criterio sobre el que se fundamenta una resolución se precisa la autorización legal.

No se alude en el artículo 3.2 a la función más clásica de la equidad: la de servir de instrumento de superación del rigorismo de la norma para adaptarla en aras a una solución justa del caso concreto. Aun así, la doctrina estima que este uso de la equidad es también legítimo, si bien de manera no generalizada so pena de violar el principio de seguridad jurídica. Lo que parece admitirse con carácter general es que por pacto de las partes el juez pueda prescindir de las normas jurídicas para resolver un conflicto y fallar de acuerdo con la equidad. La tesis también afirma que las decisiones derivadas de juicios de equidad no son revisables en casación, salvo en supuestos en los que la propia ley lo autoriza como fundamento resolutorio.

Derecho de la Persona

La Persona:

Persona y Orden Jurídico: El derecho y la vida social son la razón del derecho, todo hombre es persona, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el derecho tiene que reconocer. Eso significaría reconocerle la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Las normas han de aplicarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre, recogido en el artículo 10 CE. El CC también trata estos derechos en su primer libro, pero es incompleto porque relegaba al ámbito constitucional.

La Capacidad de la Persona

a) Capacidad Jurídica y de Obrar: La capacidad jurídica es la aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones, por lo que todos la tenemos, refleja nuestra dignidad. La capacidad de obrar es la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, o dicho de otra forma, la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, o dicho de otra forma, la aptitud para adquirir o ejercer derechos y asumir obligaciones que puede ser plena o limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo actos jurídicos. La capacidad de obrar es plena, las limitaciones tienen que establecerse por ley o sentencia y en caso de duda, se actuará de forma restrictiva. Las únicas limitaciones en nuestra capacidad de obrar son la minoría de edad y la incapacitación. Un caso especial lo constituye la situación de quebrado y concursado. El artículo 1914 dice que un concursado no puede administrar sus bienes. El artículo 878 cuando un insolvente es comerciante, una vez declarada la deuda queda inhabilitado para la administración de sus bienes. Sin embargo, estos tienen derecho a un representante legal y su esfera personal no se ve afectada, ya que la causa está en las deudas y no en mala gestión. Aun así, el derecho no se desentiende de aquellos que no tienen plena capacidad de obrar, sino que establece normas especiales, puede dar un representante, por ejemplo, el titular de la patria potestad, curador o tutor.

b) Capacidades Especiales y las Prohibiciones Legales (dentro): Para cumplir la capacidad de obrar plena hay que cumplir ciertas condiciones. Ej. El artículo 175.1. La adopción, estas son capacidades especiales, que una persona adquiere cuando se cree que la persona podría realizar el acto eficazmente. En cuanto a las prohibiciones, el artículo 1459 prohíbe comprar bienes a ciertas personas, por lo que nos planteamos la diferencia entre prohibir y limitar. Limitar afecta al estado civil y prohibir afecta a actos jurídicos concretos en los que concurran determinadas circunstancias presuponiendo la capacidad para realizarlos.

El Comienzo de la Personalidad

(a situación del contenido de recién nacido arts 29-30) Artículo 29: el nacimiento determina la personalidad, se es persona desde el nacimiento. Sin embargo, ha sido una tradición jurídica la de resolver el problema sucesorio que se presentaba cuando el nacido moría inmediatamente, pues determina una distinta trayectoria de los bienes hereditarios. El artículo 30 a efectos civiles se considera nacido el que tuviera figura humana y viviese 24 horas fuera del seno materno, llamándose criaturas abortivas las que no reúnan estas condiciones (745.1). Sin embargo, se modificó dicho artículo estableciendo que la personalidad se adquiere en el nacimiento con vida. La convención sobre los derechos del niño de las Naciones Unidas determina que un niño tiene derecho a un nombre, nacionalidad y a conocer a sus padres (art 7 p.2). Esta norma podría afectar a la antigua española, ya que la nuestra obliga a que la inscripción se haga a partir de la inscripción del nacimiento a partir de las 24 horas, mientras que la de la Asamblea General de las Naciones Unidas obliga a la inscripción inmediata. Tener figura humana es polémico ya que según la convención sobre los derechos del niño declara que es niño cualquier menor de 18 años, mientras que en España requería tener figura humana, lo que implica que ser viable para sobrevivir, el segundo requisito, tener vida durante 24 horas no aclara si necesita ayuda para dicha sobrevivencia. Esto nos lleva a discutir la viabilidad (arts 960 y 964). Nos lleva a dos clases de viabilidad. Una se fija en 6 meses de gestación y otra que carezca de defectos para no lograr sobrevivir. En el artículo 31 se determina que en los partos múltiples, el primogénito será el primero en nacer, con lo que conllevaría responsabilidades sobre los otros hermanos.

La Situación del Concebido y No Nacido

Lo expuesto en el artículo 30 deja sin derechos a los concebidos y no nacidos, sobre todo en temas sucesorios. Si muriese el padre no estado de concebido, sería injusto porque no se le reconocen los derechos de la futura persona para proteger sus intereses aunque no tenga personalidad, por lo que se le equipara en derechos a lo que es favorable. Ese derecho también existe en el derecho romano, en España se recibieron por las partidas, en el proyecto de 1851 no se le da carácter general, en el Código Civil de 1889 se establece que los no nacidos no tienen derechos, por lo que se estableció el artículo 29 que se establece que se da por nacido no que le favorezca. Esto supone la protección del concebido y no nacido. La protección del concebido se regula en el artículo 15 CE sobre el derecho a la vida, integridad física y moral que contrasta con el artículo 17 CE «toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad», cuestión debatida en aspectos como el aborto. La STC/5385 establece que el derecho no puede interrumpir la gestación y defender la vida, pero no de caracteres absolutos. El artículo 29 reconoce la personalidad al concebido por lo que no tendría representante legal aunque tuviese las características del artículo 30. En todo lo que sea favorable, el derecho defenderá al nasciturus. Ej. Adquisición de títulos onerosos, pero no se pueden separar deudas. Así es incuestionable el reconocimiento de la filiación por parte de los progenitores (arts 122-124 CC). No CC no se aclara si el beneficiario lo debe recibir el nasciturus de una forma directa o indirecta, el Código Civil lo entiende de una forma amplia exponiendo que el derecho del concebido se le puede dar a la madre (art 964).

Donaciones Hechas a los Concebidos

El artículo 627 establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos pueden ser aceptadas por las personas que lo representarían si se hubiese verificado el nacimiento. La posibilidad de que estas donaciones sean aceptadas inmediatamente se autoriza para impedir que el donante, no vinculado por la aceptación del destinatario, retire la donación, como no tiene personalidad no puede tener un representante legal. La donación pierde su titularidad del bien donado, que ocurrirá si nace con las condiciones del artículo 30, tampoco implica que se desprenda inmediatamente del donado, pero sí que custodie lo donado hasta que nazca.

La Herencia a la que se Llama un Concebido

Se refieren a ellas los artículos 595 y siguientes CC bajo el título de las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede en cinta. Estas reglas deben aplicarse en todas las herencias en las que se vea implicado un nasciturus y no solo las paternas. Artículo 959: las reglas están dictadas en beneficio del nasciturus y a los que vean su herencia disminuida por su nacimiento, las reglas son las siguientes: 1. Artículo 966: se suspende la división de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba en cinta. 2. En el tiempo que media hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que este no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto ya por haber pasado con exceso el término máximo de gestación, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes (artículo 965). 3. Pueden adoptarse medidas para evitar la suposición de parto lo que la criatura pase por viable no siéndolo en realidad (960 y 961). Aquí se atiende básicamente a la situación de los interesados en la herencia a que ha sido llamado el postumo o el nasciturus.

La Capacidad del Nasciturus

Artículo 6 LEC: el nasciturus tiene capacidad para ser parte de procesos ante los tribunales civiles si le es favorable. Artículo 7: en materia procesal se representa por las personas que los representarían si ya hubieren nacido.

La Retroacción de los Efectos del Nacimiento al Momento de Concepción

Si nace bajo condiciones del artículo 30, la personalidad se adquiere desde la concepción para lo favorable. Para ser heredero hay que tener personalidad al morir. Para eso es preciso indicar el momento de la concepción (por medio de presunciones de filiación u otro tipo de normas). Artículo 116: da derecho a 300 días de presunción legal en la paternidad y un mínimo de 180 días. Además, el artículo 767.2 de la lex determina la prueba biológica.

Estado Civil de la Persona

El estado civil son las circunstancias generales y estables que determinan el grado de obrar. Debería ser indicado por la ley de registro civil de 1957, pero no lo hace, ya que aparte de las situaciones que afectan al estado civil, también inscribe cuestiones que determina la ley. Hay que inscribir la situación de suspensión de pagos, quiebra, concurso de acreedores o ausencia legal que no son estados civiles. Los estados civiles son: 1. La nacionalidad y la vecindad: la nacionalidad se determina por la ley que ha de regir y regular su capacidad de obrar (para hacer actos jurídicos) 9.1. Título preliminar CC; 2. La vecindad se determina por el sometimiento al Código Civil o al derecho foral (14.1. Título preliminar); 3. Matrimonio: la familia asentada sobre el matrimonio da a sus miembros un status familiae, según la posición ocupada en ella surgen la capacidad de obrar derechos y deberes impuestos por el derecho de familia, aunque la CE no discrimina a los hijos dentro y fuera del matrimonio, el status familiae no es el mismo, y el otro cónyuge no tendría obligaciones respecto al hijo no matrimonial; 4. Edad mayor de edad 18 años. Menor de edad hay 2 subcategorías, puede ser emancipado desde los 16 años que tendría capacidad legal excepto los expuestos en el artículo 323, y el no emancipado que estaría bajo la tutela de un tutor; 5. Incapacitación: cuando la autoridad declara incapaz a una persona por concurrir en ella causas establecidas en la ley.

Ausencia

La ausencia es la falta de presencia materialmente, jurídicamente es la incertidumbre sobre la existencia de una persona originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre ella. Oficialmente se da lugar con una declaración judicial que da nacimiento a la situación de ausencia declarada. Algún sector cree que la ausencia modifica la capacidad de obrar, pero lo desmiente el artículo 188.2º. La ausencia se recurre a un régimen especial de patrimonio abandonado, no es un estado civil.

Fases Legales de la Ausencia

Artículos 181 a 198 CC – LAC 1881 (arts 2031-2047), LDCG (art 46). El CC atribuye 3 situaciones diferentes de ausencia: 1. Situación de defensa de los bienes de un desaparecido para evitar daños a su patrimonio. No hay duda sobre su vida. El artículo 181 atribuye a un defensor con la condición de que no admitan demora sin perjuicio grave; 2. Situación de ausencia legal sobre la base de las condiciones del artículo 183: 1 año si no dejó apoderamiento de administración de sus bienes y 3 años si sí que la realizó. Se nombra a un representante en su lugar ya que se duda sobre su vida; 3. Declaración de fallecimiento: declaración judicial que declara muerto al desaparecido abriéndose su sucesión. Estas 3 situaciones son independientes.

Efectos de la Declaración de Fallecimiento

a) Matrimoniales: apertura de sucesión > 195.1 > con la declaración cesa la declaración de si está vivo o ausente; 195.2 la declaración de fallecimiento indicará la fecha de la muerte salvo en casos del 193: 10 años con la desaparición o falta de noticias; 5 años teniendo más de 75 años, y 194 que también establece como excepción un desastre aéreo. Además, el artículo 196 establece que hay que inventariar los bienes muebles y describir los bienes inmuebles de la herencia transcurridos 5 años de la declaración de fallecimiento, excepto voluntad del testador y organizaciones de beneficencia. En caso de reaparecer, se restablece el patrimonio exceptuando los frutos.

Situación de Ausencia No Declarada en la LDCG

Artículos 46-50 LDCG: artículo 46: noción de ausencia no declarada; 47: acreditase mediante acta notarial; 48: designa representantes y sus funciones (administración y representación ordinaria); 49: el representante obligará al ausente; 50: retribución 50% para el representante.

La Edad y su Significación Jurídica

El Concepto de Edad: Para establecer la edad se puede tener en cuenta 2 variables: 1. Dividiendo el día en momentos (cómputo natural); teniendo en cuenta el día del cómputo (cómputo civil), es el recogido por el CC en el 315.2.

La Mayoría de Edad

Se adquiere la independencia de la persona y plena capacidad de obrar debido al fin de la patria potestad y la adquisición de la madurez respectivamente. La plena independencia es consecuencia de la extinción de la patria potestad o de la tutela. La plena capacidad obedece al alcance de la madurez psíquica. El artículo 322 establece que la mayoría de edad es capaz para todos los actos de la vida civil salvo las excepciones del Código Civil. La mayoría de edad se alcanza con los 18 años según el artículo 315.1.

La Minoría de Edad

Si la mayoría de edad se caracteriza porque puede regir su persona y bienes según 323 y el reconocimiento de su capacidad de obrar según 315, la minoría de edad significa la dependencia de la patria potestad o tutela. Estos tienen que velar por él, administrar su patrimonio, representarlo legalmente (arts 162, 164, 167) y este les debe obediencia y respeto (155 y 268). Los menores de edad carecen de madurez para conocer los derechos y obligaciones del orden jurídico aunque no sea verdad. Eso no significa que los menores no tengan capacidad de obrar, sino que requieren cierta edad para algunos casos: a partir de los 12 años puede prestar su consentimiento para ser adoptado (173-171.1); desde los 14 puede contraer matrimonio con dispensa de edad, otorgar capitulaciones matrimoniales y hacer donaciones propter nuntias con el consentimiento paterno (arts 48, 1329, 1338), testamento excepto en lo ológrafo (663), optar o pedir la nacionalidad española (20.21), elegir su vecindad civil (14.2), ser testigo (1246.3); a los 16 años puede salir de la minoría de edad, la emancipación y obtener la habilitación de edad (317, 320, 321), ser testigos en testamentos por causa de epidemia (701), administrar bienes con consentimiento paterno (164), consentir los actos de enajenación o gravamen de sus bienes (166).

A los menores en general se les permite la adquisición, aceptar donaciones no condicionantes ni onerosas (443, 626), puede aceptar ofertas y perfeccionar negocios gratuitos puros, pero no podrá pedir extrajudicialmente un crédito para impedir que prescriba (1973) y poner en mora al deudor (1100). El artículo 1263.1 establece que los menores no pueden prestar consentimiento en los contratos. El contrato efectuado por ellos produce todos sus efectos hasta que se anule por sus representantes o por el muro al ser mayor y con plazo de 4 años e incluso puede ser confirmado purificándolos del vicio que adolecen (1300, 1301, 1309). El artículo 162 dice que los padres no pueden actuar en relación a los derechos de personalidad si los puede realizar por sí mismo, respetando siempre las leyes y la madurez. Pero esto produce una contradicción porque la ley indica la edad que considera que una persona es madura, es posible que se intentase extender lo que no está prohibido por la ley. Otra restricción es que para celebrar contratos que obligan al hijo a realizar prestaciones personales, se exige su consentimiento si tuviese la madurez necesaria, esto según el artículo 162. En cuanto a la responsabilidad, se intenta protegerlo. El artículo 1304 establece que si un contrato se hace nulo por su incapacidad, no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio recibido y el artículo 1903 dice que un padre responde de los daños de su hijo a no ser que se demuestre que hizo todo lo posible para evitar tal daño. El derecho del menor se ve establecido en lo 1/06 que protege los derechos de personalidad que obliga a los padres o tutores a hacerla valer con las restricciones que implica. El menor también tendrá derecho a ser oído, que recae en él o en la persona que lo represente cuando tenga juicio para designarla (art 9). El artículo 2 dice que las limitaciones de los menores se interpretan de forma restrictiva. El patrimonio del menor puede ser responsable directo en aquellos casos en que la responsabilidad no se funda en una acción culposa o dolosa, los padres tendrán que administrar y vigilar sus bienes (1905 y 1908.3).

Emancipación

Causas de la Emancipación: 1. Por concesión de los que tienen la patria potestad: en el artículo 327 se exige que el menor tenga 16 años y la consienta. Se otorgará por escritura pública o por comparecencia del juez del registro civil. Además, según el artículo 318 p.2º es un acto irrevocable. Y el artículo 318.1.º la concesión ha de ser inscrita en el registro civil sin perjudicar a terceros. Aun así, quien haya firmado un acuerdo con los representantes de los menores seguirá teniendo un acuerdo con estos. La inscripción no es constitutiva del estado civil de emancipación. La emancipación se concede judicialmente si tuviese 15 años según el artículo 321. Se requiere un informe del ministerio fiscal cuando habría sido mejor oír al tutor. 2. Por matrimonio según el artículo 316. 3. Por concesión judicial artículo 320 el juez podrá conceder la emancipación si tiene 16 años y permiso paternal si: 1) si el progenitor se casa de nuevo o convive con una persona distinta del otro progenitor; 2) cuando los padres viven separados; 3) cuando pasa algo que obstaculice la patria potestad.

Efectos de la Emancipación. Las Restricciones del Artículo 323: Habilita al menor a regir su persona y sus bienes como si fuera mayor, pero no puede coger préstamos, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos industriales u objetos de extraordinario valor, pero aun así no restringe la capacidad del menor para obligarse, así si no paga el acreedor podrá proceder contra ellos embargando y enajenándolos forzosamente a lograr la satisfacción de su interés. El menor emancipado tiene personalidad para comparecer en juicio (323.p.2). La enajenación o gravamen de establecimientos mercantiles o industriales va más allá de la base física en que se asienta. Se refiere a la enajenación o gravamen de todo lo que constituya la explotación mercantil o industrial, pero la enajenación de algunos elementos que comprometan la existencia o sustancia económica de la explotación debe estar sujeta a la restricción. Todo es un conjunto de elementos organizados que componen una unidad patrimonial dirigida al comercio o a la industria. El gravamen del establecimiento mercantil, cuando se concreta en su hipoteca no plantea problema. La ley de 15 de diciembre de 1954 regula la hipoteca mobiliaria y admite el establecimiento mercantil, lo que quedaría hipotecado no es el inmueble sino el derecho de arrendamiento, también se permite la extensión de la garantía a otros que forman parte de la empresa (arts 21 y 22). Las restricciones se levantan si consienten los padres, si son privados de la patria potestad no se necesita su consentimiento, en caso de conflicto el juez oirá al hijo para decidirse (156.2), a falta de ellos se llama al curador, y si obtiene el beneficio de la mayor edad, asistiría al menor en los actos que no podría realizar (286.1 y 2). En caso de que faltase uno de los padres, el otro puede conceder la emancipación, lo mismo pasa cuando uno de los padres tiene intereses contrapuestos con uno de sus progenitores (163.2), pero si el conflicto es con ambos hay un impedimento para la prestación de la labor social que obligará a nombrar un curador (163.1). Si el negocio se celebra sin el consentimiento complementario de la capacidad, debe ser tratado por la vía de la anulabilidad aplicando por analogía la normativa de los contratos celebrados por los menores de edad. Sería una incongruencia que si el menor de edad celebra un contrato merezca la calificación de anulable. Esta es la tesis que acepta el artículo 293 si el acto jurídico se realiza por un incapacitado sometido a curatela sin la intervención del curador. Hasta aquí las restricciones a la capacidad de obrar del menor emancipado que también afectan a los que obtuvieron el beneficio de la mayor edad (323 último párrafo). Pero existen otras restricciones: 1. El menor emancipado no puede ser tutor ni curador porque no está en pleno ejercicio de los derechos civiles (art 241 y 291); 2. No puede ser defensor de un desaparecido ni representante del declarado ausencia (arts 181 y 184); 3. No puede otorgar testamento ológrafo (688); 4. No puede aceptar por sí solo una herencia sin el beneficio de inventario porque no tiene la libre disposición de sus bienes (992). Se discute si puede pedir la partición de la herencia sin el complemento de su capacidad por no tener la libre disposición de sus bienes, o con los demás coherederos (arts. 1052 a 1058). En favor de la tesis permisiva se alega que el artículo 323 no señala restricción al efecto y que pedir la partición o partir no equivale a disponer, que es lo que el precepto citado no consiente al menor emancipado.

La Capacidad del Emancipado por Matrimonio

El matrimonio produce de derecho la emancipación (316, como consecuencia del régimen económico del matrimonio hay bienes comunes), pero el artículo 324 establece la limitación para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de extraordinario valor basta el consentimiento de ambos si el otro cónyuge es mayor, si también es menor, también se necesitará el consentimiento de los padres o curadores.

Emancipación por Vida Independiente

El artículo 319 permite emanciparse al mayor de 16 años que viviese independientemente de estos. Los padres pueden revocar esta decisión. Se trata de una emancipación de hecho, pues a esa edad el hijo pudiera estarlo de derecho con el consentimiento paterno y propio. La patria potestad no queda extinguida del todo porque si no, no tendría sentido la revocación. Por vida independiente ha de entenderse como una economía doméstica separada, o según de Castro tener un oficio propio. Estas interpretaciones son una interpretación del artículo 160, esta decisión debe ser en beneficio del menor, que es la directriz que preside la regulación del poder de los padres sobre sus hijos menores.

La Incapacitación

La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la ley, para necesitarla se necesita la declaración judicial. La sentencia modifica el estado civil, a partir de la misma queda constatada erga omnes. Ser incapaz supone una limitación de la capacidad de obrar que no es la misma para todos los incapaces. El artículo 210 declara que la sentencia debe determinar los límites, la extensión y el régimen de tutela. La limitación de la capacidad tiene que ser sustituido por otra persona. La reforma del CC por la ley de 24 de octubre de 1983 establece que la autoridad es sustituida por un judicial, en la ley de 11 de noviembre de 1987 se involucra también al ministerio fiscal. La reforma de 1983 basa la tutela sobre dos cargos fundamentales: tutor y curador. El tutor representa al discapacitado salvo en actos que pueda valerse por sí mismo por disposición expresa de la ley o sentencia (art 267), administra su patrimonio (279).