La Configuración Histórica de las Características Normativas de la Constitución: Los Pactos Constituyentes

La concepción de la Constitución Española (CE) que prevaleció en el tiempo de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII fue su consideración como un pacto. La organización de los poderes del Estado depende de un pacto en el que cada individuo cede la parte de soberanía que le corresponde naturalmente para entregarla a un único soberano que acumulará todo el poder.

La idea de pacto ya está precedentemente en el pensamiento de Hobbes. Explica en su Leviatán la condición antisocial de los hombres y la necesidad de celebrar pactos que contribuyan a organizar las relaciones entre ellos sobre la base de la confianza mutua.

La idea cambia radicalmente con J.J. Rousseau. En su Contrato social teoriza sobre el acuerdo entre los individuos, pero la conclusión del pacto no lleva a entregar sus destinos a una autoridad superior, sino a encomendarlos a la voluntad general, que es la suma de las voluntades individuales de los que intervienen en el pacto.

El pensamiento de J. Locke sobre la función del pacto y sus consecuencias supone un paso decisivo para la justificación teórica del constitucionalismo moderno: el pacto no arrebata a los individuos sus derechos, sino que tiene precisamente, como función principal, preservarlos.

En el constitucionalismo que arranca de la Revolución Francesa, la idea de la CE como autoorganización del pueblo se comparte sustancialmente. El artículo 16 de la Declaración de Derechos de 26 de agosto de 1789 describe la CE como una norma que contiene la organización de los poderes y la garantía. Pero el sujeto constituyente no es en Francia, directamente, el pueblo, sino la nación. La soberanía la traslada el pueblo a aquella, para que ejerza en su nombre el poder constituyente. Los ciudadanos aceptan ser representados en una Asamblea que actúa en nombre de la nación, depositaria de la soberanía.

La idea de CE como expresión de la soberanía del pueblo está explícitamente recogida en nuestra CE de 1812, artículo 3: «La soberanía reside esencialmente en la nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho a establecer sus leyes fundamentales.»

B. El Abandono de las Concepciones Pactistas y su Reformulación

Nada más producirse la derrota definitiva del régimen napoleónico, resurgen en Francia las fuerzas dominantes del Antiguo Régimen, y la voluntad constituyente, antes depositada en el pueblo, se sustituye por una decisión del monarca, que es quien otorga a su pueblo un documento o carta constitucional que se limita a decidir sobre la organización de los poderes, marginando el fundamental aspecto de la protección y garantía de los derechos.

Las Constituciones españolas decimonónicas de más larga vigencia, las de 1845 y 1876, se apoyaron en esta clase de pactos, sustituyendo radicalmente la idea de constitucionalismo revolucionario que vio en la CE la autodisposición de los ciudadanos sobre la organización del poder y las garantías de los derechos. Esta idea originaria mantendrá su prestigio y reaparecerá, después de 1812 en otras experiencias constitucionales españolas: 1837, 1869 y, ya en el siglo XX, 1931. La sustitución de la idea de pacto autoorganizatorio por la de pacto entre el monarca y la sociedad civil, como fundamento de la CE, tendrá otras consecuencias ideológicas y jurídicas muy importantes.

• Será preciso justificar el poder con que cuenta el monarca para participar en el proceso constituyente. El suyo, se argumentará, es un poder fundado en la tradición y en la historia.
• La apelación a la historia supone admitir que existen poderes y estructuras fundantes del Estado que no están recogidas expresamente en las Constituciones escritas, sino que son externos y anteriores a ellas.
• La desautorización intelectual de que la voluntad constituyente radique exclusivamente en la nación, ya está en los importantes escritores Burke y De Maistre (1790 y 1796), coetáneos con el primer constitucionalismo. Pero la tendencia a disminuir la relevancia de los textos constitucionales escritos también la alimentan posteriormente autores de gran prestigio como Constant. En su concepción, la verdadera CE radica en las experiencias que cada sociedad detrae de su propia tradición y prácticas políticas.

En España esa radicación de la CE en la tradición, la historia y las prácticas políticas consolidadas respecto de las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos, tienen una muestra formidable en la doctrina de la CE histórica que propugnó Jovellanos y que recoge, en sus aspectos esenciales, el preámbulo de la CE gaditana de 1812. A final del siglo, esa misma idea se manifestará en la doctrina de la CE interior de Cánovas del Castillo.

C. Los Ataques a la Constitución Escrita

De diferente signo son otras desvalorizaciones de la CE, no sólo como expresión de pactos autoorganizatorios, sino como textos escritos:

• Fue Lasalle en la célebre conferencia, dictada en Berlín en 1862, el primer y principal animador de la idea de que la CE es un simple compendio de desiderata que no puede superponerse a la realidad existente sobre la detentación y el ejercicio del poder. La CE no tiene más valor que una hoja de papel. La verdadera CE de un país sólo reside en los valores reales y efectivos de poder que en ese país rigen.
• En el siglo XX, el período de entreguerras también condujo a la desvalorización de la CE escrita en beneficio de las concepciones de la CE en sentido material: la concepción material de la CE impregnó la doctrina de Schmitt y los autores alemanes de su época. El concepto de CE tradicional le parece un concepto de CE relativo; el concepto auténtico debe distinguir entre su contenido, que es la forma y manera de la unidad política cuya existencia se da por supuesta, y su origen, que es un acto del poder constituyente.
• La dogmática de la CE material se construye, con un sentido bastante diferente, por Mortati, al servicio de la continuidad del sistema constituyente, para hacer posible la integración en el mismo de las peculiares formas de organización del poder que estaba proponiendo cuando él construye su teoría, el fascismo italiano.

La Constitución como Norma Superior

Esta idea de la CE como norma suprema del Ordenamiento Jurídico proviene de las primeras reglas del common law. La idea esencial del sistema británico era que todo el conjunto de costumbres, reglas y principios establecidos por los tribunales tenían valor de norma suprema que vinculaba al legislativo en el sentido de que las leyes no podían oponerse en modo alguno a esta CE no escrita.

Este principio pasó al constitucionalismo norteamericano, con el mismo significado e, incluso, antes de que se aprobara la CE federal.

En Europa, las primeras constituciones del XVIII y XIX (Declaración de Derechos de Francia y CE de 1812 en España) establecieron el valor de la CE como norma superior del ordenamiento jurídico. Esta superioridad normativa venía regulada no tanto por una declaración expresa sobre el valor esencial de la misma sino con un rasgo muy importante: estableciendo un blindaje frente a modificaciones por parte de otras normas y, además, regulando el proceso para su modificación. Este procedimiento especial tanto en Francia como en España implicaba que, en la práctica, según la mayor parte de la doctrina, las Constituciones fueran de imposible modificación. El objetivo de esta inflexibilidad es que se consideraba que la modificación de la CE tenía unas connotaciones políticas que debían tratar, por todos los medios, si no de evitarse, sí, al menos, de dificultar, en la medida de lo posible que la norma fundamental estuviera a merced de los designios del legislador. Esta regla se suavizó con las constituciones posteriores en el sentido de que no se estableció un mecanismo expreso de revisión constitucional. Esa omisión dio lugar a dos posturas doctrinales muy diferenciadas:

1. El silencio de la CE, según algunos, permitía entender que, en realidad, la CE podía ser modificada sin necesidad de que existiera un procedimiento específico en la propia CE.
2. Defendida por Tocqueville, entendió que ese silencio de la CE no implicaba que no existiera procedimiento especial (que la CE pudiese modificarse como cualquier otra norma) sino todo lo contrario. Si la CE no había establecido procedimiento propio de reforma era porque el poder constituyente había considerado como mejor opción que, precisamente, las normas constitucionales no pudieran ser modificadas.

El segundo mecanismo que estableció el poder de la CE como norma suprema fue la reacción o posibilidades de reacción contra leyes o normas del ordenamiento jurídico que se opusieran a la norma fundamental.

En Estados Unidos se estableció el sistema de control difuso de la Constitucionalidad de las leyes. Cualquier ley puede ser declarada inconstitucional por jueces y tribunales, no existiendo por tanto ningún órgano jurisdiccional específico para declarar la inconstitucionalidad de las normas. En Europa, sin embargo, se estableció el sistema concentrado que implica, según Kelsen, que sí existe un tribunal con el monopolio para declarar la inconstitucionalidad de una norma.

A diferencia del sistema kelseniano, nuestro modelo establece un monopolio a favor del Tribunal Constitucional en lo que respecta a las leyes pero una competencia compartida con el juez ordinario, en particular con los del contencioso-administrativo, en lo referente al resto de las normas del ordenamiento jurídico.

El sistema kelseniano fue duramente criticado porque se consideraba que esta atribución invadía las competencias del poder legislativo. A estas críticas, respondió Kelsen que el Tribunal Constitucional no era un tribunal ordinario ni, por tanto, forma parte de la estructura jurisdiccional del Poder Judicial. Por tanto, dicho tribunal es, según Kelsen, una extensión del Poder Legislativo y, en particular, porque su composición goza de cierta legitimidad parlamentaria, en el sentido de que está elegido por los representantes del pueblo. En España la doctrina, tanto administrativista como constitucional, ha coincido en esta legitimación del Constitucional ya que no es un tribunal ordinario. Esto sin perjuicio de que a diferencia de otros tribunales constitucionales, sólo va a ostentar un monopolio respecto de las leyes. Con esto, la competencia del Tribunal Constitucional, de conformidad, tanto con la Constitución como con la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se va a extender a las siguientes normas, actos, etc., tanto del Poder Legislativo, como del Ejecutivo y órganos constitucionales:

• Sobre leyes tanto ordinarias como orgánicas estatales.
• Leyes autonómicas.
• Examinar con carácter previo la Constitucionalidad de los Tratados Internacionales.
• Sobre actos, decisiones, etcétera que adopten los órganos constitucionales (Consejo General del Poder Judicial o las Cortes Generales y Parlamentos de las CC.AA.).
• Sobre actos adoptados por el gobierno que impliquen un exceso respecto de las atribuciones constitucionalmente establecidas.

De todas estas competencias, sólo serán las normas con rango de ley, sobre las que tenga monopolio absoluto. La jurisdicción contenciosa tendrá competencia para evaluar un Real Decreto Legislativo cuando el texto que salga del Gobierno exceda la delegación parlamentaria porque tendrá valor reglamentario (ultra vires).

El Particular Control de la Constitucionalidad de las Leyes

A. Los Modelos Comparados

La rigidez de la CE, derivada de los procedimientos especiales establecidos para su reforma, expresaba su superioridad formal. La rigidez constitucional habrá de completarse con fórmulas que aseguraran el control de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. Ni en la CE americana de 1787, ni en la francesa de 1791, como tampoco luego en la española de 1812, se instituyeron sistemas de control de constitucionalidad de las leyes. En Estados Unidos lo más cercano fue la doctrina Marshall surgida de la sentencia Marbury vs Madison de 1803. En la polémica decisión -rechazada por Jefferson y no aplicada hasta 1857- el citado juez afirmaba «Si una ley se opone a la CE, si ambas, la ley y la CE son aplicables a un caso particular por lo que el tribunal debe decidir ese caso de conformidad con la ley, sin tener en cuenta la CE, o de acuerdo con la CE sin tener en cuenta la ley, el tribunal debe determinar cual de esas normas en conflicto es aplicable al caso. Esta es la esencia verdadera de la obligación de los jueces.» En el viejo continente, la propuesta de Sieyès (establecer un jury constitutionnaire que evitase las lesiones a la CE) y el sistema de infracciones de la CE de 1812 fueron los intentos de formalizar este necesario control. El desarrollo en Europa del control de la constitucionalidad de las leyes ha ocurrido en el ámbito del Derecho germánico para resolver problemas suscitados específicamente en los Estados de estructura federal, por los conflictos entre la legislación de los Estados y la legislación federal.

B. El Sistema en España

Al igual que ocurrió en los Estados federales europeos, en España también empezó a plantearse el problema del control de la constitucionalidad de las leyes cuando el Estado adoptó una estructura compleja. Fue en la CE de 1931 cuando se establece el control de la constitucionalidad de las leyes, asignando la función a un denominado Tribunal de Garantías Constitucionales inspirado, sobre todo, en la construcción hecha por Kelsen en la aplicación de la CE austriaca. La CE vigente, de 1978, establece un sistema de justicia constitucional concentrado que atribuye al Tribunal Constitucional, al que dedica todo el Título IX. La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, regula dicho Tribunal, al que configura como intérprete supremo de la CE (artículo 1). Es independiente de los demás órganos constitucionales, único en su orden, y con jurisdicción en todo el territorio nacional. La CE de 1978 atribuye en exclusiva al Tribunal Constitucional el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley, pero no de las que tengan rango inferior (en contradicción con la doctrina kelseniana que vetaba toda intervención judicial excepto al órgano creado ad hoc). Respecto de las normas de rango inferior, los tribunales pueden utilizar la CE como parámetro para determinar su validez y, en su caso anularlas (artículo 62.1 a y 2 LRJAP-PAC, artículo 70.2 LJCA y artículo 6 LOPJ). Las funciones del Tribunal Constitucional son las siguientes:

• Control de la constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza de ley, y reglamentos parlamentarios del Estado y de las CCAA, así como de los tratados internacionales (artículo 27.2 y concordantes LOTC).
• Control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales (artículos 95.2 CE y 78 LOTC).
• Control de las decisiones o actos sin valor de ley de las Cortes o Asambleas legislativas de las CCAA que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo 42 LOTC).
• Violaciones que se produzcan en los derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las CCAA o de sus autoridades o funcionarios o agentes (artículo 43 LOTC).
• Control de las decisiones adoptadas por el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial que invadan las atribuciones de cualquiera de dichos órganos (artículos 59.3 y 73 LOTC).
• Enjuiciamiento y decisión sobre las disposiciones de carácter inferior a la ley, resoluciones o actos estatales y autonómicos que vulneren el orden de competencias establecido en la CE, los Estatutos o las leyes que formen parte del bloque de la constitucionalidad (artículos 60 y ss. LOTC).
• Control de las disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las CCAA, que prevé el artículo 161.2 CE (artículos 76 y 77 LOTC).

La Estructura Normativa de la Constitución

A. Carácter Vinculante para Todos los Poderes Públicos de las Normas Constitucionales

Existen unos principios que exigen una actuación del legislador para que pasen a formar parte del elenco de los derechos y obligaciones de poderes públicos y ciudadanos. Hay otros cuyo carácter vinculante es directo. La norma esencial de los mandatos directos está recogida en el artículo 9 de la CE al establecer claramente que ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la CE y al ordenamiento jurídico. Este precepto, según el Tribunal Constitucional implica que la CE es una norma directamente aplicable y que vincula a las Administraciones Públicas, al Poder Legislativo y a los ciudadanos. Lo más relevante según esta jurisprudencia es que esta vinculación es directa. Es decir, que la CE según el Tribunal Constitucional no es una mera declaración programática ni un compendio de principios ni, por tanto, una suma de declaraciones sin valor normativo alguno. El Tribunal Constitucional en este sentido, estableció en 1982, el carácter positivo, esto es, de norma jurídica, directamente aplicable vinculante para todos los poderes públicos y, además, vinculante también para los ciudadanos en el sentido de que los ciudadanos podían exigir a los poderes públicos que su comportamiento y actuación se adecuara a las reglas establecidas en la CE.

A pesar de lo dicho, lo cierto es que el Tribunal Constitucional estableció desde sus primeras sentencias que la aplicación de la CE y, por tanto, de las reglas que en la misma se contienen, admite distintos grados en el sentido de que la CE contienen una serie de mandatos directamente vinculantes para todos los poderes públicos pero al mismo tiempo existen una serie de preceptos cuyo contenido, necesariamente necesita la intervención del legislador. Este carácter vinculante debe entenderse en un doble sentido. Por una parte implica una vinculación negativa para los poderes públicos en el sentido de que el Estado no puede realizar ninguna acción que limite o vulnere los derechos y libertades establecidos en la CE. Y, al mismo tiempo, los poderes públicos también están vinculados positivamente por la CE en la medida de que deben llevar a cabo políticas, adoptar normas, medidas y normas que garanticen el cumplimiento de los derechos reconocidos por la CE.

Estas obligaciones, tanto positivas como negativas, incumbe a todos los poderes públicos en el ámbito de sus respectivas competencias. El grado de sometimiento a la CE es igual a todos los poderes. Esta vinculación admitirá distintos grados que implican que, en función de los derechos o reglas establecidas en la propia CE, esta obligación de sometimiento a la misma, no ha de cumplirse de una forma homogénea. Esto es lo que la doctrina denomina la vinculación heterogénea o no uniforme. Estos grados se ponen de manifiesto si acudimos al artículo 53 de la CE. Distingue claramente tres niveles o grados de vinculación del poder público a las normas constitucionales. En primer lugar, los derechos fundamentales que se recogen en el Capítulo II del Título I, vinculan a todos los poderes públicos. Un segundo grado es que los derechos reconocidos en la Sección Primera de ese mismo capítulo y el artículo 14, presentan un mayor grado de protección y gozan de una tutela especial y sumaria que culmina con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Y finalmente, un tercer grado estaría integrado por los principios rectores de la política social y económica. En ellos, la propia CE remite al contenido de la Ley y, por tanto, el margen de libertad del legislador a la hora de configurar su contenido será mucho más amplio que en aquellas otras situaciones en las que la propia CE delimita el contenido del derecho o bien establece una regla jurídica clara y precisa a la cual anuda una consecuencia jurídica.

El establecimiento por parte de la CE de estas reglas jurídicas claras y precisas se denominan por el Tribunal Constitucional, reglas jurídicas perfectas. Y estas reglas jurídicas perfectas, implican a su vez que el legislador no cuenta con margen alguno para delimitar su contenido. Un ejemplo sería el artículo 17 de la CE que establece claramente que el detenido deberá ser puesto a disposición judicial en un plazo máximo de 72 horas. Otro ejemplo sería el artículo 12 de la CE cuando establece que la mayoría de edad tendrá lugar a los 18 años. En otros casos la CE sí permite que determinadas obligaciones o determinados derechos sean configurados en su totalidad por la ley. Por ejemplo, la CE reconoce el derecho de fundación pero, añade, con arreglo a lo establecido en la Ley. Del mismo modo, la CE se remite a la Ley como texto en el que se delimitará las formas de matrimonio o se remite igualmente la Ley por lo que respecta al contenido y amplitud de las prestaciones y servicios sanitarios.

Como conclusión, cuando hablamos de vinculación del poder público o poderes públicos a la CE, afirmamos que todos ellos están vinculados a los artículos 19 y 53 CE. El Tribunal Constitucional afirma que dicha vinculación no es uniforme al admitir distintos grados en función de las obligaciones y garantías reconocidos por la CE.

B. Mandatos y Encomiendas al Legislador

Cuando hablamos de Poderes Públicos, incluimos también al legislador. Será el legislador quien tenga la legitimidad para delimitar los derechos que establece la CE. Esta delegación es positiva y negativa en el sentido de que el legislador tiene tanto obligaciones de hacer como no hacer que resultan directamente de la CE.

1. La CE dirige auténticos mandatos al Poder Legislativo. Estos mandatos los ha identificado la doctrina respecto a la regulación de las instituciones y también respecto a la regulación de los derechos y garantías. Derechos, además, no solamente en un sentido prestacional sino también respecto de las garantías y derechos fundamentales en el sentido de que algunos derechos fundamentales necesitan la intervención del legislador para que el ciudadano pueda disfrutarlos de forma completa. Por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la CE (el legislador establece el régimen de recursos, reglas especiales del proceso o requisitos de accesibilidad de trámites esenciales).
2. La CE establece que el legislador regule determinados derechos o instituciones pero sin reconocerle una libertad plena de actuación. En este sentido, el artículo 53 de la CE establece que solo por ley podrá regularse los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I, ley que en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los mismos. Según el Tribunal Constitucional, el contenido esencial debemos entenderlo como aquel conjunto de facultades o posibilidades de actuación que permiten que el derecho regulado sea reconocible. Y, al mismo tiempo, toda ley que establezca límites o impedimentos para el ejercicio de tal derecho de forma que en la práctica sea imposible su ejercicio, estaría quebrantando el contenido esencial de dicho derecho.

Este límite de contenido esencial ha de ser examinado caso por caso porque, desde un punto de vista teórico, es prácticamente imposible establecer criterios cerrados y omnivalentes para todo tipo de situaciones. Este límite de contenido esencial inicialmente está previsto para la totalidad de los derechos pero en la actualidad se emplea respecto de la regulación de las instituciones previstas expresamente en la CE.

3. La CE encomienda al legislador la regulación de una serie de derechos (los establecidos en el Capítulo III del Título I) pero, en este caso, ya no establece ninguna obligación de hacer sino que establece que el legislador podrá desarrollar tales principios o tales derechos. Esto implica que no existe una obligación de hacer por parte del legislador de forma que si este no desarrolla mediante ley, los denominados principios rectores, sería muy dudoso que pudiera vincularse al legislador una inconstitucionalidad omisiva. El Tribunal Constitucional ha establecido que el legislador tiene derecho a desarrollar tales principios adaptando los mismos a la coyuntura social y económica de forma que los mismos se adapten al contexto en que la ley ha sido aprobada.

C. Reglas y Principios

Cuando hablamos de reglas nos referimos a aquellas prescripciones de la CE que no precisan un desarrollo del legislador y establecen de forma clara un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Cuando hablamos de principios nos referimos a valores que informan tanto la actuación de todos los poderes públicos y que, en la mayor parte de las ocasiones, requiere necesariamente la intervención del legislador para concretarlos. El hecho de que sean principios no quiere decir que no sean obligatorios.

D. Derechos y Garantías

En cuanto a los derechos y garantías, la CE establece un reconocimiento explícito a los derechos fundamentales y establece igualmente un sistema de garantías frente a la vulneración de tales derechos por parte de los Poderes Públicos. En la actualidad ya no existe una diferenciación teórica entre derechos y garantías, cosa que sí existía hace poco tiempo. Las garantías están implícitamente presentes en los derechos de forma que el incumplimiento del primero lleva aparejada de forma inmediata la existencia de un mecanismo que permita reaccionar frente a dicho incumplimiento.

E. Normas de Organización de los Poderes y Reglas sobre Competencias

Punto común a todo lo que vamos a ver es que se considera que todas las normas que establece la CE son directamente aplicables, afectan a todos los Poderes Públicos y el margen de actuación del legislador es reducido. Estas normas se pueden estructurar en tres bloques.

• Normas de la CE sobre los Poderes del Estado. Nos referimos a la Corona y a las previsiones sobre organización y competencias de los tres poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y el Judicial.
• Organización territorial del Estado. En este caso la CE se refiere a la organización territorial en el artículo 137 de la CE. En este caso el Tribunal Constitucional ha señalado que son de directa aplicación y vinculan a todos los poderes públicos pero que, a diferencia de lo que ocurra con las prescripciones relativas a la Corona o al Poder Ejecutivo en abstracto, en este caso la CE sí que requiere la intervención del legislador.
• Tratados internacionales. Constituido esencialmente por el artículo 93 de la CE permite la celebración de Tratados por los que se atribuya una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE. La activación de este precepto ha permitido nuestra integración en la Comunidad Europea y la incorporación en masa de todo el Derecho Comunitario originario y derivado, reconociéndole plena eficacia dentro del Estado.