I. Hechos

Baltasar, tras una discusión con su pareja, Berta, la persigue con un arma de fuego y le dispara, produciendo su muerte inmediata y también, a sabiendas de que estaba embarazada, la del nasciturus, que fue alcanzado por la única bala que disparó.

II. Delito

En este caso, se puede afirmar la existencia de una conducta delictiva, al apreciarse los elementos constitutivos de la misma: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En cuanto a la adecuación formal, se trata, por un lado, de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal; y con respecto a la adecuación material, el bien jurídico protegido es la vida humana; y, por otro lado, de un delito de aborto, cuya adecuación formal es el artículo 144 del CP, y su adecuación material es la vida del nasciturus. Nos encontramos ante un delito de comisión, de resultado, resultativo, de lesión instantáneo y común.

III. Tipicidad

Vertiente objetiva

Elementos esenciales:

• La acción de disparar a Berta es considerable como externa (porque se manifiesta al exterior), voluntaria (dado que pasa el filtro de control de la consciencia del sujeto, al no darse estados de inconsciencia o fuerza mayor) y humana (debido a que la realiza una persona).
• El sujeto activo es Baltasar y los sujetos pasivos son Berta y el nasciturus.
• La acción ya descrita produce el resultado de muerte de Berta y del nasciturus.
• Se puede afirmar que existe una primera relación científica entre la acción y el resultado producido (relación de causalidad).
• Imputación objetiva: se dan los tres niveles, ya que la acción crea un riesgo jurídico desaprobado (1er nivel), esa acción y no otra es la que produce el resultado (2º nivel) y son precisamente esa acción y ese riesgo los que la normas (138 y 144CP) pretenden evitar (3er nivel).

Elementos accidentales

Se aprecian los agravantes genéricos del artículo 23 del CP (parentesco) y del 22.4 del CP (por razón de género) para el delito de homicidio.

Vertiente subjetiva

En cuanto a la vertiente subjetiva, es pertinente afirmar aquí la existencia de dolo directo para el delito de homicidio, dado que la realización del tipo constituye el fin de Baltasar. Se da conocimiento más voluntad.

Con respecto del delito de aborto, cabe comentar aquí que lo que se da es un dolo de consecuencias necesarias o directo de segundo grado, dado que el sujeto no tiene la intención de realizar el tipo, pero sabe casi con total seguridad que se va a producir si ejecuta la acción; es decir, es un efecto colateral muy probable.

IV. Iter Criminis

Tanto el delito de homicidio como el de aborto se encuentran consumados, debido a que se da plena correspondencia entre los hechos y el tipo penal correspondiente.

V. Antijuridicidad

La conducta, además de ser típica, es también antijurídica dado que no concurren causas de justificación aplicables al caso concreto.

VI. Autoría y Participación

Baltasar es el autor directo de los dos delitos debido a que este ostenta el dominio de la acción y ejecuta los hechos por sí solo, sin la participación de ningún sujeto más.

VII. Culpabilidad

Se puede afirmar que se da la culpabilidad dado que no son apreciables causas de inimputabilidad, ni tampoco miedo insuperable.

VIII. Punibilidad

Se da también la punibilidad al no concurrir circunstancias absolutorias aplicables al caso.

IX. Concurso

Como se ha venido tratando a lo largo de la resolución del caso, hemos hablado de un delito de homicidio (art. 138 CP) y otro de aborto (art. 144 CP). Pero es aquí donde hay que estudiar de forma más profunda esa distinción. En el caso concreto, se da un concurso ideal de delitos, puesto que es aquel en el que una misma acción produce dos o más delitos distintos, y aquí la acción de disparar a Berta produce dos delitos, como ya hemos mencionado anteriormente, la muerte de la propia Berta (delito de homicidio) y la muerte del nasciturus del que estaba embarazada (aborto). Esto tiene gran relevancia y surtirá efectos en la fase de individualización de la pena.

X. Individualización de la pena

Determinación cualitativa de la pena

Pena Abstracta

La pena establecida por el legislador para el delito de homicidio es de 10 a 15 años (art. 138 CP) y, por otro lado, la pena del delito de aborto, contenida en el artículo 144 del CP es de 4 a 8 años. Además, aquí hay que tener en cuenta que en el delito de homicidio concurren dos agravantes (razón de género y grado de parentesco). Por lo tanto, su pena abstracta del delito de homicidio será la prevista en el artículo 138 CP en su mitad superior.

Determinación de la pena según las formas de aparición del delito

a) El delito está consumado, por tanto no habrá rebaja de la pena.

b) La forma de intervención es la de un autor directo de una infracción consumada, por lo que tampoco habrá rebaja de pena en este apartado.

c) Sin embargo, sí aplicaremos reglas especiales que se derivan de la apreciación que hemos hecho anteriormente, al considerar que existe un concurso ideal de delitos. Debido a esto, tendremos que seguir lo dispuesto en el artículo 77.2 del CP, que establece que cuando exista un concurso ideal de delitos, habrá que aplicar en su mitad superior la pena de la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Si excede de la suma de las referidas, se aplicarán por separado.

10+15=25; 25/2= 12,5

En este caso, no excede de la suma de las penas por separado (14 años a 23 años), por lo que hablamos de una pena de 12 años, 6 meses y un día a 15 años.

Causas de eficacia extraordinaria

No existen causas de eficacia extraordinaria.

Determinación cuantitativa de la pena

a) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Como hemos señalado anteriormente, concurrían dos agravantes en el delito de homicidio, lo que produce cambios en la determinación de la pena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3º, esto tendrá el efecto de la aplicación de la pena en su mitad superior. Para ello habrá que atender a lo contenido en el artículo 70, que establece la forma de realizar los cálculos sobre los distintos grados de pena.

12,5 + 15. = 27,5; 27,5/2 = 13,75

Hablamos de una pena que va desde los 13 años, 9 meses y un día a los 15 años de prisión.

b) Determinación de la pena exacta

Para la determinación de la pena exacta, dado que no establece el Código Penal un precepto para la individualización judicial concreta de la pena, habrá que acudir por analogía a las reglas establecidas en el artículo 66.1.6º del CP. En este sentido, habrá que individualizar la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; siempre orientándola a su reinserción.