La Formación del Derecho Común

La doctrina jurídica de los siglos XV, XVI y XVII, llamada de diversas maneras (bartolismo, escolástica jurídica, *mos italicus*, etc.) tiene como denominación más correcta **el derecho común**, porque resalta su característica principal: la unidad, en la medida en que:

• Unifica las diversas fuentes del derecho (derecho justinianeo, derecho canónico y derechos locales).
• Constituye un objeto único (o común) de todo el discurso jurídico europeo.
• Ese objeto único sigue métodos y estilos de raciocinio comunes.
• Esos métodos y estilos fueron formados por una enseñanza del derecho idéntica para toda Europa.
• Fueron divulgados por una literatura escrita en una lengua universal (latín).

Factores que contribuyeron a la formación de esta comunidad jurídica europea:

• Constelación de factores que tendían hacia la unificación de los diversos ordenamientos jurídicos europeos:
  • La reconstrucción del Imperio (del Imperio de Carlomagno (siglo IX), del Sacro Imperio Romano Germánico (siglo X)).
  • Unidad política inspirada por la memoria del «imperio universal/romano» y por la existencia de una Iglesia universal que reunía a toda la cristiandad.

Tanto el Imperio como la Iglesia tenían ordenamientos jurídicos unificados que coexistían paralelamente à «una religión, un imperio, un derecho» orientada hacia algo natural en la organización del género humano: una cierta comunidad de gobierno y una cierta unidad del derecho.

• Sentimiento de unidad del derecho fue promovido por la homogeneidad de la formación intelectual de los agentes a cuyo cargo estaba la creación del saber jurídico medieval: los juristas letrados à universitarios con un nivel intelectual común, modelado por factores que se evidenciaban en el área cultural centroeuropea occidental:
  • El uso de la misma lengua técnica (el latín) creaba un «estilo lingüístico» y un mismo horizonte de textos de referencia (la tradición literaria romana).
  • Formación metodológica común, adquirida en los estudios preparatorios universitarios, mediante la lectura de manuales de lógica y de retórica que se utilizaban en las Escuelas de Artes de toda Europa.
  • El hecho de que la enseñanza universitaria incidiera únicamente (hasta el siglo XVI) sobre el derecho romano (en las Facultades de Derecho) o sobre el derecho canónico, hacía que en las escuelas de derecho de toda Europa central y occidental se enseñara el mismo derecho en la misma lengua y con la misma metodología.

La combinación de estos factores: la unificación de los ordenamientos jurídicos, posibilitando un discurso jurídico común, y potenciando las tendencias unificadoras en el plano legislativo y judicial à surge el **derecho común**, *ius commune*.

* Desde ahora el derecho común es un fenómeno de naturaleza más doctrinal que legislativa. Hecho que se hace notorio cuando, a partir de la Baja Edad Media, se crea una especie de costumbre doctrinal (*opinio communis doctorum*) que pasa a ser decisiva (más que las propias fuentes de los derechos de los reinos) en la orientación de la jurisprudencia. Como el derecho romano constituía la base de formación de los juristas y jueces y era el derecho vehiculado por la doctrina vigente y aceptado por los tribunales, se fue formando una costumbre doctrinal y judicial *contra legem*, pero dotada de verdadera *opinio iuris* (sentida como obligatoria).

Factores de Unificación de los Derechos Europeos

La Tradición Romanista

Derecho Romano Clásico, Derecho Bizantino y Derecho Romano Vulgar

Principal factor de unificación de los derechos europeos à Derecho de Roma:

Entre los siglos I a.C. y III d.C. el Imperio Romano se extendió por toda Europa meridional + algunas zonas del norte como la Galia (la actual Francia) + sur de Inglaterra + los Balcanes + Grecia + Asia Menor.

El derecho conocía una época dorada con base en:

• Unas pocas leyes (como la arcaica Ley de las XII Tablas y las leyes votadas en los comicios del último periodo de la República de a.C.).
• Las acciones (*legis actiones*) que se concedían para garantizar ciertas pretensiones jurídicas. El pretor, magistrado encargado de administrar justicia en las causas civiles, desarrolló un sistema más completo y más manejable de acciones (*actiones praetoriae*) que se basaba en la averiguación de las circunstancias específicas de cada caso típico y en la imaginación de un medio judicial que permitiera darles el trato oportuno.

A partir de la labor dedicada a ampliar y pulir el arcaico “derecho de los ciudadanos/*ius civile*” (formalista, rígido e inadecuado para las nuevas condiciones sociales), los pretores crearon un derecho propio à “derecho de los pretores/*ius praetorium*”:

• Inicialmente, se ayudaron de sus poderes de magistrados (impertían), dando órdenes a las partes que modificaban las circunstancias de hecho para poder excluir la aplicación de una norma inconveniente o posibilitar la aplicación de otra más adecuada a la justicia material del caso.
• Posteriormente, a partir de la *Lex Aebutia de formulis* (siglo II a.C.) el pretor tendrá la posibilidad de crear acciones no previstas por la ley (*actiones praetoriae*). Cada acción consiste en una *formula* (programa de averiguación de los hechos y de su valoración jurídica).
• Será la fórmula específica de cada situación, y no la ley, la que dictará la solución para cada caso à la jurisprudencia de los pretores se independiza completamente de las leyes y se convierte en una fuente inmediata de derecho.
• En el siglo II d.C. los pretores completan su tarea de renovación del viejo *ius civile*. El *Edictum perpetuum* (c. 125-138 d.C.) codifica las acciones del derecho pretorio.
• El derecho gana un carácter casuístico (disposiciones legales que rigen casos especiales, no genéricos) que incentiva una averiguación muy ajustada de la justicia para el caso concreto.
• El momento de la resolución de los casos es muy creativo, ya que la ley no limita al magistrado, el cual goza de una posición bastante libre para imaginar soluciones específicas para cada situación à desarrollo de una enorme producción literaria por parte de juristas entrenados en la práctica de aconsejar a las partes y al propio pretor, y que averiguan y discuten la solución más adecuada para resolver casos reales o hipotéticos: se consideran a sí mismos como expertos en la distinción de lo que es justo o injusto, conocedores prácticos del derecho (*iurisprudentes*), y producen, en la época de oro/apogeo de su actividad (130 a.C. – 230 d.C.), miles de páginas de consultas y opiniones, de resoluciones de cuestiones, de reglas de derecho, de comentarios al edicto del pretor.