El Derecho, como fenómeno cultural y producto supraestructural, se presenta como un sistema de normas que atribuyen derechos e imponen deberes. La Ley, emitida por el Estado, es una expresión común del Derecho, pero no la única.

Este capítulo explora el origen del Derecho, sus procesos de creación y sus manifestaciones.

Concepto de Fuente del Derecho

Desde un punto de vista general, la fuente se define como el principio, origen o nacimiento de algo, refiriéndose a las causas que lo crean o configuran.

Según López Aguilar:

1. Se alude al origen del Derecho: las causas que lo han creado o configurado (naturales, económicas, políticas, etc.).
2. Se interpreta como manifestación del Derecho: la expresión visible y concreta del Derecho mismo (ley, jurisprudencia, contrato, etc.).

Para otros autores, fuente significa:

«La autoridad de la que emana el Derecho.» Por ejemplo, el legislador es una fuente del Derecho porque de él emanan las normas legislativas.

Cueto Rua propone un concepto desde una perspectiva práctica, cuya finalidad es alcanzar un alto nivel de objetividad en la determinación del Derecho y la normativa aplicable.

El procurador de Justicia (abogado, juez, fiscal, defensor, etc.) y el ciudadano buscan el derecho aplicable al caso, apoyándose en datos objetivos que permitan superar las dudas generadas por los casos litigiosos.

También se atribuye a la palabra fuente el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas superiores en las que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez (constitucionales, ordinarias, reglamentarias, etc.).

Se acude a las fuentes del Derecho para encontrar la solución a los conflictos, buscando una solución objetiva y satisfactoria para el grupo social.

La objetividad se entiende como la posibilidad de que la solución encontrada al problema sea compartida y aceptada en la comunidad.

Fuente en el sentido de manifestación del Derecho es la expresión visible y concreta del Derecho mismo. Fuente = la autoridad de la que emana el Derecho. El legislador sería fuente del Derecho porque de él emanan las normas legislativas.

Fuente = fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas superiores en las que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

Definiciones de Cueto Rúa

1. Las fuentes del Derecho son las instancias a las que acuden los jueces, legisladores y funcionarios administrativos al crear una norma jurídica, ya general, ya individual, imputando consecuencias jurídicas a un estado de hecho (fuentes formales).
2. Son los criterios de objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes del grupo social en la elección de cursos de conducta que faciliten el entendimiento colectivo.

Definición de Fuente del Derecho según López Aguilar

Son todas las causas, hechos y fenómenos que lo generan, poniendo énfasis en los aspectos reales, materiales o primarias. Las fuentes del Derecho son las causas, hechos y fenómenos que lo generan, como los procesos de producción y las formas de manifestación o exteriorización del mismo.

Clasificación de las Fuentes del Derecho

Fuentes Reales

Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas: económicos, culturales, éticos, religiosos, etc.

Fuentes Formales

Son los procesos de creación de las normas jurídicas y las normas jurídicas mismas, como el proceso y debate legislativo para la creación de una ley o un código (ej. Código Municipal).

Fuentes Históricas

Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes que ya no se encuentran vigentes.

Según Cueto Rua, las fuentes formales son también fuentes materiales y luego serán fuentes históricas.

Las leyes expresan conceptualmente relaciones imputativas, una conexión específica entre ciertos hechos (antecedentes) y ciertos comportamientos humanos que se enuncian como debidos (consecuentes).

La relación imputativa elegida por el legislador es fruto de una valoración concreta y expresa esa determinada valoración.

Distintos Ordenamientos Conductuales

Dos formas de Derecho que han regulado la actividad humana a lo largo de la historia:

1. Derecho Estatal, formal, Positivo, oficial o ladino.
2. Derecho Consuetudinario.

Derecho Consuetudinario

Tres jerarquías dentro del Derecho Consuetudinario:

• Derecho Consuetudinario: Conjunto de normas que regulan las relaciones sociales en una comunidad basadas en las costumbres, sin importar que sean necesariamente indígenas.
• Derecho Indígena: Segmento del Derecho Consuetudinario en una comunidad indígena.
• Sistema jurídico maya: En comunidades mayas.

Monismo y Pluralismo Jurídico

Monismo Jurídico

Teoría jurídica basada en el modelo Estado-Nación, que concibe al Estado como la única fuente de Derecho. Su fórmula es: no puede haber Derecho más allá del Estado.

Pluralismo Jurídico

Aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas.

Tanto el monismo jurídico como el modelo Estado-Nación surgen con la disolución de la sociedad feudal, que era pluralista, formada por varios ordenamientos jurídicos: universales (Iglesia e Imperio) y particulares (feudos, corporaciones y municipios).

La teoría de los sistemas u ordenamientos jurídicos paralelos coexistentes sobre un mismo territorio y población está sólidamente asentada en la doctrina internacionalista pública y privada del Derecho.

En Guatemala, la perspectiva kelseniana del Estado debe ser superada atendiendo la realidad sociológica y jurídica. En otros países europeos (common law) existe la coexistencia de ordenamientos jurídicos.

Common law: Derecho creado por decisiones de los tribunales, basado más en la jurisprudencia que en las leyes. Es un sistema aplicable en la ciudadanía.

Los ordenamientos jurídicos que coexisten en Guatemala son: EL ESTATAL Y EL INDÍGENA, este último sin el aval del Estado ni de la comunidad jurídica de Guatemala. Al no considerar el derecho indígena como un ordenamiento completo, positivo, vigente y coexistente al del Estado.

El Estado guatemalteco no asume ni reconoce el pluralismo jurídico más allá de la teoría general clásica del proceso.

La costumbre jurídica como fuente del derecho está sujeta a la carga de la prueba de la parte que la alega, generando una presunción de duda sobre su existencia jurídica (desde una óptica iuspositivista). Art. 2 LOJ. Art. 15 y 17 del C.T. Y 106 C.P.R.G

EN CONCLUSIÓN, CON O SIN RECONOCIMIENTO IUSPOSITIVO, LA VIGENCIA DEL DERECHO INDÍGENA ES INCUESTIONABLE Y HA SIDO CIENTÍFICAMENTE DEMOSTRADA.

Como ordenamiento jurídico, tiene sus mecanismos para hacerlo cumplir.

El problema surge cuando se produce el relacionamiento entre ambos ordenamientos y ninguno tiene mecanismos para coexistir en la vida jurídica.

Costumbre

Corrientemente, la costumbre es un hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie.

Dentro del Derecho formal, se entiende como una práctica muy usada y recibida que ha adquirido fuerza de precepto. La COSTUMBRE es la repetición constante y uniforme de una regla de conducta, en el convencimiento de que obedece a una necesidad. Si bien la costumbre es un elemento esencial del Derecho Consuetudinario, no se debe entender que son equivalentes.

Derecho Consuetudinario

Según Luis Alberto Padilla, «Es el ordenamiento jurídico que nace espontáneamente en el seno de su conglomerado social determinado y se caracteriza por tener un grado de eficacia mayor que el del derecho positivo. Derecho Social por excelencia.»

Derecho Consuetudinario Indígena

El conjunto de normas que regulan las relaciones sociales en las comunidades indígenas con base en la costumbre.

El organismo sancionador y legislador es la propia comunidad, siendo más efectivo de aplicar en aquellas comunidades donde existe una forma particular de ordenación y regulación social.

Otras Denominaciones del Derecho Consuetudinario

Costumbre jurídica, Derecho Consuetudinario, Normatividad jurídica, Ordenamiento consuetudinario, Derecho indígena, Sistema jurídico maya, Derecho comunal, Derecho alternativo, Derecho paralelo, Costumbre jurídica comunal.

Condiciones o Elementos del Derecho Consuetudinario

• Subjetivo: Requiere la convicción de obligatoriedad de esos usos, la conciencia común de la validez de las normas consuetudinarias, denominada opinio juris seu necessitatis (obligación de cumplir un deber jurídico).
• Objetivo: Serie de usos sociales repetidos en forma constante durante largo tiempo, designada como inveterata consuetudo.

Formas del Derecho Consuetudinario o Situaciones que se Pueden Dar en las Relaciones Entre Este y el Derecho Estatal

• Delegante: Cuando una norma jurídica no escrita autoriza a una instancia a crear Derecho escrito. La costumbre jurídica está supraordinada a la ley. Se considera obligatoria antes de ser formalmente jurídica.
• Delegado: En casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de controversias (Art. 2 LOJ). La costumbre está subordinada al Derecho escrito y no puede ser contraria a los preceptos de la ley.
• Derogatorio: Cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto a los textos legales, modificándolos o derogándolos.

En Guatemala, el Derecho consuetudinario delegante y el derogatorio no son viables, pues contrarían el monopolio de la función legislativa exclusiva del Estado. Actualmente, con base en el Convenio 169 de la OIT, se ha optado por reconocer el pluralismo jurídico y apostar por la convivencia entre los sistemas jurídicos oficiales y los consuetudinarios.

Características del Derecho Consuetudinario

1. Es eminentemente conciliador: Emplea recursos persuasivos, acudiendo a aspectos religiosos, morales, de buen trato, etc.
2. Es un Derecho oral: Desde que se plantea la controversia hasta su dilucidación, se hace uso del recurso oral.

Además, se le atribuyen las siguientes características:

• Es vigente: En las comunidades rurales, la costumbre jurídica ocupa el lugar de la ley.
• Es imparcial: La autoridad comunal resuelve los problemas jurídicos consuetudinarios en forma equitativa, razonable y justa.
• Es dinámico (celeridad procesal): Los problemas se resuelven en una o máximo dos audiencias.
• Es cambiante: Se transforma continuamente por no estar codificado.
• Es gratuito: No se gastan en papelería ni honorarios de asesoría jurídica.
• Es discrecional: Los usuarios tienen la libertad de elegir a la autoridad consuetudinaria o a las autoridades judiciales para la solución del conflicto.
• Es voluntario: No es obligatorio que la víctima acuda a las autoridades indígenas.

3. Derecho que fundamenta su vigencia en la positividad del consenso: Basa su observancia en el consenso, en el convencimiento colectivo de que acatar la norma es lo mejor para la preservación de la cohesión y convivencia.

• Es positivo, ya que se practica en la realidad.
• Es inveterado, pues está arraigado en la conciencia colectiva de la comunidad indígena.

CONDICIONES O ELEMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO: Subjetivo. Requiere la convicción de obligatoriedad de esos usos, la conciencia común de la validez de las normas consuetudinarias , y que en términos técnicos de denomina opinio juris seu necessitatis. (obligación de cumplir un deber jurídico). Objetivo: Serie de usos sociales repetidos en forma constante, durante largo tiempo, lo que en términos jurídicos se designa como inveterata consuetudo.

FORMAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO. O SITUACIONES QUE SE PUEDEN DAR EN LAS RELACIONES ENTRE ESTE Y EL DERECHO ESTATAL.

Delegante: se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear Derecho escrito. La costumbre jurídica se halla entonces supra ordinada a la ley (por encima de la ley o del Derecho Estatal). Se considera como obligatoria antes de que sea formalmente jurídica. Delegado: Derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. Art. 2 LOJ

En tal hipótesis la costumbre se halla subordinada al Derecho escrito. Este derecho no puede ser contrario a los preceptos de la ley. Derogatorio: Esta se da cuando la costumbre desenvuélvase en sentido opuesto al de los textos legales, modificándolos o derogándolo. 

En Guatemala el Derecho consuetudinario delegante y el derogatorio, no son viables pues contraria el monopolio de la función legislativa exclusiva del Estado. Actualmente con base en el Convenio 169 de la OIT. Se ha optado por reconocer el pluralismo jurídico y apostar por la convivencia entre los sistemas jurídicos oficiales y los consuetudinarios. 

CARACTERISTICAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO: 1º. Es eminentemente conciliador. Emplea recursos persuasivos, acudiendo a aspectos religiosos, morales de buen trato etc.

2º. Es un Derecho oral. Desde que al conciliador se le plantea la controversia, hasta la dilucidación de éste, se hace uso del recurso oral. Además de las anteriores características, se le atribuyen las siguientes.

Es vigente: Esta en vigor en las comunidades rurales la costumbre jurídica ocupa el lugar de la ley.

Es imparcial¨. Porque la autoridad comunal resuelve los problemas jurídicos consuetudinarios en forma equitativa, razonable y justa.

Es dinámico (celeridad procesal) Los problemas se resuelven en una o máximo dos audiencias.

Es cambiante. Se transforma continuamente por no estar codificado. 

Es gratuito. No gastan en papelería ni honorarios de asesoría jurídica.

Es discrecional. Los usurarios tienen la libertad o facultad de elegir a la autoridad consuetudinaria o a las autoridades judiciales, para la solución del conflicto

Es voluntario. No es obligatorio que la victima acuda a las autoridades indígenas. 

3º. Derecho que fundamenta su vigencia en la positividad del consenso. Basa su observancia en el consenso, en el convencimiento colectivo que acatar la norma es lo mejor para la preservación de la cohesión y convivencia.

Es positivo, ya que se practica en la realidad.

Es inveterado, pues está arraigado en la conciencia colectiva de la comunidad indígena.