La Potestad Organizatoria y la Teoría del Órgano en la Administración Pública

1.1. La Potestad Organizatoria

La potestad organizatoria se define como el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad jurídica propia, ya sea pública o privada. Cada nivel administrativo tiene un marco de actuación: la organización del Estado viene normalmente impuesta por la Constitución Española (CE); posteriormente, el poder legislativo configura directamente los órganos de la Administración o habilita a ésta para hacerlo, dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias.

En cuanto al Estado, la CE reserva al poder legislativo, mediante ley, la creación, modificación y extinción de los Entes Territoriales más importantes, como son las Comunidades Autónomas (CCAA) y las provincias. Respecto a los municipios, la competencia tradicional del Gobierno para la creación, supresión y fusión de Municipios se remite ahora a la legislación de las CCAA.

Por reserva constitucional expresa, serán regulados por ley el Gobierno, y será orgánica la que regule el Consejo de Estado. La competencia para la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Administración del Estado está atribuida al Presidente del Gobierno.

En relación con los órganos de las CCAA, habrá que atender a lo que dispongan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. La regla general es la necesidad de ley autonómica para la creación de departamentos o consejerías, así como de Organismos Autónomos de la comunidad, correspondiendo la regulación de los órganos inferiores a los respectivos gobiernos autonómicos.

Los órganos políticos de los Municipios y Provincias se encuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL).

1.2. La Teoría del Órgano

Nuestra norma fundamental constitucionaliza el modelo organizativo de la Administración Pública, que se basa en una serie de principios recogidos en el artículo 103 de la CE: jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. Estos principios son comunes a todas las Administraciones Públicas (AP) y no sólo a las del Estado. El artículo 149 de la CE atribuye al Estado la competencia para aprobar la legislación básica del régimen jurídico de todas las AP y de sus funcionarios. Además, también dispone que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), exige con carácter general para cada tipo de Administración Pública, que en la norma de creación de cualquier órgano administrativo se especifiquen las siguientes previsiones:

• Su forma de integración en la AP y su dependencia jerárquica.
• Sus funciones y competencias.
• La dotación de los créditos presupuestarios necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

En la Administración del Estado, la legislación española tradicionalmente exigía que la creación, modificación y supresión de los Ministerios fuera por ley. Sin embargo, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) prevé que tanto los Ministerios como las Secretarías de Estado se establecen mediante Real Decreto (RD) refrendado por el Presidente del Gobierno.

Concepto de órgano: Es la unidad diferenciada del aparato organizativo de una persona jurídica a la que se atribuyen un conjunto de funciones para su resolución o gestión. Estos órganos se configuran jurídicamente, por sus normas reguladoras, como un conjunto ideal de atribuciones, unos medios materiales y financieros para su cumplimiento, y un titular, que es la persona física cuya voluntad se imputa al órgano (en el caso de los órganos colegiados, por varias personas físicas que son sus miembros).

1.3. Clases de Órganos

a. Órganos unipersonales: No se plantea ningún problema para la determinación de la voluntad del órgano, por la imputación automática de la voluntad de su titular.

b. Órganos colegiados: La formación de la voluntad del órgano resulta de las reglas de funcionamiento y de formación de mayorías. Pueden clasificarse en virtud de su composición en cuatro categorías:

• El Gobierno de la Nación y las Comisiones Delegadas del Gobierno, y los Órganos de gobierno de las CCAA, que no se regulan por las reglas generales de la LRJPAC, sino que su funcionamiento está informado por el principio presidencial.
• Los Órganos de Gobierno de las Entidades Locales, integrados por miembros elegidos democráticamente, cuyas reglas de funcionamiento se establecen en la LBRL.
• Órganos burocráticos, compuestos por autoridades y funcionarios de la AP correspondiente.
• Órganos administrativos que integran miembros representativos de intereses sociales y económicos.

En su estructura interna se diferencian:

1. El Presidente: Es normalmente designado de forma expresa para el desempeño de tal cargo. Tiene la función de representar al órgano colegiado y ser el órgano de comunicación con otros órganos administrativos, convocar las sesiones, determinar el orden del día, asegurar el cumplimiento de las leyes en los Plenos, etc. De estas funciones, las que plantean mayor complejidad son la determinación del orden del día y la posibilidad de suspender la sesión del órgano colegiado.
2. El Secretario: Es un miembro del propio órgano colegiado, pero puede no serlo, en cuyo caso carece de voto, aunque no de voz. En ese caso, se requiere que el puesto sea desempeñado por una persona al servicio de la AP correspondiente. La designación, cese y sustitución se regularán por las normas específicas del órgano colegiado, o por las acordadas por el Pleno. Las funciones son de gestión y ejecución de las decisiones que corresponden al órgano colegiado: cursar la convocatoria y su orden del día, custodiar y recibir cuantos escritos se dirijan al órgano colegiado, asistir a las sesiones, redactar y autorizar las actas, etc.
3. El Pleno: Es el propio órgano colegiado reunido en sesión. Está formado por todos sus miembros, que no tienen relevancia orgánica diferenciada. Tienen derecho a asistir a las sesiones del Pleno, participar en sus deliberaciones y ejercer el derecho al voto en los acuerdos que se adopten, deben recibir en los plazos previstos la convocatoria y el orden del día, etc.

La sesión en la que se reúnen deberá ser anunciada con 48 horas de antelación, como mínimo. La convocatoria se entenderá válida aunque no cumpla todos los requisitos, si se reúnen todos los miembros y lo acuerdan por unanimidad. Para la válida constitución de la sesión deben concurrir en primera convocatoria la mitad, al menos, de sus miembros y el Presidente y el Secretario. Los acuerdos de los órganos colegiados producen efectos desde el momento en que se adoptan, una vez cumplidos los requisitos generales de eficacia.

1.4. Principios: Competencia, Jerarquía, Coordinación y Control

a. Competencia: Es el conjunto de funciones que le son atribuidas por el ordenamiento jurídico. La distribución de competencias de la Entidad entre los diversos órganos de la misma obedece al principio de división del trabajo. Se atribuye a cada órgano las competencias por razón de las divisiones objetivas o por grupos de materias que cabe efectuar en el conjunto de las funciones atribuidas al Ente. Existe una atribución de competencias diferenciada para cada escalón jerárquico del aparato organizativo.

Clases de competencia:

• Competencia genérica: Atendiendo a que la atribución se realice de una forma globalizada a una Entidad.
• Competencia específica: Se distingue la competencia absoluta o exclusiva, la alternativa, concurrente, indistinta y compartida.
• Competencia exclusiva: Es aquella que sólo permite decidir al órgano que la tiene atribuida y a ningún otro. Sólo los órganos cuyas decisiones ponen fin a la vía administrativa pueden tener este tipo de competencias.
• Competencia alternativa: Es la que permite que pueda ser ejercida por un órgano distinto, aunque de la misma entidad. Permite la delegación y avocación.
• Competencia compartida: Es la atribuida a varios órganos en distintas fases de ordenación, ejecución o control.
• Competencia concurrente: Es la que se da en relación a una misma materia, pero por títulos jurídicos diferentes que están atribuidos a órganos distintos.
• Competencia indistinta: Supone la posibilidad de actuación en un plano de igualdad de dos o más órganos.
• Competencia sustitutoria: Implica que la actuación de un órgano no puede entrar en juego sino en defecto de la actuación de otro a quien primariamente le corresponde.

b. Jerarquía: La relación de jerarquía se limita a operar en el marco de las relaciones funcionales entre órganos jerárquicamente dependientes. La relación de jerarquía se traduce en una serie de potestades de los órganos superiores sobre los inferiores:

• Potestad de dirección: Implica el poder de dictar órdenes concretas, instrucciones generales de obligado cumplimiento para la actuación de los órganos inferiores.
• Potestad de vigilancia e inspección: Sobre el funcionamiento real de los servicios, y el fiel cumplimiento de cuantas obligaciones corresponden a los órganos inferiores.
• Potestad disciplinaria: Para la imposición de las oportunas sanciones a los funcionarios titulares de los órganos inferiores que incumplen sus obligaciones.
• Potestad de resolución: Del recurso de alzada, denominado en otros ordenamientos jerárquico, de los actos del órgano inferior que no ponen fin a la vía administrativa.

c. Coordinación: Significa que la satisfacción de los distintos intereses públicos a que atienden los distintos órganos de una Entidad debe obedecer a unos principios comunes, que impliquen una economía de actuaciones y no una duplicidad de esfuerzos y, traducir una finalidad convergente y no de rivalidad en la actuación de los órganos o los sujetos públicos. El principio de coordinación reafirma la unidad de la entidad en el plano funcional o, si se aplica a varios sujetos públicos, reafirma la unidad de los intereses públicos y la necesidad de satisfacerlos convergente o coordinadamente. La operatividad de la jerarquía exige que todos los órganos se encuentren en una misma división organizativa, que tengan un superior común.

d. Tutela y control: Significan lo mismo, aunque se prefiere el término control al de tutela. Los poderes de control de unos entes sobre otros pueden ser de dos naturalezas distintas, según el ente controlado haya sido creado o no por el ente controlador. En el primer caso, los controles del ente matriz son muy intensos y la relación que une a ambos entes se denomina de instrumentalidad. En el segundo caso, los poderes de control deben ser compatibles con el principio de autonomía.

Movimientos Competenciales en la Administración Pública

2.1. Movimientos Competenciales entre Órganos: Concentración y Desconcentración; Delegación, Avocación, Sustitución, Encomienda de Gestión y Delegación de Firma

a. La concentración y la desconcentración: La concentración se da cuando las facultades de decisión se reúnen en los órganos superiores de la Administración, o cuando ese conjunto de facultades se encuentra a cargo de los órganos directivos de las entidades descentralizadas. La desconcentración consiste en el traspaso de la titularidad o el ejercicio de una competencia que las normas le atribuyan como propia a un órgano administrativo en otro órgano de la misma Administración Pública jerárquicamente dependiente. Pretende descargar o aliviar a los órganos centrales de competencias. Existen dos tipos de desconcentración: funcional (en el seno de un mismo departamento, en sentido descendente) y territorial (atendiendo a la constitución de órganos periféricos).

b. Delegación (art. 13 Ley 30/1992): Es la traslación por un órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el delegante la titularidad de la misma. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de aquellas. En cuanto a qué se puede delegar, la ley establece que con carácter general todas las competencias son delegables, pero tiene excepciones:

• Los asuntos que se refieren a las relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencia de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.
• La adopción de disposiciones de carácter general (reglamentos).
• La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso. Esto se refiere al recurso de alzada, ya que intervienen dos órganos, el originario que dicta el acto y su superior jerárquico, que lo resuelve.
• Las competencias que se ejerzan por delegación (subdelegación).
• Las materias en que así se determine por una norma con rango de Ley.

La delegación y su revocación deben publicarse en el Boletín Oficial correspondiente y las resoluciones dictadas por el órgano delegado harán constar que se adoptan por delegación.

c. Avocación: Es la traslación del ejercicio de la competencia para resolver un asunto determinado desde el órgano titular de la misma a un órgano superior, acordada por este último. La avocación opera únicamente entre órganos de una misma Administración con las siguientes normas dentro de la línea jerárquica, con la máxima amplitud. Excepcionalmente, en caso de que un órgano ostente una competencia por delegación, pero la misma haya sido conferida por un órgano que no sea superior jerárquico suyo, entonces avocará el delegante. Podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto. La decisión de avocar se adopta, caso por caso, mediante acuerdo motivado que debe notificarse a los interesados en el procedimiento, si los hubiere.

d. Sustitución: Es la traslación temporal de la facultad de ejercicio de todas o parte de las competencias de un ente público a otro, impuesta como consecuencia de la falta de ejercicio de estos o de otras circunstancias anormales. Existen tres tipos de sustitución:

• Sustitución por subrogación: Un ente público pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones que las Leyes imponen a los entes inferiores y que los mismos no observan.
• Sustitución por disolución: Ante el incumplimiento generalizado de sus obligaciones por parte de un ente público, el ente superior disuelve el órgano de gobierno, confiando a otro el ejercicio provisional de sus funciones.
• Suplencia: Sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano en casos de vacante, ausencia o enfermedad. No se traslada la competencia, pues quien se mueve es el titular del órgano.

e. Encomienda de gestión (art. 15 Ley 30/1992): Consiste en el traslado de un órgano a otro del ejercicio de una potestad no en sus aspectos jurídicos, sino materiales, por razones de eficacia o ausencia de medios técnicos idóneos. Opera en relación con potestades más complejas cuyo ejercicio no se agota en la emisión de un acto jurídico (como la sancionadora o la autorización), sino que precisa de actividades de orden material, técnico o físico (servicios públicos como la asistencia sanitaria, la enseñanza o la construcción de vías).

f. Delegación de firma (art. 16 Ley 30/1992): Los titulares de los órganos administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la forma de sus resoluciones y actos administrativos a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan. Es una mera colaboración física entre el titular de un órgano y sus subordinados, que consiste en asumir la carga de estampar la firma. No implica traslado de la titularidad de la competencia ni de su ejercicio.

2.2. Movimientos Competenciales entre Personas Jurídicas: Centralización y Descentralización; Delegaciones Intersubjetivas; Cooperación

a. Centralización y descentralización: La centralización es una forma de organización pública en la que la Administración del Estado asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general, atribuyéndose todas las potestades y funciones necesarias para ello. En este sistema, las posibles divisiones del territorio que se pudieran efectuar, son simples circunscripciones periféricas sujetas a la autoridad central por vínculos de jerarquía. La descentralización es una transferencia intersubjetiva de competencias, es decir, que tiene lugar entre personas jurídico-públicas.

b. Delegación intersubjetiva: Es una técnica para delegar de un ente a otro, hay varias modalidades:

• Entre el Estado y las CCAA mediante las denominadas Leyes de delegación.
• Entre el Estado y las CCAA en los Entes Locales.
• Entre el ente político primario de un determinado nivel territorial y las entidades instrumentales dependientes del mismo.
• De los entes territoriales en las Corporaciones de Derecho Público, que constituye la forma normal de ejercicio por estas últimas de sus competencias.

c. Cooperación: Implica una conducta activa de las Administraciones públicas tendente a facilitar las actuaciones de autoridades ajenas o a realizar acciones conjuntas y voluntariamente aceptadas para la consecución de sus fines de interés común. Las fórmulas de cooperación son:

• Intercambio de informaciones: Constituye un deber general de toda la Administración pública para con las demás, facilitar la información sobre su propia gestión que éstas precisen para el adecuado ejercicio de sus cometidos. Las distintas administraciones podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del Ente al que se dirija la solicitud.
• Asistencia o auxilio administrativo: Esta asistencia puede ser puramente jurídica; puede consistir en una asistencia técnica; o puede ser financiera.
• Asistencia financiera: En España, la descentralización de competencias, funciones y servicios no ha venido acompañada de una descentralización equivalente de las fuentes de ingresos públicos.
• Cooperación procedimental: Consisten en la participación de ciertas Administraciones en el procedimiento de elaboración de decisiones ajenas.
• Formulas orgánicas de cooperación: Dentro de ellas hay que diferenciar varios supuestos. El primero es aquel en que varias Administraciones participan en un órgano colegiado de cooperación, cualquiera que sea la composición de este y el alcance de sus funciones.
• Creación de una nueva entidad en la que participan varias Administraciones, para la realización de actividades o la gestión de servicios de interés común.
• Técnicas negociales de cooperación: Aquí se incluye el convenio entre Administraciones públicas.

Estructura y Órganos de la Administración General del Estado

3.1. El Presidente del Gobierno

Las funciones esenciales del Presidente del Gobierno se definen en la CE: dirigir la acción del gobierno y coordinar las funciones de los demás miembros, a las que debe añadirse también su competencia para proponer al Rey el nombramiento y cese de los miembros del gobierno. Las demás funciones que le atribuye la CE son de exclusiva dimensión política. La Ley del Gobierno (LG) le atribuye dos funciones que son esenciales:

• La de convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros, salvo que lo presida el Rey; impartir instrucciones a los demás miembros de gobierno; resolver conflictos de atribuciones. Estas tres competencias se traducen en el principio de dirección presidencial.
• Se atribuye también al Presidente del Gobierno la potestad reglamentaria propia, de carácter organizativo, para crear, modificar y suprimir, por RD, departamentos ministeriales y secretarías de estado.

3.2. El Vicepresidente del Gobierno

Está previsto en el artículo 98.1 de la CE; pueden crearse uno o varios Vicepresidentes, o puede no existir ninguno, por lo que no es órgano necesario. Sus funciones, además de sustituir al Presidente en los casos de fallecimiento, ausencia o enfermedad, son las que delegue el Presidente. Normalmente son también ministros y acumulan su actividad en un cierto sector, como el económico, y ejercen los dos cargos.

3.3. El Gobierno

El Gobierno, o Consejo de Ministros, tiene una doble dimensión: en este órgano constitucional radica el poder ejecutivo, cuya naturaleza es política y constitucional, y es el órgano que dirige la Administración Pública del Estado, desempeñando funciones de naturaleza estrictamente administrativa y, en este orden, su actividad está sometida al Derecho Administrativo.

El Gobierno es un órgano colegiado que no se rige por las normas propias de estos órganos administrativos, sino por el principio de dirección presidencial, consecuencia de que es el Presidente quien cuenta con la confianza del Congreso de los Diputados en un sistema parlamentario y quien propone el nombramiento y cese de los demás miembros del Gobierno. Le corresponde al Presidente determinar la línea política a seguir tanto por el Gobierno como por cada uno de sus miembros.

El Gobierno se compone del Presidente, el o los Vicepresidentes, y los Ministros. El artículo 97 de la CE dice que sus funciones son dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE.

Las reuniones del Consejo de Ministros pueden ser de carácter decisorio o deliberante y son secretas, de forma que las actas correspondientes no pueden reflejar las deliberaciones en función de las que se adoptan los acuerdos. Las competencias del Consejo son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno. Para las decisiones de naturaleza administrativa, se creó la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

3.4. Los Ministros y la Estructura Departamental

Los Ministros son miembros del Gobierno de la Nación, y se regulan en los artículos 100 y siguientes de la CE y en el artículo 4 de la LG. En el plano administrativo, los Ministros son los jefes superiores de los distintos departamentos en que se divide la AP. Las competencias atribuidas directamente a los Ministros agotan la vía administrativa y no son susceptibles de recurso ante ningún otro órgano. Los Ministros son directamente responsables políticos de la gestión de los servicios de su departamento, debiendo someterse a las interpelaciones, preguntas o mociones de reprobación que les formulen en las cámaras legislativas.

Los Ministros encabezan los distintos departamentos en que se estructura la Administración General del Estado. El Ministro puede aprobar los planes de actuación del ministerio, fijar sus objetivos y dirigir la actuación de todos sus órganos, estableciendo los controles de eficacia de la actividad que desarrolla. Le corresponde mantener las relaciones con las CCAA y convocar las conferencias sectoriales y los órganos de cooperación en el ámbito de las competencias atribuidas a los departamentos.

Corresponde al Ministro la creación y supresión de órganos y el nombramiento de los titulares de los órganos del ministerio, cuando no correspondan al Gobierno. Las disposiciones que nombran los Ministros se llaman órdenes ministeriales.

3.5. Administración Central

Se determina el número, denominación y ámbito de competencias de los órganos superiores por Real Decreto del Presidente del Gobierno. Los órganos directivos se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En el caso de los Secretarios de Estado, son viceministros sectoriales pero no forman parte del Gobierno. Dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y ejercen funciones delegadas del Ministro.

El Secretario General es un órgano de gestión interpuesto entre el Ministro y el Director General cuya tarea es la dirección y coordinación de un determinado sector homogéneo de actividad administrativa. Son nombrados entre personas con experiencia en la gestión pública o privada, pueden ser funcionarios o no serlo. Tiene la categoría de Subsecretario.

El Director General es el gerente de un sector competencial más específico o sectorial. Promueve proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos del Ministerio, dirigiendo su ejecución y controlando su adecuado cumplimiento. Es el contacto directo con el funcionario y los entes privados, situándole como fuente principal de información y de iniciativas de actuación.

El Secretario General Técnico tiene categoría de Director General. También prepara, en colaboración con la Subsecretaría, las sesiones del Consejo de Ministros y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

3.6. La Administración Periférica

a. Delegados del Gobierno: Representan al Gobierno en el territorio de las CCAA y ejercen la dirección y supervisión de todos los servicios de la Administración General del Estado y sus organismos públicos situados en su territorio. Es alto cargo (tiene rango de Subsecretario), nombrado y separado libremente por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, estando vinculado funcionalmente a los distintos Ministerios. Existen 17 Delegados del Gobierno, más uno en Ceuta y otro en Melilla, teniendo su sede en la localidad donde radica el Consejo de Gobierno. Sus funciones son las siguientes: Representar al Gobierno en el territorio de cada Comunidad, dirigir la Administración del Estado en el territorio autonómico; coordinar la Administración periférica del Estado con la propia de las CCAA y de las Entidades Locales.

b. Subdelegados del Gobierno: Son los antiguos Gobernadores Civiles, son el segundo escalón orgánico de función representativa y coordinadora general de la Administración periférica, después del Delegado del Gobierno, de quien dependen. Tienen su sede en la capital de cada provincia, salvo en las CCAA uniprovinciales, donde sus funciones son asumidas por el Delegado del Gobierno. Son nombrados por el Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera (A1). Es Subdirector General, no es alto cargo.

c. Directores insulares: Es una réplica de los Subdelegados del Gobierno en las islas menores (en concreto, Menorca, Ibiza-Formentera, Lanzarote, Fuerteventura, La Palma, El Hierro y La Gomera). Son nombrados por el Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera. Dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en Baleares y del Subdelegado del Gobierno en Canarias. Ejercen en su ámbito territorial, las competencias atribuidas por la Ley al Subdelegado del Gobierno en las provincias.