17.1. EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:/A. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE:
La libertad de las partes para fijar el contenido es algo muy conocido en la contratación interna, por ello en la contratación internacional suele distinguirse entre autonomía de materias y autonomía conflictual./La material opera en el ámbito d libre disposición de las partes reconocido por el ordenamiento aplicable. La conflictual se refiere a la posibilidad que las partes elijan el ordenamiento aplicable a su relación. Esta autonomía está limitada por normas internacionales imperativas./El artículo 3 CR establece un régimen d condiciones a la autonomía conflictual muy liberal ya que permite que se lleve a cabo de forma expresa o tacita. No exige que el ordenamiento elegido se halle concertado con el negocio por lo que pueden elegir uno neutral si no se ponen de acuerdo en cual aplicar./B. ALCANCE DE LA REMISIÓN A REGLAS NO ESTATALES:
Es bastante frecuente en contratos internacionales la inclusión de una cláusula de elección referida a conjuntos normativos no estatales, este tipo de cláusulas suscita dudas adicionales cuando lo que se plantea es si la referencia a conjuntos normativos d alcance general puede ser equiparada a la elección de la ley de un país como aplicable al contrato.
/Los progresos en la armonización de las normas materiales Extra estatales contribuyen a que las remisiones a instrumentos normativos en ese marco puedan aportar un nivel aceptable de seguridad jurídica a la relación contractual. Si bien no se integran en un sistema capaz de colar todas sus lagunas./La contraposición entre autonomía conflictual y material tiende a difuminarse en este entorno. La mayor parte d las normas de Derecho de obligaciones son dispositivas pero las que presentan carácter imperativo establecen típicamente preceptos cuyo contenido debe ser respetado tanto en los contratos internos como en los internacionales, incluso si estos están regidos por un ordenamiento extranjero./Aunque el contenido esencial de las normas generales de derecho de obligaciones no puedan derogarse, la especialidad de la contratación mercantil explica que se permita a las partes elegir otro ordenamiento estatal. Las normas imperativas del régimen general de los contratos suelen garantizar en todos los ordenamientos el nivel de tutela contractual indispensable, por ello la idea de que la elección por las partes de los principios Unidroit como normativa rectora del contrato no equivale al ejercicio de la autonomía conflictual es cierta la medida y solo un ordenamiento estatal puede ser la ley rectora que desde una perspectiva lógico-jurídica existe en todo contrato y es de la que se deriva en ultima instancia su fuerza vinculante y la que proporciona cuando es preciso el régimen supletorio.
17.2. DERECHO APLICABLE AL CONTRATO A FALTA DE ELECCIÓN:/A. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA:
El articulo 4 CR contiene un régimen general de determinación de la ley aplicable a falta de elección de las partes, tiene su fundamento en el principio de proximidad: a falta de elección el contrato se regirá por la ley del país con el que vinculo vínculos mas estrechos./Los apartados 2 y 3 establecen reglas para precisar el país vinculado al contrato. El último inciso del pto 1 del articulo 4 permite la posibilidad que una parte separable del contrato sea regida por un ordenamiento distinto del resto./La presunción que presenta carácter general es la del ap. 2 del articulo 4 CR que establece que la sede de la parte que tiene que prestar la prestación de máxima proximidad con el contrato. La técnica de la prestación característica contempla como supuestos paradigmáticos aquellos en los que la contraprestación de uno de los contratantes es únicamente el pago del dinero en ese caso la característica seria la prestación por la que se debe el pago./B. OPERATIVIDAD DE LAS PRESUNCIONES:
El ap 3 el articulo 4 CR incorpora una presunción especial relativa a contratos que tiene por objeto un derecho general inmobiliario, un derecho de utilización de un inmueble; en estos casos se presume que el vinculo es el del país en el que se encuentra el inmueble, el fundamento mismo es la integración en la esfera socioeconómica dl país del bien./En esta línea al fijarse como localizador un elemento independiente de la sede de los contratantes puede ser determinante para excluir la operatividad de esta presunción. De la presunción del ap 2 del artículo 4 quedan exceptuados los contratos de transporte de mercancías. El país que se presupone mas conectado es el de establecimiento del transportista/C. FUNCIONAMIENTO Y CONCRECIÓN DEL CRITERIO DE LOS VÍNCULOS MÁS ESTRECHOS:
Dejando a un lado la función interpretativa que resultaría de la posición del principio de proximidad del articulo 4 CR, el recurso del criterio del vinculo mas estrecho tiene lugar a un doble nivel. Por una parte, la concreción del país mas vinculado con el contrato será necesaria de modo directo en todos los supuestos en que no sea posible. En el resto de supuestos la búsqueda del país mas estrechamente vinculado esta llamada básicamente a desempeñar una función correctora de la solución alcanzada.
17.3. EFICACIA DE LAS NORMAS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA: /A. SECTORES DEL ORDENAMIENTO RELEVANTES Y CARACTERIZACIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS:
En materia contractual presenta particular interés la eficacia de normas imperativas de ordenamientos distintos a la ley aplicable de fondo, la facultad de que las partes seleccionen como ley aplicable la de un país sin vinculación objetiva con el contrato aumenta la necesidad de contar con mecanismos que salvaguarden la aplicación de ciertas normas de ordenamientos estrechamente conectados con el contrato que son expresión de los intereses estatales y sociales./Existe un conjunto de tales normas a través de las que se organiza la injerencia del poder publico en la economía. En esta línea se da la existencia de un ámbito espacial de aplicación imperativa característico de las normas de DIPr, que es propia de sectores con una repercusión sobre relaciones privadas transfronterizas. Cabe destacar: la normativa reguladora de la libre competencia, los regímenes de control de importación y exportación de ciertos bienes, normas de protección de los consumidores…./La clasificación de tipos de normas imperativas no es sencilla y con frecuencia de dudosa utilidad practica. Cabe distinguir entre normas absolutamente imperativas y normas relativamente imperativas. También se ha extendido la clasificación de DIPr en atención a los objetos perseguidos, si son los intereses estatales o la protección negocial /En esta división destaca que las primeras no repercuten sobre el contrato en atención a la relación interna de los contratantes./B. APLICACIÓN DE LAS NORMAS ESPAÑOLAS Y COMUNITARIAS:
Conforme al art 7.2, las normas del CR no podrían afectar a la aplicación de las normas del país del juez que rijan imperativamente la situación cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Este precepto es reflejo de la obligación del juez de aplicar normas de intervención de su ordenamiento reguladoras del supuesto que se impone en todas las materias./Entre las normas internacionalmente imperativas del foro se impone para el juez español las normas comunitarias directamente aplicables que rijan imperativamente la situación./C. DERECHO IMPERATIVO EXTRANJERO DE LA LEY DEL CONTRATO:
Fruto del carácter global que presenta la remisión al ordenamiento extranjero es que todas las formas imperativas de la lex contractus son en principio de aplicación siempre que el supuesto de hecho quede comprendido en el alcance espacial de tales disposiciones y estas no sean rechazadas por los mecanismos de control del Derecho extranjero establecidos en la ley del foro. La remisión a la lex contractus a las que sólo podría darse efecto a través d la aplicación analógica del art 7.1 CR /Para determinar que categorías normativas quedarían al margen de la norma d conflicto, en materia contractual tiende a recurrise a la diferenciación entre normas destinadas a satisfacer intereses estatales o las del equilibrio de los contratantes./Además esta interpretación del convenio, un tanto forzada y que se aleja en un principio imperante del DIPr de los estados miembros, presenta una limitada trascendencia práctica. En realidad, una interpretación nada forzada conduce a resultados similares siempre que se respete el ámbito de aplicación espacial de las propias normas de la intervención de la lex contractus./Por último, si las condiciones previstas en la lex contractus para que operen necesariamente sus normas de intervención determinan la aplicación de algunas de ellas o si el recurso produce un resultado contrario a los principios fundamentales quedará posibilidad de acudir a la excepción de orden público/D. EFICACIA DE LAS NORMAS IMPERATIVAS DE TERCEROS ESTADOS:
La posibilidad de dar efecto a las normas de intervención no pertenecientes a la lex fori ni a la ley del contrato aparece recogida el articulo 7.1.CR .este controvertido precepto determina las condiciones a las que se subordina la posible eficacia contractual de tales normas. Dos requisitos establece el articulo 7.1CR para que pueda darse efecto a las normas imperativas de terceros países debe tratarse de normas de imperativa aplicación cualquiera que sea la ley rectora del contrato ha de existir un vínculo estrecho entre la situación y del país del que procede la disposición. Para que las normas imperativas extranjeras produzcan efectos, es necesario que su aplicador aprecie la conveniencia de su aplicación o toma en consideración./El articulo 7.1 CR permite al juez del foro en función de las circunstancias del caso tanto aplicar en sentido estricto las normas de intervención de un tercer ordenamiento como simplemente tomarlas en consideración./La toma en consideración de la norma imperativa extranjera supone emplear esta como dato relevante en la configuración del supuesto de hecho de la disposición aplicable de la ley causae./La importancia de de la norma de intervención como circunstancia fáctica se explica, bien porque el estado extranjero tiene un poder de hecho sobre la situación o porque se acepta la norma de intervención como un valor digno de protección y relevante en el funcionamiento de la ley contractus.
17.4. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO:/A. SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO DE ROMA:
La evolución tecnológica y la expansión de la sociedad de la información favorece que las personas sin desplazarse adquieran bienes o servicios para su uso personal de proveedores situados lejos del entorno doméstico del consumidor. Como ha quedado ya de relieve en relación con la tutela jurídica al para garantizar la efectiva protección de los consumidores es muy importante./Es muy importante concretar cuando se da alguna de las situaciones a las que el articulo 5.2 CR subordina la aplicación de sus reglas de protección. La mas relevante de esas situaciones es la que tiene lugar cuando la celebración del contrato ha sido precedida en el país del consumidor por una oferta que haya sido especialmente dirigida por publicidad y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración de ese contrato./Una oferta especialmente hecha en el estado del domicilio del consumidor tiene lugar cuando un mensaje con una oferta o una invitación a hacer ofertas por correo postal o electrónico./B. ALCANCE ESPACIAL DE LAS NORMAS IMPERATIVAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES:
Como complemento de las reglas del articulo 5 CR ciertas directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores han establecido reglas específicas sobre aplicabilidad de las transacciones internacionales, que imponen la aplicación de la protección dispensada por sus normas a todo contrato que presente vinculo con los estados miembros de la UE lo que se refleja en las legislaciones de los estados./Ciertamente, las directivas comunitarias que armonizan la normativa de tutela de los consumidores suelen incorporar reglas sobre su aplicabilidad a las transacciones internacionales./Al prever su aplicación, cuando el contrato presente un vínculo estrecho con algún estado miembro, las directivas incorporan una noción mas flexible que los criterios sobre vinculación del articulo 5.2CR. El fundamento de estas reglas es garantizar que ese régimen de protección se proyecta sobre consumidores activos intracomunitarios.
18.1. Compraventa internacional de mercaderías: Manifestaciones de la autorregulación
:
/A. Caracterización general:
Las complicaciones en el comercio Internacional derivadas de la pluralidad de las legislaciones se manifiestan en todos los sectores y contratos, especialmente en el de compraventa y es en este ámbito donde se ha realizado un esfuerzo con la finalidad de conseguir un régimen I. uniforme. El resultado de estos esfuerzos han sido una serie de prácticas comerciales concretadas en contratos tipo y cláusulas tipo elaboradas por las asociaciones profesionales de comerciantes encabezadas por la CCI./Las asociaciones de empresarios que representan a categorías específicas de clientes tienden a proponer modelos con las soluciones más favorables para sus representados. De este modo la CCI ha adoptado un enfoque abierto que atiende a los intereses de todas las partes. La variedad de materias contractuales sobre las que la CCI ha prestado atención muestra como la Cámara se ha esforzado por elaborar numerosos contratos modelo que se pueden utilizar de las dos maneras: como un conjunto de cláusulas, en las que las partes solo tienen que cumplimentar los espacios en blanco eligiendo las alternativas que se presentan; o como una lista de referencia en la que las partes utilizan algunas cláusulas como ejemplo de lo que deben incluir en sus contratos./B. Modelos uniformes de contratos y cláusulas tipo:
El modelo contract for the internacional Comercial sale of perishable goods determina condiciones compatibles con los convenios y usos ofreciendo un marco jurídico aplicable a las entregas internacionales de mercancías y a pagos internacionales; contiene una presentación general del modelo del contrato y comentarios sobre disposiciones contractuales proponiendo que el comprador tiene derecho a poner fin al contrato en un tiempo relativamente corto en caso de retraso de la entrega./El model Internacional sales contract for manufactured goods no prevé un plazo de anulación reducido por retraso en la entrega. Ambos modelos contienen disposiciones de aplicación inmediata y las partes solo tienen que añadir sus datos personales y los detalles de la operación, como la descripción de las mercaderías, precio, plazo de pago y ambos promueven la armonización de las practicas contractuales internacionales mediante el uso de una misma terminología y el recurso a la Convención de Viena./Estos modelos limitan las cláusulas que deben ser cumplimentadas por las partes e incluyen un conjunto de disposiciones de salvaguardia, con excepción de los datos sobre la identidad de las partes y la descripción de la mercadería. /C. Incoterms
También destaca también el Modelo de contrato de compraventa internacional de productos manufacturados destinados a la reventa, compuesto por dos partes: las condiciones específicas y las Condiciones Generales; ambas puedes utilizarse conjuntamente o bien con independencia una de otra. También incluye las formas de utilizar el instrumento, incluyendo consejos y recordando aspectos útiles de la contratación I, así como el texto íntegro de la CCIM y de las definiciones y reglas de base de los Icoterm.
19.1. Convención de Viena de 1980: Ámbitos de aplicación material y temporal:
El Convenio de Viena se aplica a las compraventas Internacionales de mercaderías. La internacionalidad del contrato se define por el hecho de que los contratantes tengan su establecimiento en Estados diferentes, no siendo necesariamente Estados contratantes diferentes, de acuerdo con lo establecido en su Art.1: La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes…./La CCIM no define la compraventa internacional de mercaderías, pero sí aporta un conjunto de criterios que delimitan su significado. Así los Art. 30 y 53 habilitan a vislumbrar un concepto del contrato de compraventa como aquel por el que una persona, vendedor, se obliga a entregar a otra mercaderías, transmitir su propiedad y entregar todo tipo de documentos relacionados con aquellas, a cambio de un precio por parte de otra, comprador, obligada a la recepción de las mismas. Solamente se regulan en la CCIM las compraventas de bienes muebles corporales, y aunque en la Convención se utiliza el término de mercaderías, el cambio terminológico no supone una alteración./La aplicación temporal de la convención varia según se trate de sus disposiciones sobre formación del contrato o sobre los derechos y obligaciones de los contratantes. ART. 100. La Convención se divide en cuatro partes. Tras fijar en la Parte I el ámbito de aplicación y las disposiciones generales dedica las Partes II y III a la reglamentación material sin pretensiones de generalidad. Por último, la Parte IV contiene cláusulas usuales relativas a la determinación del depositario del Instrumento y donde se estipula que la Convención está sometida a la ratificación, la aceptación o la aprobación de los Estados que la hayan firmado hasta el 30 de septiembre de 1981, que estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios y que sus textos en árabe, chino, español… serán auténticos. La CCIM permite hacer algunas declaraciones y existe una declaración especial para los Estados en los que diferentes ordenamientos jurídicos rijan los contratos de compraventa en diferentes partes de su territorio.
19.2. Articulación del Derecho uniforme y la normativa conflictual: /A. Aplicación preferente de la Convención y B. Aplicación de la Convención por remisión de las normas de conflicto.:
La codificación de la compraventa Internacional de mercaderías fue una de las tareas prioritarias de la Uncitral. Antes de emprender esta labor, las tareas se dirigieron a un aspecto sectorial de esta institución motivado por el hecho de que la mayoría de los ordenamientos jurídicos hacían prescribir el ejercicio de una acción después de transcurrir un determinado periodo. La labor unificadora se cristalizó en la Convención sobre la Prescripción en materia de compraventa Internacional de mercaderías (Nueva York 1974). Establece normas uniformes que rigen el plazo dentro del cual puede iniciarse un procedimiento relacionado con un contrato de compraventa I de mercaderías. La duración del plazo de prescripción será de 4 años y no podrá ser modificado por acuerdo entre las partes, pero podrá prorrogarse mediante una declaración por escrito del deudor, durante el curso del plazo de prescripción. Además el contrato puede estipular, para iniciar el procedimiento arbitral, un plazo de prescripción menor, siempre que la estipulación sea valida con arreglo a la Ley aplicable al contrato. La convención fija reglas acerca del modo de calcular el plazo./La CCIM es un instrumento fundamental en la regulación de los contratos Internacionales de compraventa. El alto numero de Estados parte es causa de que la previsión de los tribunales que conocerán acerca del litigio deja de ser determinante para la concreción del régimen jurídico del contrato. No obstante la Convención no tiene voluntad de aplicarse a toda los supuestos de compraventa Internacional, por ello, cada Estado mantiene un régimen dual./El proceso de incorporación de España no registro dificultades como puso de relieve el dictamen emitido por la Sección de lo Mercantil de la Comisión General de codificación donde se insistió en la inseguridad inherente a las normas de conflicto, por la distinción entre la compraventa civil y mercantil, por la oscuridad de los preceptos de la Ccom. en materia de incumplimiento contractual y por la ausencia total de regulación de las compraventas con expedición. España se adhirió el 17 de julio de 1990. Dicha adhesión incorporo al ordenamiento español una regulación especifica para esta institución adaptada a las transacciones I insertando el tratamiento de la formación de contratos, eliminando la distinción entre obligación de entrega y de saneamiento, ampliando el concepto de pago del precio, prestando atención al incumplimiento como base del sistema de acciones y dando una nueva regulación a la transmisión del riesgo.
19.3. Articulación con el Derecho material: /A. Cuestiones jurídicas excluidas:
La Convención se divide en cuatro partes. Tras fijar en la Parte I el ámbito de aplicación y las disposiciones generales dedica las Partes II y III a la reglamentación material sin pretensiones de generalidad. Por último, la Parte IV contiene cláusulas usuales relativas a la determinación del depositario del Instrumento y donde se estipula que la Convención está sometida a la ratificación, la aceptación o la aprobación de los Estados que la hayan firmado hasta el 30 de septiembre de 1981, que estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios y que sus textos en árabe, chino, español… serán auténticos. La CCIM permite hacer algunas declaraciones y existe una declaración especial para los Estados en los que diferentes ordenamientos jurídicos rijan los contratos de compraventa en diferentes partes de su territorio./ Destacamos la circunstancia de que los Estados pueden vincularse tanto por las partes II y III como por solamente una de las dos, de tal forma que bien el régimen de formación del contrato o el contenido sustantivo del mismo se seguirán rigiendo por su Dº autónomo (Art. 92 y 101)/Así pues, la materia regulada por la CCIM se limita a la formación del contrato y a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor derivados de ese contrato. Entendemos por formación del contrato el mecanismo de formación de la voluntad de las partes y la libertad de forma; dentro de los derechos y obligaciones de las partes, se incorporan las obligaciones de entrega por el vendedor y de recepción y pago por el comprador así como de los derechos y obligaciones accesorios y colaterales siempre que formen parte de un único contrato./B. Interpretación e integración de lagunas:
La eficacia de una Convención exige una interpretación consecuente y armónica en todos los ordenamientos jurídicos en que tenga que ser aplicada. Ello supone un esfuerzo preventivo poniéndose un especial cuidado en la redacción del texto para hacerlo claro y fácil de aplicar por los operadores jurídicos y por los tribunales estatales. Pero siempre son inevitables dichas divergencias interpretativas por lo que el Art. 7 exhorta a todas las partes a tener en cuenta su carácter internacional y a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe en el contenido internacional. Cuando las cuestiones relativas a las materias que se rigen por esta Convención no estén expresamente resueltas en ella, se dirimirán de conformidad con los ppios generales en las que esta se basa y a falta de tales ppios, se decidirá conforme con la ley aplicable en virtud del DIPr. Los conceptos que utiliza la CCIM deberán interpretarse de una forma autónoma./La CCIM no sólo establece las reglas de interpretación de su propio texto. El Art. 8 señala que la interpretación de las declaraciones y actos de las partes deberán hacerse de acuerdo con su intención, siempre que la otra parte del contrato hubiese conocido dicha intención o no pudiese ignorarla. Para el caso de que dicha intención no fuese conocida por la otra parte, ni le fuesen exigible tener dicho conocimiento, se optara por otorgar a tales declaraciones y actos el sentido que les daría una persona razonable de la misma condición que la parte en el contrato que ha hecho la declaración. En cualquier caso la interpretación se hará contextual izada, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias, las negociaciones, las prácticas y usos establecidos por las partes y el comportamiento ulterior de las partes./El primer criterio de interpretación de las declaraciones y actos de las partes es el criterio subjetivo (Art. 8) Si la intención de la parte es conocida por la otra o deberías ser conocías por esta, esta será el sentido que se atribuya a la declaración de voluntad./C. Alcance de la autonomía de la voluntad de las partes:
La autonomía de la voluntad de las partes es uno de los ejes más importantes de la CCIM. Este pió básico de libertad contractual en la compraventa I de mercaderías se reconoce en el Art. 6 que permite que las partes excluyan la aplicación de la Convención o establezcan excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modifiques sus efectos.Se admite con carácter generalizado que el acuerdo de exclusión puede ser tanto expreso como tácito, siempre que el acuerdo pueda derivarse de manera cierta de los hechos o circunstancias./-Las partes pueden excluir expresamente la aplicación de la CCIM y en este caso será aplicable la ley rectora del contrato según la normativa del DIPR del foro./-La no previsión de una exclusión tacita en el texto del Art. 6 se explica por la finalidad de evitar que los tribunales excluyan con facilidad la aplicación de la normativa convencional. Además la común voluntad tacita de excluir la aplicación de la convenció al contrato puede manifestarse con posterioridad a la celebración del contrato e incluso en la tramitación procesal./Estas circunstancias concurren en los supuestos en que las partes eligen como ley reguladora del contrato la de un país no perteneciente al CCIM o cuando designándose como ley aplicable la de un Estado miembro, hagan las partes hincapié en su voluntad de que sean las disposiciones de Dº interno de dicho estado las que reciban aplicación. Y ello con independencia de que la elección de la ley estatal se lleve a cavo de forma expresa o resulte de manera cierta en los términos del contrato o de las circunstancias.
23.1. Contratos de garantía: introducción:/ A. Seguridad del tráfico y garantías de la contratación:
La inseguridad es un elemento consustancial al tráfico jurídico. Usualmente el intercambio de prestaciones q pretenden los contratos no es simultáneo a la asunción del compromiso, por lo q resulta posible q, finalmente, la prestación no sea cumplida. A su vez, este incumplimiento supone una frustración en las expectativas de los contratantes./La posibilidad de incumplimiento supone una dificultad para la conclusión de transacciones, pues el temor al incumplimiento puede limitar los incentivos a comprometerse./El ordenamiento jurídico establece mecanismos tendentes a reducir los supuestos de incumplimiento. Uno de estos mecanismos es el Derecho de los contratos q dispone q todos están obligados a cumplir aquello q han pactado, pudiendo ser sancionados en el caso de q dicho incumplimiento se produzca./Ahora bien, el mero reconocimiento de la obligación de cumplir con lo pactado, no impide que el temor al incumplimiento lastre de una forma determinante el tráfico jurídico.Este temor se mantiene incluso en aquellos supuestos en los q el titular del crédito ve garantizado éste mediante la atribución de un derecho o facultad q excede el de satisfacer su derecho sobre el patrimonio del deudor. /Tales indemnizaciones no pueden conseguirse sino a través del mecanismo del proceso (judicial o arbitral) lo que en determinados casos puede no resultar excesivamente eficiente. /Tales instituciones son: las garantías personales (fianza, garantías autónomas, cartas de crédito contingentes), que implican la extensión de las personas q han de responder del cumplimiento de la prestación de q se trate; y garantías reales, que vinculan específicamente un bien o derecho al cumplimiento de dicha prestación, de forma que en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor podrá disponer de tal bien para ver satisfecho su crédito./B. Garantías y contratación internacional:
La inseguridad propia del tráfico jurídico es aún mayor en el ámbito internacional. La distancia que separa con frecuencia a los operadores del comercio internacional obra como un elemento determinante en la elevación de los costes de un hipotético litigio entre las partes de un contrato internacional./En estas circunstancias el incentivo para contratar disminuye, ya q en el caso de incumplimiento, los costes de una actuación judicial eficiente serían mayores que en un supuesto puramente interno. Esto implica q quien contrata en el comercio internacional puede verse tentado por incumplir la prestación a la q se encuentra obligado. Esta propensión a incumplir generará desconfianza en quienes planteen iniciar una relación comercial internacional./Por otro lado, las diferencias existentes entre los distintos Derechos contribuyen a que la falta de confianza en el cumplimiento de las obligaciones sea mayor en el ámbito internacional q en los supuestos internos.
23.2. Fianza:/A. Configuración de la fianza:
La fianza se da cuando un tercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor. Aparece definida en el art.1822 del Cc español./La fianza se caracteriza por la accesoriedad y la subsidiariedad. Solamente puede existir fiador si existe una obligación principal q afianzar y el fiador solamente deberá pagar en tanto en cuanto el deudor de la obligación principal no haya satisfecho el crédito afianzado./Sin embargo, puede constituirse una fianza solidaria, de tal forma q el beneficiario de la fianza pueda dirigirse directamente contra el fiador sin haberse dirigido con anterioridad infructuosamente contra el deudor principal./La regulación legal de la fianza presenta una importancia determinante en este tipo de garantía, por lo que las diferencias entre los distintos Derechos tienen aquí una importancia esencial, q convierte en determinante la selección del Derecho aplicable a la fianza, máxime cuando no hay regulación internacional uniforme./B. Determinación del tribunal competente:
Es necesario distinguir aquí entre la reclamación del acreedor contra el deudor y la de éste último contra el deudor principal. Además tendremos q distinguir entre las distintas formas jurídicas q adopta la fianza./La reclamación q dirija el acreedor contra el fiador tendrá naturaleza contractual, salvo que nos encontremos ante una fianza legal./En la fianza contractual, el acreedor demandante podrá elegir entre plantear una demanda en el domicilio del fiador demandado o en el del lugar en el q hubiere de cumplirse la obligación q sirve de base a la demanda para el supuesto de q la fianza haya surgido como un contrato entre acreedor y fiador o como un contrato tripartito entre acreedor, deudor principal y fiador. Tal lugar será aquél en el q el fiador haya de efectuar el pago en los supuestos en q resulte obligado a ello y q pueden fijarse en el propio contrato de fianza./El acreedor también puede prevalerse del fuero q declara competente al tribunal q estuviese conociendo de la demanda dirigida contra el deudor principal./Finalmente, también es posible fijar en el contrato el foro competente, desplazando tanto al foro del domicilio del demandado como cualquier otro posible de acuerdo con el Reglamento 44/2001 (Reglamento de Bruselas I)./Resulta determinante para resolver sobre las posibilidades de acción del fiador contra el deudor la concreción de si dicho fiador se subroga o no en la posición del acreedor satisfecho. Habrá de ser el DIPr del juez ante el q se plantee la demanda el utilizado para determinar este extremo./C. Determinación del Derecho aplicable:
La fianza es susceptible de configurarse de múltiples formas: fianza legal, judicial y convencional./El supuesto más común de fianza, tanto en el ámbito interno como en el comercio internacional, será la fianza convencional, q a su vez puede surgir de diversas formas (contrato entre acreedor y fiador, contrato entre deudor y fiador o negocio jurídico en el q sean partes deudor, fiador y acreedor). En cada uno de estos supuestos el Derecho rector de la fianza será distinto. Es aconsejable xa reducir la complejidad de las cuestiones de determinación del Derecho aplicable la introducción de una cláusula de elección de Derecho, q probablemente, será admitida en todos los ordenamientos./Se ha defendido q la fianza debería regirse por el mismo Derecho del contrato q afianza. Esto será así en los supuestos en los q la fianza se configure como una entrada del fiador en el contrato afianzado en la posición de deudor, aunque subsidiario respecto al deudor principal; pero esto no será así en todas las ocasiones./Cuando la fianza surja a partir de un contrato, nada debe impedir q a este contrato se le aplique la normativa de DIPr con el fin de determinar el Derecho q le es aplicable./El acreedor puede dirigirse contra el fiador para q satisfaga el crédito del deudor principal. En este caso, deberá determinarse la validez de la fianza y los derechos y obligaciones q se derivan de ésta. Estas cuestiones se regirán por el Derecho rector de la fianza (en principio el del Estado en q tenga su residencia habitual el fiador). Una vez determinado el régimen específico de la fianza lo más probable es que resulte que el Derecho rector de ésta prevea q el fiador responde con carácter accesorio y subsidiario de la obligación del deudor principal. En esta fase deberemos considerar el Derecho rector de la obligación contraída entre el acreedor y el deudor principal, pues el fiador no puede estar obligado a más de aquello a los que estuviera aquél cuyo crédito afianza. Potencialmente, dos derechos diferentes deberán articularse en la configuración del régimen jurídico de las relaciones entre fiador y acreedor./En caso de que no exista ningún contrato entre acreedor y fiador, habiéndose obligado éste de forma unilateral e incorporándose como un obligado más en la relación que vincula al acreedor y deudor principal, será el Derecho que rija esta obligación el único que habrá de tenerse en cuenta.