V. Formalidades de Constitución de la Sociedad: La Sociedad Irregular
a) Regulación General
– Requisitos de forma y publicidad
Junto a los requisitos esenciales del contrato de sociedad, comunes a todo contrato y que hemos analizado (consentimiento, objeto y causa), el legislador establece la exigencia de otros requisitos de forma y publicidad. Ello se debe a la importancia del contrato de sociedad, al hecho de que de él nace un ente y, en definitiva, a la proyección que tiene frente a terceros.
a. Requisito de forma
El art. 119 CCom. establece que «toda compañía de comercio, antes de dar comienzo a sus operaciones deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública». La doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que se trata no de un requisito *ad solemnitatem* para el perfeccionamiento del contrato sino un simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al Registro Mercantil; no se exige la escritura para la existencia de la sociedad sino para su «regularidad» (si no, el contrato es válido pero la sociedad es irregular).
b. Requisito de publicidad
Según el art. 119.1 CCom.: la escritura «se presentará para su inscripción en el Registro mercantil» (igualmente, art. 19.2 Ccom.) La doctrina mayoritaria entiende que también no es un requisito esencial de existencia sino simplemente de regularidad (con la matización del artí.39 RDLeg 1/2010)
Si se cumplen estas formalidades, la sociedad se constituye regularmente y adquiere “plena personalidad jurídica” (art. 116.2 CCom. y art. 33 RDLeg 1/2010), aunque doctrinal y jurisprudencialmente se admite una cierta personificación de la sociedad no inscrita, de tal forma que la personalidad jurídica “básica” iría ligada no tanto a la publicidad legal derivada de la inscripción registral sino a la publicidad “de hecho” de la sociedad, derivada de su exteriorización en el tráfico.
– La sociedad irregular
Si se cumplen estas formalidades, la sociedad se constituye regularmente y adquiere plena personalidad jurídica. En cambio, de faltar alguno de estos requisitos exigidos para la constitución regular de una sociedad (escritura pública e inscripción registral), estamos ante una sociedad «irregular».
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– Sociedad irregular: exige tres elementos:
- una sociedad válida (existe un contrato de sociedad válidamente celebrado entre los socios)
- que se manifiesta externamente (la relación societaria trasciende al exterior, al ejercitarse la actividad social en nombre de la sociedad)
- pero que no ha cumplido los requisitos de forma y publicidad.
– Problemática de la sociedad irregular: cuál es régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados en nombre de la sociedad:
- en primer lugar, la sociedad irregular tiene como base un contrato de sociedad válido y se considera que produce plena eficacia en el ámbito de las relaciones internas de los socios.
- sin embargo, en el ámbito de las relaciones externas, hay que tener en cuenta que la primera consecuencia de la irregularidad consiste en que la sociedad no adquiere plena personalidad jurídica. Se plantea entonces el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a los negocios celebrados en nombre de una sociedad sin personalidad jurídica, una sociedad inexistente.
a. Solución del Código de Comercio (art. 118 y 120)
Establece la responsabilidad solidaria de los gestores que no han cumplido los requisitos del art. 119 y han contratado en nombre de la sociedad. En principio, argumento impecable: aunque el vínculo social exista *inter partes*, la sociedad, como tal, no existe, y por eso, no puede relacionarse con terceros. No son eficaces los contratos celebrados en nombre de ella, y, en consecuencia, los gestores asumen una responsabilidad que es extracontractual.
Sin embargo, esta solución del Código de Comercio no es considerada satisfactoria, porque no protege los intereses de los terceros. De aplicarse la misma, podría llegarse al caso de perjudicar a los terceros a los que se ha de proteger y beneficiar a la sociedad y a los socios (a los que se habría sancionar) aplicándoles un régimen más benigno que el que les correspondería si hubiesen cumplido los requisitos de forma y publicidad (caso de constitución de sociedad colectiva, caracterizada por responsabilidad personal, solidaria y subsidiaria de los socios; en caso de ser sociedad irregular, responderían únicamente los gestores, perdiéndose la responsabilidad de un patrimonio social existente y del patrimonio personal de todos los socios).
b. Sobre la base de estas ideas, se propusieron tres soluciones doctrinales de distinto alcance:
- considerar que la sociedad irregular, aunque carece de personalidad jurídica, existe como «ente», por lo que los terceros pueden contar con la garantía del patrimonio común;
- aplicar el régimen de la sociedad colectiva, con la responsabilidad del patrimonio común más la solidaria de los socios;
- incluso se ha llegado a sostener, con una interpretación forzada, la personalidad jurídica de las sociedad irregulares.
La segunda solución ha sido acogida legislativamente para las sociedades capitalistas tras la reforma de 1989: como se verá el art. 39 RDLeg 1/2010 que aprueba la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aplica la normas de la sociedad colectiva, o, en su caso, de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones y deja subsistente la responsabilidad de los socios con todo su patrimonio. La aplicación a la sociedad irregular del Campus Extens 14 régimen especialmente riguroso de la sociedad colectiva da una mayor protección de terceros y es un estímulo para que los socios tiendan hacia la regularidad inscribiendo la sociedad en el RM
b) Especial regulación en las Sociedades de Capital: art. 39 LSC
– Concepto
El supuesto de hecho se da para el legislador (art. 39 LSC):
- cuando resulte verificada la voluntad de no inscribir (p.ej., cuando no se interpone recurso gubernativo contra la calificación del registrador que deniega o suspende la inscripción) (irregularidad querida);
- y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción (irregularidad automática o impuesta por la ley, como sanción a la negligencia de los socios).
Por tanto, no es una situación transitoria en que se encuentra la sociedad mientras culmina su proceso de fundación. En suma, es una sociedad no inscrita por falta de intención de culminar el proceso de constitución, manifestada expresamente o deducida de la circunstancia de que la inscripción se retrase más de lo normal. Es un supuesto no deseable pero no infrecuente en la práctica: p.ej., cuando un grupo de personas deciden acogerse a las ventajas de organización, y sobre todo de imagen frente a terceros, que presenta la forma de sociedad anónima pero sin soportar las cargas y costes que supone su regular constitución formal.
– Régimen: 2 consecuencias de esta situación:
Primera: relaciones internas: cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad en formación, y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC).
Es una técnica destinada a la protección del socio que, consciente de la irregularidad, no ha consentido en ella y al que no cabe por tanto imputar la inobservancia de las normas sobre constitución correcta, ya que su deseo hubiera sido la válida y eficaz constitución de la sociedad.
Segunda: relaciones externas: la sociedad ha podido iniciar o continuar sus operaciones y es posible que ningún socio inste la disolución (porque todos estén de acuerdo en que se mantenga su irregularidad). La ley lo ha previsto y ha establecido que, en estas situaciones, se aplicarán no las normas de la sociedad anónima (pues supondría la extensión del beneficio de la responsabilidad limitada de forma injustificada a personas que no han actuado conforme a la ley) sino de las normas de la sociedad colectiva (si el objeto es mercantil; con aplicación del régimen riguroso de responsabilidad de los socios: responsabilidad solidaria personal e ilimitada pero subsidiaria) o de la sociedad civil (si el objeto es civil; responsabilidad personal e ilimitada aunque no solidaria, sino mancomunada con los restantes socios y subsidiaria a la de la sociedad, según la doctrina mayoritaria). La LSA 1989 consagra así la tesis que tradicionalmente defendió la aplicación a la sociedad irregular de las reglas de la colectiva y la nueva LSC lo mantiene para todo tipo de sociedades de capital.
Si no se instan la disolución por los socios, puede mantenerse la situación de irregularidad. Pero también puede inscribirse en el RM, aunque haya pasado el Campus Extens 15 año desde el otorgamiento de la escritura. Ahora bien, en este caso, dispone el art. 39.2 LSC que no se aplica el pfo. 2 del art. 38 LSC (responsabilidad de la sociedad con exclusión de las responsabilidad solidaria de los actuantes