Elementos Clave del Derecho Internacional Privado
Definición de Elemento Extraño
Un elemento extraño al derecho local puede ser ostensible, es decir, aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación (por ejemplo, el lugar de ejecución de un contrato distinto al de su celebración, el lugar de celebración de un matrimonio que luego se desarrolla en otro país). También puede ser encubierto, donde el elemento extraño se encuentra oculto y requiere una investigación para ser descubierto, como en el caso de una sociedad con domicilio y directorio en un país, pero que en realidad es parte de un holding.
Los elementos extranjeros pueden ser: reales (lugar de registro de un bien registrable), personales (nacionalidad, domicilio o residencia habitual de una persona humana), conductivos, voluntarios o mixtos (cumplimiento de un contrato, celebración de matrimonio). El legislador decide cuál de estos elementos es relevante para internacionalizar el caso.
La Extraterritorialidad del Derecho
Mancini: “El derecho no puede ser un producto de la pura voluntad humana, es siempre una necesidad de la naturaleza moral, la energía aplicada de un principio de orden moral”.
La Nacionalidad
Los elementos constitutivos de la nacionalidad son el geográfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las tradiciones de la vida nacional. La conservación y el desarrollo de la nacionalidad implican no solo un derecho, sino un deber jurídico, como la libre constitución interna de la Nación y su independencia respecto de las naciones extranjeras. Para Mancini, la Nación, y no el Estado, es el sujeto del Derecho Internacional.
Principios que deben respetar todas las naciones
Los principios que deben respetar todas las naciones por pertenecer a la Comunidad Internacional son: Libertad (autonomía de la voluntad de las partes en contratos, obligaciones y ciertos bienes), Nacionalidad (rige la parte necesaria del derecho: capacidad, estado, familia, sucesiones) y Soberanía (derecho público, moral humana y social, buenas costumbres, inmuebles).
Savigny y la Comunidad de Derecho de los Estados
Savigny encuentra un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad del Derecho en la comunidad de Derecho de los Estados, en contraposición a la cortesía, benevolencia, utilidad y reciprocidad. Esta obligación cesa ante una norma rigurosamente obligatoria o cuando la institución establecida en el Derecho extranjero resulta desconocida para el juez.
Cuando el juez se enfrenta a un conflicto de leyes de Estados, debe analizar la verdadera naturaleza de la relación jurídica y determinar su “asiento o sede”, buscando la ley que se adecue y aplicándola, incluso si es extranjera.
Soluciones de Savigny
- Personas: ley de su domicilio, que es sede legal para capacidad y ejercicio de derechos.
- Bienes: ley de su situación, el lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos.
- Obligaciones: al ser incorpóreas, no ocupan un lugar en el espacio, lo que dificulta su radicación. En las unilaterales, domicilio del deudor; en las bilaterales, lugar de constitución, celebración o ejecución.
- Sucesión: domicilio del causante al morir.
- Familia: se busca al sujeto principal de la relación.
- Jurisdicción: en todos los casos, busca la coincidencia entre la ley aplicable y el juez competente; en obligaciones, admite también el domicilio del demandado.
Exequátur
El exequátur es un procedimiento para declarar la ejecutividad de una resolución extranjera en el Estado requerido. Es necesario para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera. Se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando el cumplimiento de los requisitos sin necesidad de promover el incidente del exequátur. El reconocimiento se puede tramitar mediante un procedimiento de homologación del pronunciamiento extranjero. A través del exequátur, la decisión extranjera se convierte en un título ejecutivo, permitiendo la ejecución de su contenido.
Fraude a la Ley
Concepto y Elementos
El magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho foráneo porque las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la intención de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica. Los actos aislados son legítimos (elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen un resultado prohibido por la ley (elemento subjetivo del fraude). En la esencia del fraude se conjugan intención y acción engañosas, materializándose en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida. A diferencia de la violación de la Ley, donde la conducta se opone directamente al texto de la Ley, el fraude lesiona su espíritu y sentido.
Diferencias con el Orden Público Internacional
El fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, sometiendo los actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el carácter imperativo de la norma aludida. Se sanciona la mala intención de los sujetos involucrados. En cambio, el orden público internacional busca resguardar los principios fundamentales del propio derecho.
El Fraude a la Jurisdicción o “Fórum Shopping”
Es la búsqueda de un tribunal judicial que resulte más ventajoso. Elegir el tribunal, cuando existe una conexión aceptable, no es descalificable, pues puede estar motivado en la calidad de la justicia, sus costos, la ejecutabilidad de los fallos, la generosidad de la indemnización, etc. Sin embargo, se configura el fórum shopping cuando se selecciona el foro en desmedro del derecho de defensa del demandado, o para eludir normas imperativas del Estado del juez ante quien se quiera ejecutar luego la sentencia.
Forum shopping es la patología que se produce con la modificación del punto de conexión, incluso sin fraude a la ley, cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales, siempre que esto le permita obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento, la calidad de los jueces, la cuantía de los daños y perjuicios previsibles en un foro determinado y el resultado de la sentencia. El fórum shopping existirá mientras no se logre la unificación de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos jurídicos.
Fórum Necessitatis o Foro de Necesidad
El fórum neccesitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional.
Fraudem Legis. Forum Shopping
La sentencia extranjera no será reconocida si ha sido dictada en “fraude” a la ley del tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraído deliberadamente de la ley aplicable a su condición jurídica.