Tratados y Reservas

Los tratados internacionales son acuerdos internacionales elaborados por escrito entre Estados (u OOII) y regidos por el DI, independientemente de contar con instrumentos conexos o denominación particular. Mediante la CV 1969, nos encontramos con el art. 2.1.a que establece que los tratados se realizan entre Estados, siendo en el art. 3 donde se recoge que dichos tratados también podrán realizarse entre OOII y entre OOII y Estados.

Hay tres elementos dentro de un tratado internacional:

• Instrumentum: el elemento escrito.
• Unidad de acto: se realiza en el mismo momento.
• Consensum ad ídem: que exista consenso sobre lo mismo.

En base a esto, podemos diferenciar los tratados según el número de partes (bilaterales o multilaterales), función (tratados-contrato o tratados-ley), grado de apertura (abiertos, cerrados o semicerrados), materia (€, político, cultural), naturaleza, duración o conclusión (de forma solemne [ratificación del parlamento] o simplificada). Además, pueden tener diversas denominaciones: pacto (compromisos sobre DDFF), convención/convenio (alto grado de obligaciones, sobre todo en materia de soberanía nacional), protocolo (completan tratados = rango) o carta constitutiva (crea OOII).

Fases de Celebración de un Tratado

Los tratados se celebran en varias fases:

1. Otorgamiento de plenos poderes.
2. Negociación.
3. Adopción y autenticación.
4. Manifestación de consentimiento (completa o incompleta).
5. Entrada en vigor.

Otorgamiento de Plenos Poderes

Por el otorgamiento de plenos poderes se hace referencia al consentimiento por parte de los estados de que una persona o personas les representen. La regla general es que sean personas que estén provistas de estos plenos poderes (o cuando de las prácticas se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante); mientras que la regla específica considera (sin presentar los plenos poderes, en virtud de sus funciones) que, entre otros, los principales sujetos son el Presidente del Gobierno, Jefe del Estado, Ministros o personas en misión diplomática. En el art. 3 de la CV se establece que cualquier tratado firmado por una persona que no tenga otorgados estos poderes quedará sin efectos jurídicos. Sin embargo, cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.

Negociación

En la fase de negociación, se pueden dar conversaciones directas entre los representantes de Estados o a través de una conferencia internacional, donde se busca acercar sus posiciones sobre los objetos de la negociación misma, además de elaborar un proyecto de acuerdo. La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar.

Adopción y Autenticación

Tras esta fase, se pasa a la adopción (art. 9 CV), que establece que las decisiones se tomarán por mayoría de 2/3 o la que se considere, o por la mayoría de todos los Estados participantes. En la autenticación (art. 10 CV), se considera que es el acto jurídico que da fe a la veracidad del texto adoptado, el cual es auténtico y definitivo. Las formas de autenticar son mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o mediante la firma «ad-referéndum» o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados. Sin embargo, este tratado aun no vincula a las partes, sino que éstas han pasado a ser partes contratantes. No hay ninguna vinculación jurídica hasta la manifestación del consentimiento. Aun así, se establecen una serie de principios básicos (como la buena fe, art. 18 CV), que garantizan que tras la autenticación, las partes no deberán cometer actos que sean contrarios al tratado que está por entrar en vigor.

Manifestación del Consentimiento

En la manifestación del consentimiento, el Estado pasa a formar parte del Tratado o Acuerdo, pudiendo manifestarse de forma completa o incompleta. Este consentimiento puede ser mediante la ratificación (forma solemne: división de poderes y la soberanía popular se establece que el poder legislativo autorice al ejecutivo para practicar la ratificación o la efectiva aplicación del Tratado.) o de manera más simplificada, como la firma o la aceptación, la aprobación, la adhesión. Estas simplificaciones responden a la flexibilidad que se busca actualmente en las RRII, que ayuda a codificar las formas existentes de práctica internacional. Sin embargo, la forma incompleta de manifestación de consentimiento es a través de la formulación de reservas. Las reservas son declaraciones de voluntad por parte de un estado, en las que manifiesta de forma parcial la exclusión/modificación de alguna/s cláusula/s de un tratado. Se formulan en el momento de la firma/ratificación/adhesión, aunque pueden también ser reservas tardías. Si son tardías, se introducen fuera de plazo y siempre que los Estados o el Tratado permita realizarlas. Las reservas u objeciones se pueden retirar en cualquier momento, y la CV es la encargada de regular reglas de procedimiento para éstas (forma escrita, reconfirmación, confirmación, etc.). Se deben distinguir de las declaraciones interpretativas (los estados declaran que aceptan determinadas condiciones solamente dentro de ciertos límites o con ciertas modalidades). Las reservas pueden clasificarse según el alcance de sus efectos jurídicos (afectan a determinadas partes o al Tratado en conjunto), por su objeto (exclusión, interpretación o modificación) o por el momento (ratificación/adhesión/aceptación o tardías). Las características de las reservas son: declaraciones unilaterales (no se negocian al declararse), son relativas y exteriores al texto. Su funcionamiento comienza con la formulación (art. 19 CV), salvo que estén prohibidas o sean incompatibles con la finalidad del tratado. Posteriormente, se aceptan de manera tácita o expresa, habiendo solo 12 meses para objetar. Por último, la regla general es que tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento. Los efectos de las reservas difieren según sean aceptadas por los Estados que no las hayan formulado y los que sí. Si las han formulado, su relación variará en función de que todas las partes las acepten, sean aceptadas solo por algún Estado o no se puedan aceptar por algún Estado.

Entrada en Vigor

Por último, llegamos a la entrada en vigor del tratado. Se presume irretroactividad de éste, salvo que las partes lo hayan convenido o se deduzca del tratado. Sin embargo, los estados que hubieren autenticado de facto este tratado deberán haber actuado en función del principio de buena fe, a favor de la excepción de alcance parcial (se aplican desde que se adopta el tratado) y de alcance total (puede aplicarse provisionalmente si los Estados así lo acuerdan). En el caso de que los Estados hayan manifestado el consentimiento después de su entrada en vigor, comenzará la vigencia del tratado a partir de su consentimiento. En cuanto a las distintas formas de entrada en vigor cabe destacar la ratificación (forma solemne: la firma del jefe del estado va precedida por una aquiescencia del parlamento y en otros casos por un referéndum), y otras formas simplificadas como adhesión, aprobación o aceptación.

Reforma, Anulación, Suspensión y Terminación

Por último, es importante destacar que los tratados pueden ser reformados por enmiendas o modificaciones. En caso de crisis, los tratados pueden ser anulados, suspendidos o terminados en función de las consecuencias o de las causas que se hayan previsto o bien se haya definido así en el tratado. Como circunstancias establecidas por el CV como causas de terminación encontramos: conforme a las disposiciones del propio tratado, por consentimiento de todas las partes, o por la aparición de una nueva norma imperativa de DI general opuesta al tratado (entre otras muchas).

La Costumbre

Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho. Está formada por el elemento material y por el elemento espiritual o formal.

Elementos de la Costumbre Internacional

• Elemento Material: hace referencia a la repetición de actos o práctica que se considera constante y uniforme.
• Elemento Espiritual o Formal (Opinio Iuris): a la convicción por parte de los sujetos del derecho internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

Respecto a quienes participan en la formación de la costumbre son los propios destinatarios de las normas los que crean, modifican o extinguen. Por ello, debemos afirmar que quienes participan en la formación de la costumbre son los sujetos del derecho internacional, en especial los estados y las organizaciones internacionales. Los sujetos de DI son los destinatarios y creadores de la costumbre, pero aunque los Estados sean los principales creadores, las OOII también crean a través de sus actos y, con más importancia de las resoluciones de las OOII universales, crean costumbre.

El elemento material puede hacer referencia a: la jurisprudencia, posiciones reiteradas del poder legislativo, actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes o sentencias internas o determinadas prácticas de las OOII. Sin embargo, no solo es necesario que adopten estas prácticas, sino que sean actos públicos (todos los Estados u OOII puedan tener acceso a dichos actos) y transcurriendo un plazo suficiente de tiempo, con el fin de que otros sujetos puedan tener acceso a dicha costumbre. La posición debe ser, por tanto, clara, pública y con un plazo de tiempo suficiente. Se lleva a cabo de manera general, constante, uniforme y duradera en el tiempo.

Por otra parte, el elemento formal o espiritual hace referencia al hecho de que los sujetos sientan que están cumpliendo de forma efectiva una norma que vincula y obliga jurídicamente. Es una convicción de que esos actos están creando y formalizando una costumbre, ejerciendo un derecho. La forma de manifestarse la opinio iuris puede ser muy diversa; pero siempre se manifiesta a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros estados, en una Conferencia Diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una OOII, entre otras posibilidades. Puede ser precedente, de consenso o de carácter cualificado.

Clasificación de las Costumbres

1. Costumbres Universales o Generales: que son oponibles y no hace falta probarlas para invocarlas, ya que priman y obligan a todos los Estados, son de ámbito universal. Hay pocas, destacando la inviolabilidad de las residencias diplomáticas o el principio de navegación en alta mar.
2. Costumbres Particulares: que no son oponibles y necesitan reconocimiento y prueba. Incluyen:

• Costumbres Regionales: nacen entre un grupo de Estados con características propias.
• Costumbres Bilaterales/Locales: tienen un ámbito de aplicación reducido y pueden llegar a afectar a solo dos Estados, por lo que son difíciles de probar.