EJERCICIO Y PROTECCION DE LOS DERECHOS

Derecho:

·
·Objetivamente: Conjunto de normas que regulan la convivencia social.
·Subjetivamente: Poder, facultad o autorización que reconoce a los miembros de una comunidad en el ordenamiento jurídico.

1.-

Justicia privada y su evolución.
Hay que establecer unos medios que protejan el derecho subjetivo y ello compete al derecho procesal. Veamos cuales fueros este medio y la larga evolución de la tutelada los derechos subjetivos, cuyo inicio es la justicia privada y su fin la administración pública de la justicia
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Esfera penal, fases:

··Una venganza privada ilimitada (época primitiva) por lo que el perjudicado o su familia persiguen al autor del delitito, a su familia y a sus bienes para resarcirse.
·Venganza privada limitada (talional) por la que se autoriza y restringe la venganza a los límites concretos de la ofensa sufrida.
·Composición voluntaria que posibilita la entrega de una suma de dinero a la víctima.
·Compasión legal obligatoria, todo delito lleva implícito la imposición de una pena.

Esfera civil:

Primero, se empieza a someter al acto de justicia privada a un control ritual y luego se obligara al perjudicado a que acuda al pretor, se consagra, pues, el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano. Pero no implica el total cese de casos de justicia priva pero su ámbito será en relación inversa al grado de desarrollo social y de la administración pública de justicia.

2.-

La acción y clases.
En derecho romano:
··En sentido formal:
Es el instrumento que abre las pruebas de un proceso, sin perjuicio de quien lo utilice tenga razón o no; es decir, es el acto tendente a conseguir en juicio una sentencia favorable.

··En sentido material:
Es el medio de lograr el reconocimiento de un derecho, cuando es desconocido por alguien; es decir, el medio que al estado ofrece a los particulares para la defensa de sus derechos.
En Roma: es el primer trámite del proceso. Es desde el punto de vista sustantivo, el instrumento a través del cual nosotros reclamamos una protección, bien de un derecho que nos da el ius civile o bien de una situación de hecho que ampare el magistrado
La acción es el primero de los actos en los que se descompone el proceso la acción desde el punto de vista sustantivo la definen los procesalistas hoy como aquel instrumento que sirve para satisfacer pretensiones (definición técnica ) .
Nosotros lo definiríamos como un instrumento a través del cual se produce un reconocimiento, o la protección o la sanción de un derecho que ha reconocido el derecho civil romano, o, en una situación de hecho a tutela que el magistrado otorga o concede.
La diferencia es importante porque el derecho civil hace un enunciado en algunos casos de poderes que tiene el individuo, el paterfamilias, respecto de personas de su grupo domestico, ¿y que va a hacer el proceso ¿Cuando esos poderes no se respetan da la acción el paterfamilias para que haga una reivindicación el hijo o una reivindicación sobre el poder de la mujer. Esos son derechos que concedía el ius civile pero hay muchas situaciones de hecho que no estaban contempladas en el derecho civil y que el ciudadano afectado pide al magistrado que las tutele y el magistrado las protege en su edicto a través de las sanciones.
En ese caso se trata de acciones que no vienen del derecho civil si no que vienen de la actividad magistral.
Hoy una famosa definición del Jurista- juez Celso que dice que el derecho a buscar en juicio lo que se nos debe sirve para definir las acciones con las que reclamamos un crédito.
Cuando ella me debe a mí el bolígrafo porque yo se lo he prestado para la clase y no me lo devuelve, yo ejercito la acción del préstamo, para que me devuelva, naturalmente, lo que es mío yo tengo un derecho de crédito respecto a ella que es deudora para que ella me restituya un boli.
Pero en esa definición no se incluye una cosa que es muy importante, cuando yo lo que quiero es que el bolígrafo se me entregue porque soy dueño del bolígrafo, yo no estoy hablando de que ella me lo de, si no de que tengo un poder sobre el bolígrafo en concepto de Dominus propietario y entonces la definición de Celso no nos vale porque no alude a esto.
Clasificación:
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Por su origen:
1. Civiles.
2. Honorarias:
··Pretorias:
··Útiles: Aquella que al pretor aplicaba a casos similares no previstos por el ius civile, adaptando la fórmula de una acción preexistente. Acciones civiles que se extienden a casos parecidos. Ley Aquilia.
·Ficticias: Se denominan así aquellas en las que el juez había de fingir que se deban determinadas circunstancias de hecho que en realidad no se daban. Actio Publiciana.
·In factum; Son las acciones nuevas. Indica que el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica.
··Edilicias: Redhibitoria y Quanti minoris.

··Por el derecho protegido:
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In rem

Llamadas antes vindicationes, tutelaban derechos sobre las cosas; se dirigen contra ellos y ejercen contra todo el que las tenga impida o limite el derecho de su titular. Derechos absolutos.

·In personam:

Llamadas conditiones, tutelaban derecho de crédito, obligación o personales y se dirigen -solo- contra una persona concreta y determinada que nos está obligada (deudor).

·Mixtas:

Participan de la doble naturaleza de las anteriores.

··Por el fin perseguido:
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Reipersecutorias

Se pretende que se reintegre un derecho perdido o una indemnización equivalente y el patrimonio del actor no sufre un aumento respecto a su situación anterior.

·Penales:

La pena comporta un aumento de su patrimonio, que no había sufrido merma. Persiguen una pena.
··Son intrasmisibles: 1.Pasivamente: solo podemos dirigirnos contra el autor que cometió el delito. 2. Activamente: inspiran venganza, pero solo por el ofendido. Solo puede ejercitar la acción el que ha sido ofendido.
·Si son varios autores, todos responden por el delito.
·Si de un delito salen varios acciones, todas son acumulativas.
·Son noxales: cuando el esclavo o hijo comete un delito y el dueño de este para librarse de la pena lo vende.
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Mixta

Se producen ambos efecto, reintegración de lo perdido, a lo que debe sumarse, lo obtenido como pena.

··Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia:
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Stricti iuris:

el juez debe atenerse a lo estrictamente señalado en la formula por el pretor.

·Bonae fidei:

El juez tiene un amplio poder discrecional y condenar en su caso a todo lo que el demandado debe dar o hacer en arreglo a la buena fe.

··Por el plazo para su ejercicio:
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Perpetuas

Son las que no están sujetas a plazo alguno, por lo común acciones civiles.

·Temporales

Deben ejercerse en un tiempo determinado. Por lo general, las pretorias.

··Por la persona legitimada para ponerlas
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Privadas

Amparan un interés particular y solo cabe interponerlas por el interesado.

·Populares

Protegen un interés y puede entablarlas cualquiera en interés de la comunidad.

··Otras clasificaciones:
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Simples

En las cuales uno es el demandado y otro el demandante.

·Dobles:

Ambos son demandante y demandado.

·Directa

Ambos partes pueden exigir lo que se les debe, actio depositi usado por el deudor.

·Contraria

Si era el depositario.

·Ambulatoria

Las acciones por el origen las clasificamos en civiles y honorarias:
Son acciones civiles las que proceden del derecho civil. ius civile los dos tipos de acciones civiles por antonomasia son la vindicatio y la conditio:
··-la vindicatio en materia de acciones para defender derechos absolutos.
·-la conditio para reclamar lo que se denomina el derecho de crédito.

Las acciones honorarias pueden venir del pretor y entonces hablamos de acciones pretorias,normalmente el pretor urbano, pero también colaboro en la creación de acciones el pretor peregrino y el pretor urbano.
O pueden venir de los ediles curules, que crearon dos acciones que están en nuestro código civil, la acción redistribuitoria y la Quantiminoris, que aplicamos en nuestras operaciones comerciales.
De las acciones honorarias son más importantes las pretorias y pueden ser de tres tipos

: acciones útiles, acciones ficticias, y acciones in factum

La acción útil es la acción del derecho civil( la misma acción del ius civile) que el pretor extiende a casos análogos que no estaban previstos por el derecho civil el derecho civil preveía que cuando al dueño de un animal le mataban el animal tenía derecho a pedir el máximo valor que el animal había tenido el año anterior a la admisión de acto ilícito, pero el pretor dice: y si ese animal fue dado a un usufructuario que era quien estaba utilizando el animal para la labranza de su finca ¿Quién sufre el perjuicio?¿ Solo el dueño o también el usufructuario? El usufructuario también sufre el daño, entonces el pretor dice: por vía útil ejercite la acción del derecho civil el usufructuario la acción útil por lo tanto es la misma acción del ius civile que el magistrado extiende por analogía a casos no previstos en el derecho civil.
La acción ficticia, es la acción civil que el magistrado permite que se ejercite fingiendo que hay requisitos del derecho civil cuando, en realidad no existen, es decir, la misma acción civil es utilizada faltando requisitos exigidos por el ius civile porque el magistrado en algunos casos hace una ficción, finge que sus requisitos se han dado ya.
Ejemplo de acción ficticia: el caballo es una cosamantipi para traspasar la propiedad de una cosa mantipi, del actual dueño, a otro dueño era necesario el rito de la mancipatio que era presencia de cinco ciudadanos romanos y unas palabras… pero resulta que el caballo estaba en una finca, el dueño recibe la visita de un amigo que le dice a mi ese caballo me vendría muy bien para mi finca ¿ por qué no lo vendes? oye, depende de lo que me pagues, tantos ases de acuerdo le paga los ases y se lleva el caballo pero no hace la mancipatio ¿qué es lo que ha adquirido entonces el que ha pagado?
El uso del caballo porque como no hizo el rito no se convirtió en el dueño, tiene lo que se llama el usus y decían las XII tablas que cuando el uso era de un fundo, para la propiedad se necesitaban dos años, para lo demás un año, pero ¿ qué pasa si durante ese año alguien le quita el caballo a ese que pago pero no hizo mancipatio, que no puede reclamar a través de la condición de dueño y entonces el pretor dice: tu juez condena o absuelve fingiendo que el año necesario para ser dueño ya paso. Fingimos que el plazo está cumplido.
La acción in factum son las acciones nuevas que el magistrado crea al margen del ius civile para situaciones no contempladas en el derecho civil, por tanto, ¿Cuándo es cuando el pretor realmente incide con la creación del derecho en Roma? Fundamentalmente a través de acciones infactum. Cuando hay una situación que no estaba prevista, por ejemplo, cualquiera de los contratos consensuales, automáticamente el pretor, al ser necesaria la protección y para eso como no hay en el derecho civil la tutela de acciones, crea en las acciones, y eso es una acción infactum.
Segunda clasificación de las acciones por la naturaleza de la relación jurídica que tiene el derecho actual y es fundamental porque trasciende al proceso normal nuestro ordinario es aquel que en Roma se dice acciones in ren y acciones in personam, actualmente se habla de acciones reales y acciones personales.
Las acciones in ren son aquellas acciones que protegen los que se denominan derechos absolutos, es decir, derechos que podemos hacer valer frente a cualquiera ejemplo: el padre defiende la patria potestad sobre su hijo frente a cualquiera que se lo discuta; el marido cuando ha celebrado boda defiende la mano sobre su mujer frente a cualquiera que se lo discuta. Pero no solo en esos casos, cuando yo soy dueño de una mesa defiendo la propiedad de la mesa frente a cualquiera que diga lo contrario. Al ser una acción que defiende derechos absolutos, la formula con la que se fija la reclamación solo consta el nombre del demandante y no el de demando ya que el demandado será el que en el momento de la litis contestatio será justamente el que tiene el objeto.

¿A quién reclamaremos el hijo? Al que en un momento del proceso tiene al hijo que no sabemos en ese momento quien es y por eso no le ponemos nombre al demandado.

Solo aparece quien demanda

Las acciones in personam: son aquellas con las que reclamamos derechos que se denominan relativos, o derechos de crédito, en el sentido de que hay un obligado determinado y por tanto no podemos dirigir nuestra reclamación indistintamente a cualquiera, sino solo a un sujeto concreto, ejemplo: si yo le deje el bolígrafo para que copie apuntes durante la clase no puedo reclamarle el bolígrafo a otra alumna, porque esa otra alumna no se lo preste, tendré que ir a la persona que le hice el préstamo.
En la acción in personam hay un actor y un demandado. Desde el inicio sabemos quién va a ser el actor (titular del crédito de la acción) el demandado (el deudor).
Hay acciones que a la vez son in ren e in personam, y esas acciones se denominan acciones mixtas. Ejemplo: dos personas y yo somos condueños de una finca y en un momento determinado él quiere hacer allí unos merenderos, un gasto que todos corremos, porque dice que eso va a salir rentable, mientras que otro entiende que lo que hay que hacer es una ganadería extensiva, muchos animales de cierto tipo porque están ahora a precio muy alto en el mercado yo prefiero que la finca siga como está porque no quiere andar gastando como no nos entendemos de cómo funciona la finca uno de nosotros dice a dividir, y ejercitamos una acción de división (accio communi divindundi)
De una cosa común. Y cuando se divide ¿Qué van a hacer los árbitros que dividen? Primero: señalar la parte de la finca que corresponde a cada uno y dirá primero vamos a catalogar lo que vale cada hectárea (no es lo mismo un trozo de regadío que un trozo de secano ni un sitio de buena pomarada que de rastrojo un vez hecho esto hace una división y a uno le tocan veinte hectáreas porque era la más valiosa en cuanto a lo productivo y a otro setenta porque en cuanto a calidad era mucho peor, pero allí mientras estuvieron en comunidad cuando llegaba la contribución había que pagar y solo localizaron a una de las personas, que pago por que si no iba a tener recargo y entonces yo y el otro que no pago tiene que abonarle su parte de esa contribución. Esto quiere decir que no solamente se fijaron derechos absolutos, la propiedad que tenemos cada uno, si no los respectivos derechos del crédito que pueden existir entre nosotros (una acción in personan) por eso se denominan acciones mixtas.
Hay tres supuestos de acciones mixtas: la acción de división de herencia accio familiae dividunde muere un sujeto x y hay cuatro herederos. Los herederos ocupan el lugar del difunto. El difunto ha dejado un coche, una casa, unos libros, una serie de bienes. En la división de esa herencia se va a decidir que parte de los bienes toca a cada uno y en virtud de esa adjudicación cada uno de los herederos pasan a ser dueños de los bienes que se les adjudican y por tanto podrán defender mediante una acción in ren pero si el difunto seguramente tuviese créditos, deudas de muy diversos tipos y los herederos pagaran esas deudas in personam
··la acción de división de cosas común (accio communi dividundo).
·y la acción de deslindes (o nociones que llegan al derecho moderno sin el orden de un derecho Romano.)
(O la función practica que desempeña la acción)
En función de la finalidad de la acción hablamos de acciones reipersecutorias, penales y mixtas.

Acción reipersecutoria

Con ello buscamos que algo se reintegre a nuestro patrimonio, bien sea un objeto bien sea un crédito (un derecho de crédito).
si yo le prestó el bolígrafo para que escriba durante esta clase y no me devuelve el bolígrafo cuando yo ejecuto la acción de devolución del bolígrafo estoy ejercitando una acción reipersecutoria por que estoy buscando que se me reintegre algo que debe estar en mi patrimonio.

Acción penal

Lo que busco es que al demandado se le imponga una pena.
El derecho Romano distinguió entre actos ilícitos que afectaban al interés de la generalidad de los ciudadanos denominados crimina y actos ilícitos delitos privados que lesionaban de manera directa intereses privados, el derecho romano solo reconoció cuatro:
··Hurto, injuria, la rapiña y el daño de la ley (delitos).
Esto significa que el perjudicado es el que puede reclamar por el delito causado y en ese caso, si se ejercita una acción penal se está tratando de una acción cuyas características son distintas de las acciones reipersecutorias. yo le deje el bolígrafo para que copiase durante la clase y al final de la clase no me lo devuelve, yo dispongo de dos acciones reipersecutorias, una primera es la del dueño y otra la acción del préstamo que le hice a partir de la naturaleza reipersecutoria, pues de esas dos solo puedo elegir una las acciones penales son todas ejercitables si para robar yo tuve que entrar en domicilio ajeno tengo la acción de injuria además del hurto porque son acumulables segunda característica de las acciones penales : aunque uno de los delincuentes pague la pena (si había) no libera a los demás son cumulativas los cuatro deben responder por la pena integra del delito tercera característica más importante de las acciones penales son noxales quiere decir que si el delito lo comete el hijo de la familia o el esclavo se libera el paterfamilia y el amo entregando al hijo, al esclavo al que ha sido la víctima. Además las acciones penales son intransmisible pasivamente es decir, que solo se puede ejecutar la acción contra el autor del delito, no contra sus herederos, solo podemos reclamar al autor.
Y algunas de ellas quedan especialmente agravadas también eran transmisibles activamente, se pueden ejercitar todas las acciones penales mas una repersecutoria, pero la repersecutoria solo una. si hubo un hurto yo podre ejercitar la acción penal que se llama la actio furti, pero esa es compatible y acumulable con la condictio es causa furtiva de la acción reipersecutoria yo tengo un televisor que lo he dejado en el pasillo y alguien se lleva el televisor, yo puedo ejercitar contra el ladrón la acción de hurto penal, mas la reclamación del objeto que era mío, por medio de una acción reipersecutoria que se llama conditio escausa furtiva, o alegando que soy el dueño del televisor, y entonces reclamo con la acción de la propiedad, pero no puedo ejercitar las dos (la conditio y la vindicatio) tengo que elegir entre una u otra. Todas las acciones penales son compatibles pero las acciones rei persecutorias solo una ¿cuál de las dos ejecutare ¿normalmente la conditio es causa furtiva si tengo datos suficientes de que es el ladrón el que tiene el objeto.
Las mixtas son aquellas que participan de la doble naturaleza el ejemplo más claro es el derecho Justinianeo, el caso de la Ley Aquilea, la acción de la ley aquilea, por ejemplo, en caso de muerte de un esclavo obliga al autor de la muerte del esclavo a pagar el máximo valor que tenga el esclavo en el año anterior si al esclavo lo matan en el mes de octubre, el octubre del año pasado cual fue el máximo valor que alcanzo el esclavo y dice Justiniano, esa es una acción mixta porque lo que valía el esclavo cuando lo mataron seria el carácter rei persecutorio ( integramos en nuestro patrimonio lo que vale el objeto) y los 90 de mas ( de lo que valía el año pasado ) tiene carácter penal porque pagamos una cantidad muy alta de lo que actualmente no vale el esclavo.
Según el sujeto que pueda ejercitar la acción puede ser privada o popular:
··La acción privada es la que solo el particular afectado puede ejercitar.
·La acción popular es la que puede ejecutar cualquier sujeto. Los infamados no podían actuar en las acciones populares, era una de las consecuencias de la infamia.
En un proceso tenemos un (demandante) actor y un( demandado) un reo bien definidos, denominados acción simple, cuando las partes a la vez actúan como demandantes y como demandados la acción es doble.
Ejemplo: la acción pro socio o la acción de la sociedad es una acción doble porque yo puedo reclamar a mi socio que responda de algo que hay en la sociedad y ese mismo socio me puede reclamar a mi cosas en esa misma sociedad, con lo cual yo puedo conseguir una sentencia condenatoria de mi socio en razón de la reformación y la contratación, las alegaciones que hizo mi socio pueden repercutir y determinar en la sentencia alguna prestación que yo tenga que hacer a favor suyo. Ahora digo oye que hice esta mejora en la casa que es de los dos, tienes que pagarme la mitad, y el socio dice, a, por cierto, ¿te acuerdas que la calefacción la puse yo, y no me pagaste parte ninguna? Tendrás que reembolsarme la mitad y por eso es un juicio doble.
Por razón del tiempo en el cual se pueden ejercitar las acciones hablaremos de acciones temporales o perpetuas.
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Las acciones temporales

Cuando disponemos de un plazo para su ejercicio, si no lo ejercitamos en ese plazo prescribe la acción.

·Las acciones perpetuas

Inicialmente en derecho clásico era aquella que no tenia fecha de caducidad.
¿Cuáles eran temporales en carácter general?
Todas las del magistrado, porque figuraban en su edicto, transcurrido el año del edicto la acción caducaba.
¿Cuáles eran perpetuas con carácter general?
Las del derecho civil, que no tenían plazo de caducidad.
En el año 424 dc, en una constitución imperial de Teodosio II, se establece un cambio importante, ya que en ella se establece que se denomina acción perpetua la que tiene un plazo de 30 años. Todo lo que tenga plazos inferiores a 30 años se denominan acciones temporales.
Pero había algunas de las acciones como la hipotecaria que eran 40 años y otras que eran de 50 años y otras que no prescribían como las del Cisco que nunca prescribían para cobrar los impuestos, quiere decir, que el plazo de la acción perpetua ordinario 30 años y se llaman temporales las que tienen un plazo menor.
Una distinción que es muy importante porque alude a la discrecionalidad del juez a la hora de la sentencia se distingue entre las acciones de derecho estricto y acciones de buena fe (bonaifidei).
Las acciones de derecho estricto (iuris stricti) cuando el juez solo a la hora de sentenciar tiene en cuenta lo que expresamente han acordado las partes la acción es de derecho estricto.
Cuando el juez a la hora de sentenciar puede tener en cuenta otras circunstancias ajenas a lo que expresamente acordaron los sujetos afectados la acción se denomina de buena fe.
Hoy, se atiende en todos los negocios a la buena fe, esto quiere decir que a la hora de alegar cosas ante el juez no solo se toman en consideración lo que expresamente han acordado los sujetos, si no todo lo que exige la lealtad en el trafico jurídico, lo que exige la honorabilidad de las personas, lo que exigen las reglas de buena conducta en el comercio. Eso son las reglas de la buena fe y en base a ellas el juez pronuncia sentencia.
Pero había otras en las que solo se tuvieron en cuenta lo que acordaban las partes y esas eran las acciones de derecho estricto. Al principio todas eran de derecho estricto y acabaron siendo todas las nuevas de buena fe.
Ejemplo: yo te pregunto en un esquema contractual Romano ¿me prometes que me entregas el bolígrafo? Y dices: prometo, naturalmente has hecho la promesa de darme el bolígrafo porque a lo mejor esperas que yo te voy a aprobar el próximo examen. Eso para el derecho era irrelevante. Lo importante era que si tú habías prometido dar el bolígrafo tú estabas obligado a dar el bolígrafo. Yo probando que tú hiciste la promesa el juez te va a condenar eso es una acción de derecho estricto.
Ejemplo de acción de buena fe: imagínate que yo tengo una motocicleta que funciona justamente, va tirando y tú que entiendes poco de ellas y lo necesitas y para fin de semana te vale, es barata, y yo te digocomo ves esto corre pero a los pocos días la cadena se sale, el mando de velocidades no pasa y tú dices esto que está aquí no parece que vaya en consonancia, ¿pero no me lo compraste por un dinero? Y automáticamente ¿yo te voy a decir? Tu juez en la declaración que el haga atente a lo que acordamos ¿y tú que vas a decir? Todo lo que funciona como de buena fe como lealtad en el tráfico jurídico, es decir, ¿usted fue honorable a la hora de realizar el negocio? ¿Qué circunstancias fue la que le expreso ¿no sabía usted que yo después tendría problemas? ¿Se dio usted cuenta de que lo que usted me vendió dijo que funcionaba y a los tres días dejo de funcionar?
Un ejemplo: un esclavo causa daños en una propiedad ajena y rompe unas puertas, pero al esclavo lo venden a un tercero y cuando llego a la finca esta aquello roto, pero el esclavo ya no es del dueño que era en el momento de romper las puertas, ahora pertenece a otro y debo reclamar al actual dueño.
Por último, la distinción entre acciones directas o contrarias, obedece a que los negocios que siempre generan obligación llevan en origen a aquel pretor creador de acción.
Ejemplo: te dejo el bolígrafo para que lo uses durante la clase y al final de la clase me lo devuelves que va ha hacer el pretor cuando vio la pretensión, crear un acción para que yo pueda exigir que me devuelva el bolígrafo, esto es una acción directa.
Pero el bolígrafo pierde parte de la tinta que lleva sabiéndolo yo, y le emborrona un cuaderno que ella trajo, pero yo no le advertí aun sabiendo el problema, entonces ella reclamara por los daños que le cause, eso es una acción contraria.
Lo normal es que se producen acciones directas, aunque eventualmente surgen las contrarias.

3.-

El procedimiento civil romano.
Es usado para tutelarlos derechos privados y perseguir delitos privados.
··Procedimiento: la ordenación y tramite de los distintos actos procesales que se inician con el ejercicio de una acción y finalizan con una sentencia.
·Proceso: Sucesión de esos mismos actos pero en un caso concreto y determinado.
En derecho romano, también se pueden distinguir entre procedimientos penales (seguidos para la persecución de delitos público) y civiles (usados para tutelar los derechos privados y perseguir delitos privados).

Los tres procedimientos civiles:

Roma conoció, en su historia, tres procedimientos civiles, que coinciden con sus diferentes estratos jurídicos
··El primero, propio del ius civile, son las legis actiones, acciones de ley.
·El segundo, vinculado al ius honorarium, al agere per formulas, formulario.
·El tercero, propio del ius novum y precedente del nuestro actual, el cognito extra ordinem, extraordinario.
El paso de uno a otro tipo no se produce de manera tajante y se dilatan en el tiempo los momentos en que coexisten los dos sistemas. Podemos observar un tiempo en el que están a la vez.
Los dos primeros procedimientos forman el ordo iudiciorum privatorum, ordenación de los juicios privados y por estar dentro de este orden los podemos denominar ordinarios. El tercero está al margen de él, es extraordinarium.
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Ordo iudiciorum privatorum

Leges actiones y agere per formulas.
Se caracterizan por una bipartición; es decir, se sustancia en dos fases:
··In iure: Ante el magistrado, que representa la intervención pública y expresa su soberanía popular en las controversias privadas.
·Apud iudicem: Ante el juez, siempre particular que actúa como árbitro y deberá emitir s opinión (sentencia) en el proceso para el que es nombrado.

Cognito extra ordinem

Ordo extraordinarium.
Se sustancia en una sola fase y ante una misma persona, que ejercerá las funciones que en los procedimientos del ordo, por separado desempeñan el magistrado y el juez. De ahí que la denominemos magistrado- juez. Intervendrá por tanto, desde la comparecencia de las partes hasta la resolución del litigio, al ser ya funcionario, su sentencia será apelable ante un órgano superior

4.-

La iurisdictio y la organización judicial en Roma a lo largo de su historia.
La iurisdictio es la facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los términos del litigio. Se resumía en tres términos:
··Do: Capacidad del magistrado para conceder o denegar acciones, sin las cuales no había proceso.
·Dico: Competencia del magistrado para señalar la forma procesal adecuada.
·Addico: Entrega de la formula al juez privado, nombramiento del juez y resolución de una controversia.
En el proceso civil romano intervienen a lo largo de los años:
Magistrados (iurisdictio), suele ser el pretor, que encarna la autoridad pública en los litigios privados.
··En Roma en principio la iurisdictio correspondió al rex y después a los cónsules y desde 367 a.C. el pretor urbano, al que se añadió en el 242 el pretor peregrino. Junto a los ediles curules serán los encargados de presidir la primera fase del litigio, que pasarán al juez.
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Competencia:

La extensión y límites se concretan por la competencia de su titular. Así cabe decir que si jurisdicción es la aptitud del magistrado para intervenir e instaurar un -procedimiento-, competencia es la aptitud del magistrado para hacerlo en un litigio concreto -proceso-. En resumen, competencia es a jurisdicción, lo que proceso a procedimiento
··Cuando existen varios órganos con jurisdicción, el criterio para determinar su competencia será el fuero (convenio por las dos partes).
·El Magistrado, también puede actuar a tenor de su imperium.

Jueces (iudicatio): Es un particular que carece de conocimientos jurídicos y al que el magistrado le encargara como jurado, el emitir su opinión sobre un determinado asunto. Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo entre los cives que figurarán en una lista oficial. Su función es la de iudicatio (facultad de dictar sentencia; es decir, de emitir su opinión). Para lo que antes:
··Deberán comparecer las partes ante él.
·Reproducir sus pretensiones.
·Aportar las pruebas pertinentes.
Su sentencia es inapelable y Paulo recuerda que no todo el mundo puede ser juez, pues hay límites, no podrá serlo:
··Por ley, el expulsado del senado.
·Por naturaleza, el loco, mudo, sordo e impúber (porque carecen de juicio).
·Por las costumbres, las mujeres, esclavos y niños.

Magistrado- juez:

Al cesar la distinción entre fases, ante el magistrado (in iure) y ante el juez (apud iudicem) surge un funcionario que ejercerá la iurisdictio y la iudicatio y que, por ello, llamaremos así, siendo su sentencia recurrible a un órgano superior.

Partes litigantes:

Son partes en un proceso las personas que, en el, litigan para obtener una sentencia favorable. Su número, a la fuerza será de dos pues como dice Gayo no puede litigar contra sí mismo.

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Demandante: el que ejerce la acción -legitimación activa-.
·Demandado: aquel contra el que se ejerce -legitimación pasiva-.

··Intereses: Por lo común, entre las partes, existe una contraposición de intereses. Sin embargo esto no ocurre cuando se ejercen acciones divisorias (a través de ellas solo se pretenderá dividir una herencia o una finca, con esto los intereses de las partes serán coincidentes o al menos parecidas) ya que a través de ellas solo se pretenderá dividir una herencia o proceder a un deslinde de fincas y los intereses de las partes serán coincidentes.
·Capacidad y legitimación:
··Capacidad: Aptitud para ser parte en un procedimiento. Primero solo el paterfamilias.
·Legitimación: Aptitud para ser parte en un proceso.

Representantes, oradores, abogados y juristas:

Las partes, por lo general, actúan por sí, pero pueden hacerlo, a través de otras personas (representantes). En tal caso, puede distinguirse entre cognitor, que se nombra ante el pretor y la otra parte; y procurator, administrador de los bienes de una persona, en cuyo nombramiento no se dan los anteriores requisitos. Poco a poco se produce un acercamiento entre estas figuras y con Justiniano solo existe el procurator.
Intervienen en el proceso también
··Dentro del ordo, los juristas en función de asesores y los oradores en debates orales.
·Extra ordinem, los abogados que asumirían ambas funciones.

PROCEDIMIENTOS DE LAS LEGIS ACTIONES

1.-

Ideas generales.
Las acciones de ley se suelen definir como declaraciones solemnes acompañadas de gestos rituales impuestos por el ordenamiento jurídico a los particulares para la defensa de sus derechos.
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Vigencia

Su origen se remonta a la época arcaica. Es la forma más antigua de enjuiciar y la primera manifestación de justicia privada, bajo el control y dirección de la autoridad. Se extinguen con Augusto, a merced de las leyes Julia (17 a.C.).

Caracteres:

Es el procedimiento propio del derecho civil, es iudicium legitimum y pertenece al ordo iudiciorum privatorum.
Tiene unas características ya manifestadas en el ius civile:
··Su arcaísmo.
·Su formalismo.
·Su carácter patriarcal.
·Exclusivo de los cives.

··Por ser iudicium legitimum ( estar basado en la ley):
··Protege los derechos del ius civile.
·No se admite acción no recogida por la ley.
·Se tiene que celebrar en Roma.
·Hay un juez único.

··Por pertenecer a la ordenación de los juicios privados:
··Bipartición procesal.
··Clases:
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Por apuesta sacramental.
·Por petición del juez.
·Por emplazamiento.
·Por aprehensión corporal.
·Por toma de prenda.

2.-Principales momentos procesales

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Fase ante el magistrado (in iure).
Las partes comparecen ante el magistrado, exponen los puntos de controversia; formulan sus alegaciones y celebran un convenio arbitral ante testigos en el que se fijan los límites exactos del litigio y se designa un juez, a cuya decisión prometen someterse.
··Citación en juicio: Llamada del actor al demandado para que acuda ante el magistrado.
·Comparecencia ante el magistrado: de ambas partes, es imprescindible
·Litis contestatio: las partes ahora actúan ante el magistrado y realizan las aclaraciones solemnes y gestos rituales propios del tipo de acción de ley, ante testigos.
·Designación del juez: Se produce de acuerdo de las partes o sorteo.

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Fase ante el juez (apud iudicem).
Comporta: la comparecencia ante el iudex, la prueba de los hechos alegados y la sentencia.
··Comparecencia ante el juez y prueba de los hechos alegados: Las partes se citan para comparecer y después tiene lugar la prueba de los hechos alegados.
·La sentencia y su ejecución: El juez deberá jurar que falla conforme al derecho y emitir una sentencia: Absolutoria o condenatoria, la condena debe ejecutarse.

3.-

Distintas legis actiones.
Tres de carácter declarativo:

··

Legis actio per sacramentum (acción de ley por apuesta). Consiste en dilucidar quién es el perdedor y, por ello, tiene que pagar una apuesta (sacramentum). Acción general que se ejerce cuando la ley no prevé, que se reclama de otra forma.
··Modalidades
··
In rem: Protege los derechos del paterfamilias.
·In personam: Protege los derechos de crédito.
··Ritos
··
Comparecencia de las partes, ante el pretor, con el objeto de litigio.
·Afirmación solemne, de las partes, de su derecho.
·Intervención del magistrado, para evitar la fuerza.
·Breve dialogo de las partes que acaba con una apuesta.
·Atribución interina de la cosa.
·Nombramiento del juez y que opina el sobre el vencedor de la apuesta.

··Legis actio per iudices arbitrae postulationem (acción de la ley por petición de juez o arbitro). Su aplicación es solo para casos previstos por la ley.

··Según las XII Tablas:
··Reclamar deudas pecuniarias.
·Juicios divisorios de herencia (acciones divisorias).
··Según la ley Licinia:
··Para dividir una cosa común.

·· Legis actio per conditionem (acción de ley por emplazamiento): Consiste en el emplazamiento, que el acreedor hace al deudor ante el magistrado, para a los 30 días elegir juez. Su aplicación es:
··Para reclamar determinadas cantidades de dinero y cualquier otro objeto determinado.
Dos de carácter ejecutivo:
··
Legis actio permanus iniectionem (acción de ley por aprehensión corporal). Tiene por objeto conseguir del magistrado autorización para ejecutar una sentencia, procediendo contra la persona física del condenado. Su régimen es:
··Sentencia no cumplida en el plazo establecido por la ley.
b) Comparecencia de las partes ante el pretor.
c) Discusión sobre la procedencia de la aprehensión corporal.

··Legio actio per pignoris capionem (acción de ley por toma de prenda). Consiste en que el acreedor podía tomar los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito, sin previa condena. Su origen es muy remoto.
··Formalidades:
··
Utilizaban ciertas palabras al apoderarse de los bienes del deudor.
·No se realizaba in iure.
·Podía ejercerse en ausencia del demandado y en día inhábil.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

1.-

Ideas generales.
El agere per formulas es el procedimiento propio del derecho clásico y recibe este nombre por el papel relevante que en él juega un breve escrito, formula, que resume los términos del litigio y el magistrado remite al juez, como instrucción, que le sirve de pauta para emitir su sentencia.
··Vigencia.
Cronológica y sucesivamente:
··Su génesis se vincula al pretor peregrino (242 a.C).
·Su aplicación a los cives.
·Su extensión a toda clase de reclamaciones y la consiguiente derogación de las acciones de ley.
·Su decadencia vendrá con la concentración de poderes del emperador, hasta que se deroga en el 342 d.C.

··Características:
··Se aplican a controversias entre extranjeros o sobre estos con cives.
·Basarse en el imperium del magistrado.
·Pertenecer a la ordenación de los juicios privados. Esto se mantiene siempre.

··Diferencias con las leges actiones:
··Existe un mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso y se cosmopolita.
·Ser menos formalista.
·La condena tiene siempre carácter pecuniario.

2.-Estructura de la formula Partes ordinarias: ··

Nombramiento del juez o tribunal

Parte de la formula en la que el magistrado ratifica la elección del juez y le da el mandato de juzgar.
··Juez: –

Ticio se juez

.
·Tribunal –

Ticio, Cayo, Seyo sed recuperadores

.

Intentio

Es la parte más importante de la formula y en ella se expresa la pretensión del actor. Aparece como una hipótesis a probar.

··

Se inicia: –

Si resulta probado

Puede estar basada en un hecho o en el ius civile que puede ser certa (objeto del derecho en litigio, está fijado en las fórmulas) o incerta (el juez debe precisar el contenido).
··

Demonstratio

Explica la causa por la que se reclama, va al principio de todas


Puesto que + verbo jurídico

Condemnatio

Parte final de la formula, otorga al juez la facultad de condenar o absolver. Se subordina a la intentio y depende de que los hechos alegados resulten probados por el actor
··

Si resulta probado, condena…si no absuelve

Tiene carácter pecuniario
··Puede ser: Certa (la cantidad que ha de pagar el demandado aparece fijada en la formula) o incerta (deberá fijarse por el propio juez).

Adiudicatio

Parte de la fórmula que permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Solo de da en los juicios divisorios. Tiene valor constitutivo de derecho
–

Adjudica todo lo que se deba adjudicar

Partes extraordinarias:
··

Exceptio

Parte de la formula consistente en una alegación del demandado que, de ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Todas se redactan de forma negativa.
Replicatio, duplicatio y triplicatio.
··El actor puede replicar la exceptio del demandado.
·El demandado duplica a la replicatio del actor.
·El actor podrá triplicar a la duplicatio.

Praescriptio

Parte de la fórmula que limita el objeto del litigio, concreta la reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis contestatio. Es una advertencia al juez, para que al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias, que de no hacerlo, harían aquella injusta o al menos dañosa, para alguna de las partes.

3.-

Tramitacion: Principales momentos procesales.
Fase ante el magistrado–
In iure-.

··

Editio actionis. El actor, antes de citar en juicio ha de comunicar al demandado, la acción que va a ejercer, le advierte de su propósito y se puede hacer de diversas formas.

··In ius vocatio. La citación en juicio es un acto se naturaleza privada, aunque, a veces, respaldado por el pretor. Hay personas que no pueden citarse en juicio: los incapaces y los que tienen alguna relación con el actor.

··Comparecencia in iure. Si no se puede realizar la litis contestatio las partes deben comparecer ante el magistrado.
··

Actor, magistrado y demandado deberán tomar parte activa:

El actor enuncia su pretensión.
·El magistrado concede o deniega la acción solicitada.
·El demandado podrá oponerse o aceptar la pretensión del actor.

El proceso pude paralizarse por:

Denegación de la acción.
·Confesión in iure.
·Acuerdo entre las partes.
·Indefensión del demandado.
·Juramento necesario (crédito).

··Litis contestatio. Comporta el acuerdo de las partes de someterse a la futura decisión del juez. Es el acto central el proceso en el que se fijan, los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure.
··

Efectos:

Se producen de modo conjunto y no son más que diversos aspectos de un mismo momento procesal.

··

Fijatorios: sobre la relación litigiosa, que evita pueda alterarse.
·Excluyentes: Que impiden que se vuelva a plantear una acción sobre el mismo asunto.
·Creadores: sobre los derechos anteriores alegados, que se trasforman en el derecho a obtener una sentencia.
Fase ante el juez–
Apud iudicem-.
··Comparecencia de las partes. Tienen la obligación hacerlo, si alguien no va al juez está obligado a fallar a favor del que esta.

··Prueba de los hechos alegados.
··Principales:
··Declaraciones de las partes.
·Juramento.
·Testigos.
·Documentos.
·Inspección ocular del juez.
·Reconocimiento pericial.

4.-

La sentencia.
Es la opinión el juez
··Características:
··Se dicta de forma oral en presencia de las partes.
·Sera condenatoria o absolutoria.
·El juez debe ajustarse a la formula.

··Efectos:
··Autoridad de cosa juzgada (res iudicata). Es un efecto negativo ya que impide entablar de nuevo la misma acción
·Tenerse por verdad para las partes. Este es el afecto positivo o material santidad de la cosa juzgada.
·Ser inapelable.
·Servir de título para su ejecución.

··Clases de ejecución: El actor victorioso deberá solicitar al pretor después de 30 días de haberse citado sentencia, su ejecución, concediéndole a este la acción de lo juzgado, a la que, el vencido podrá oponerse o no. Si se opone, tiene lugar un nuevo proceso, cuya pérdida hará crecer al doble el valor del litigio. Si no se opone, se siguen los trámites de la actio iudicatio, cuya ejecución presenta una triple modalidad, pues pude recaer sobre:
··Sobre la persona del condenado.
·Sobre la totalidad del patrimonio.
·Sobre algunos de sus bienes.

··Tipos:
··Ejecución personal: comportara los actos propios de la manus iniectio.
·Ejecución patrimonial (bonorum venditio) sobre todo el patrimonio al condenado. Tramites:
··Puesta al ejercitante en posesión de los bienes ejecutando y publicidad de ello, mediante el embargo de los bienes missio in bona.
·Nombramiento de síndico. Convoca a los acreedores y les pide que designen un representante magister bonorum.
·Venta y adjudicación de los bienes bonorum venditio.
··Ejecución patrimonial por venta de algunos bienes, no todos del deudor distractio bonorum. El deudor insolvente no culpable podrá hacer cesión de sus bienes cesio bonorum.

PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL

A veces, el magistrado ejerce su protección jurídica al margen del proceso, a través de una serie de medios. Entonces, se dice que actúa por su imperium.

1.-

Estipulaciones pretorias.
Es un contacto verbal, que se perfecciona por medio de una pregunta – del estipulante- y una respuesta – del promitente-. En ella: el actúa el actor como estipulante; el demandado como promitente y este promete pagar a aquel cierta suma de dinero si se produce determinado suceso.
··Voy a hacer una casa, pero si estropeo algo en las obras te lo pago.

2.-

Puestas en posesión de los bienes/ Missiones in possesionem/.
Son resoluciones del magistrado por los que se autoriza a alguien a entrar en la posesión de una cosa o de un patrimonio de otra doble finalidad:
··Forzar a quien la sufre o hacer algo.
·Defender los intereses del solicitante.
Es, una medida coactiva de garantía, provisional e interna que se aplica a múltiples casos: son diferente origen, extensión, facultades y efectos.

3.-

Restituciones por entero/ Restituciones in integrum/.
Son decisiones del magistrado, por las que restablece una situación jurídica y se deja sin efecto un acto valido, con arreglo el derecho civil, pero contrario a la equidad que produce un daño injusto. Requisitos:
··Un acto valido según el ius civile.
·Un perjuicio derivado de este, que se considera injusto.
·No existir otro medio jurídico para reparar el daño sufrido.
·Una iusta causa, según el edicto del pretor:
··Edad.
·Ausencia justificada.
·Capitis deminutio.
·Fraude de acreedores.
·Miedo del solicitante.

4.-

Interdictos/interdicta/.
Son órdenes del magistrado a instancia de la parte, para provocar cierta actividad o impedir determinada conducta. Tienen carácter provisional y tienden a mantener la paz y la seguridad en las relaciones privadas y, en particular, a hacer respetar la apariencia jurídica de ciertas situaciones. Gayo ofrece tres clasificaciones:
··Por el carácter de la orden del pretor:
··Exhibitorios: ordena exhibir una persona o cosa.
·Prohibitorias: prohíbe usar la fuerza.
·Restitutorias: obliga a restituir alguna cosa.

··Por la posesión:
··Retener.
·Recuperar.
·Posesión.

··Por el destinatario
··Simple: Dirigidos a una parte.
·Dobles: Dirigidos a las dos.

COGNITIO EXTRA ORDINEM

1.-

Ideas generales.
Es el procedimiento propio del derecho imperial y su nombre refleja el que su conocimiento y trámites se producen al margen de la ordenación de los juicios privados
··

Origen

Contribuyen a ello diversos factores:

La concentración de poderes del príncipe, consecuencias:
··Que puede sancionar jurídicamente, deberes que se convierten en obligaciones.
·Que podrá conocer y resolver de modo directo litigios que, en principio deberían tramitarse por el agere per formulas.

··El régimen procesal en provincias exige precisar:
··Que en las provincias imperiales no hay vestigios seguros de haberse usado el agere per formulas y si otro procedimiento.
·Que en las provincias senatoriales el procedimiento por formulas se fue degenerando.
Se va configurando un nuevo procedimiento con cierto carácter de unidad y que en origen, es extraordinario, pero que acabara siendo el único sistema procesal en uso.

2.-

Características.
··El procedimiento se sustancia en una sola fase y una misma persona (Magistrado-Juez).
·La administración de Justicia viene a ser función del emperador. Hoy diríamos del estado. Ello comporta:
··Existencia de una burocracia imperial.
·La sentencia se puede recurrir ante otro funcionario.
·Unos gastos procesales.
·Nace la justicia retribuida.
··El magistrado-juez tiene un gran poder lo que lleva al cese del formalismo típico anterior y la adaptación del proceso a las exigencias del caso
·Las partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-juez resulta innecesario el sometimiento expreso a su decisión.
·Los trámites procesales están dominados por la escritura.
·La acción y la excepción pierden su tipicidad y resultan simples formas de pedir protección jurídica.

3.-

Tramitación: Principales momentos procesales.
··

Citación del demandado

Se impone el procedimiento por libelo. Paso por tres momentos:
··El actor, por escrito, presenta el libelo de emplazamiento, que hoy sería el escrito de la demanda. En él solicita la protección jurídica y expone los hechos y fundamentos de derecho en los que basa su pretensión.
·El magistrado-juez concede o deniega la acción. Si la concede ordenara que se notifique y se le cite ante el tribunal.
·El demandado entregara su libelo de contradicción contestando a la demanda. En el que figurara; la fecha, su postura y compromiso de comparecer.

··
Comparecencia en juicio (rebeldía o contumacia).
··Si el actor no comparece en el plazo obligado de dos meses y 10 días: deberá abonar los gastos procesales al emanado. Si no comparece en un año gana el demandado
·Si no comparece el demandado el proceso seguirá igual y se le incautara lo reclamado.
·Si comparecen los dos empieza el debate oral, con sus obligaciones.

··Litis contestatio.
··
Su naturaleza y significado cambian. Se convierte en un simple momento del proceso. Se produce después del debate oral.
·Sus efectos ahora son:
··Tomarse como punto de partida para el cómputo de los 3 años que se fija como duración máxima del proceso.
·Temarse como referencia para reconocer los derechos que tendría el actor si la sentencia es positiva.
·Producir el estado de litis pendencia.

Prueba de los hechos alegados

a) El régimen de la carga de la prueba es el de siempre: incumbe probar a quien afirma.
b) Los medios de prueba son los tradicionales:
··La confesión de las parte sigue versando sobre hechos
·El juramento podrá ser: Decisorio (determinar el resultado de la sentencia y de asumirse por el solicitante como verdad absoluta) o indecisorio (mero medio de prueba a valorar).
·Se siguen utilizando interrogationes in iure para asegurar la legitimación del demandado ante el magistrado- juez.
·La prueba testifical pierde valor, a favor de la documental.
c) Tipos de pruebas:
··Documental adquieren importancia y pueden ser:
··Privadas: Redactadas por funcionarios públicos u oficiales públicos o confeccionadas por quienes ejercían una tarea similar a los notario.
·Públicas: Tienen el mismo valor si van firmados por tres testigos.

··Pericial: Se utiliza por la necesidad de acudir a técnicos en campos concretos para determinar aspectos relevantes para el juicio.

··Presunciones: la ley impone que de ciertos hechos derivan otros. Hay varias:
··Iuris tantum: admite prueba en contra.
·Iuris et de iure: que no.

4.-

La sentencia.
··Características:
··
La sentencia se convierte en un acto estatal.
·Tiene que ser escrita y leída.
·El contenido debe hacer referencia a las costas procesales.
·La condena ya no es necesariamente pecuniaria, se adaptara a la pretensión del actor.
·Efectos:
··Instar su ejecución.
·Generar la acción de lo juzgado.
·Convertir el asunto litigioso en cosa juzgada.

Apelación:

Fundamento y trámites.
Su fundamento es corregir la injusticia y la inoperancia de los jueces aunque a veces sirve para empeorar sentencias bien dadas ya que no siempre falla mejor. Trámites:

··

Se interpone ante el propio magistrado-juez que dictó la sentencia.
·Ante la apelación se suspende la ejecución de la sentencia.
·Ante el funcionario superior tiene lugar un nuevo proceso.
·Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo.
·Si la apelación prospera puede declarar la nulidad de la sentencia impugnada.
·Las segundas sentencias pueden ser recurridas.
··

Ejecución

El condenado deberá cumplir la sentencia en el plazo legal que fue de 2 meses, 4 con Justiniano. De no hacerlo el que gana el proceso puede pedir su ejecución, que puede ser:

··

Personal: medio coactivo para asegurar el pago de la condena patrimonial.
·General: Solo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes.
·Especial: Puede recaer sobre cosa concreta y determinada (Certae res) y sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero. En este caso se procede al embargo.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

En casos donde hubiera lagunas legales, dificultad en la interpretación de la normativa o el juez no tuviera plena convicción de encontrarse en disposición de dictar una sentencia justa, los litigantes podían, en cualquier momento de la tramitación dirigir una petición a la cancillería imperial para que decidiese el fondo del asunto. La sección de la cancillería encargada de conocer estos casos se denominaba cognitionibus y resolvía mediante decretum.
··Por rescripto: En ocasiones, el emperador o la sección de la cancillería imperial daba instrucciones mediante un rescripto al juez que lo solicitaba acerca de la correcta interpretación de la normativa legal y éste, practicada la prueba sobre los hechos alegados, resolvía el asunto mediante sentencia. Cabía que la controversia se tramitase de forma directa ante el quaestor sacri palatti, que cumplía una función análoga a la de un ministro de Justicia de la cancillería, quien decidía mediante una resolución inapelable, con la firma del emperador.

··Procesos sumarios: Aquí se produce una abreviación en la tramitación con la finalidad de lograr una mayor rapidez en la resolución de asunto. La abreviación puede afectar a formalismos, plazos, medios de prueba, tiempo de debate o remedios contra la sentencia. Ej. alimentos entre parientes, manumisiones testamentarias, etc.

··Procesos abreviados o simplificados: Se produce una disminución de plazos o formalidades, pero no cabe un conocimiento sumario de la prueba. Corresponden a este tipo de procedimiento (según el Código Teodosiano): reclamaciones de deudas cuya existencia está debidamente documentada, interdictos, etc.

··Audiencia episcopal: Comunidades cristianas (a partir del siglo III). Consistía en someter al obispo las controversias jurídicas que el decidía en forma de arbitraje: es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo con las artes. Otras opiniones se empezaron a tomar en cuenta, a partir del siglo IV tras una constitución de Constantina del año 318. La decisión del obispo tenía carácter ejecutivo y sería inapelable. Justiniano estableció el carácter electivo de esta forma de arbitraje y admitió la posibilidad de impugnar, en el termino de 10 años la decisión episcopal ante el magistrado laico.

ESQUEMA DE LA UNIDAD DIDÁCTICA CUARTA

LAS COSAS: RES

Una cosa es aquella realidad de mundo exterior, corpórea e incorpórea, que perciben nuestros sentidos individualmente, que es accesible al hombre y tiene un valor económico.
Hay muchas formas de clasificarlas:
··Res in commercium y extra commercium: Distinción basada en la aptitud o no de apropiación en un momento presente y futuro:
?In commercium: Cosas susceptibles del tráfico jurídico entre ciudadanos.
?Extra commercium: No son susceptibles de tráfico jurídico entre ciudadanos. Las cosas fuera del comercio por su origen:
··Derecho divino: Divini iuris. Cosas consagradas a los dioses o colocadas bajo su protección:
··Religiosae: Aquellas destinadas a los dioses de los muertos. Los lugares de enterramiento, tanto para libres como para esclavos. El sepulcro.
·Sanctae: Objetos sometidos a ceremonias religiosas celebradas por los augures. Son las colocadas bajo protección de los dioses, como los muros y puertas de la ciudad, dedicadas a los dioses medios, genios o héroes.
·Sacrae: Son las consagradas a los dioses o colocadas bajo su protección y que se usaban en las ceremonias de los pontífices en presencia del magistrado (templo de Júpiter, objetos de culto, etc.)
··Derecho humano: Entre estas cosas están:
··Communes omnium: Son las cosas comunes a todos los hombres: las que dispone la naturaleza para que el uso sea de todos. Aire, mar costas. Por ejemplo, los objetos del mar pertenece al primero que las coja, quien descubre una cosa se la queda.
·Publice populi romani: Son las cosas públicas, las que pertenecen al pueblo y ningún ciudadano disponía de ellas ya que sirven a la comunidad romana. Encontramos las calles, edificios…. Los convertidos en esclavos también eran de la comunidad pero el Estado podía venderlos.
·Res universitatis: Son aquellos objetos que pertenecen a un municipio, colonia…

··Res in patrimonio y res extra patrimonium: La distinción se basa en que una cosa pertenezca o no a alguien en un momento concreta pudiendo en el futuro cambiar la situación.
?In patrimonio: Están dentro del patrimonio de alguien.
?Extra patrimonio: No están dentro del patrimonio de alguien.

··Res mancipi y res nec mancipi: Se clasifican por la importancia que tienen para la sociedad romana y la forma exigida por el ius civile para trasmitir la propiedad.
?Mancipi: Son aquellas que se transmiten en primer lugar, por una mancipatio y después también por la cesión ante el pretor por iure cessio. Son los bienes de mayor valor para la autarquía económica familiar: feudo (terreno, en suelo itálico, a explotar y objeto de una ceremonia religiosa, la ilustratio (la tierra dada por Rómulo a los paterfamilias); los bienes necesarios para trabajar ese fundo, cuadrúpedos gregarios (asnos, bueyes, caballos, etc) y mano de obra (esclavos), y las servidumbres de paso, las tres (necesarias para acceder mejor a la finca) y la conducción de agua, aquae ductus, sobre todo en fincas de regadío.
?Nec mancipi: Todas las demás. Se transmiten ir el mismo método (iure cessio) o por la simple entrega, traditio.

··Corporales e incorporales: La distinción se basa en la tangibilidad; es decir, que sean o no perceptibles por los sentidos. Hasta finales de la época clásica solo cabe la posesión de cosas corporales
?Corporales: Aquellas que se pueden tocar. Hay una excepción, el derecho de propiedad que, de materializarse y confundirse con su objeto, lo consideran cosa corporal.
?Incorporales: Se entienden pero no pueden tocarse. Consisten en un derecho, aunque los objetos del derecho sean corporales, el derecho que recae sobre ellas es incorporal (herencias, usufructo o una obligación).

··Fungibles y no fungibles: Es una distinción desde el punto de vista objetivo, basada en la posibilidad o no de sustitución.
?Fungibles: Se determinan por su peso, número o medida y son sustituibles por otras de su misma categoría. Hay negocios que solo admiten cosas fungibles (un litro de leche…).
?No fungibles: Son cosas identificables por su singularidad (una obra de arte).

··Genéricas y específicas: Es una distinción desde el punto de vista objetivo, basado en la posibilidad o no de sustitución.
?Genéricas: Son aquellas que se determinan por categorías aludiendo tan solo a los caracteres comunes de todas las componentes de su especie y género.
?Especifica: Es un objeto concreto por sus características especiales (la mesa tal).

Esta clasificación puede determinarse por la arbitrariedad de las cosas. Es importante esta clasificación porque el genérico nunca perece.

··Res consumible y no consumible: La distinción se basa en la posibilidad o no de uso repetido o continuado.
?Consumibles: Su primer uso general su destrucción: los alimentos. La consumibilidad puede ser física o jurídica. Un ejemplo claro es el dinero. Las monedas, físicamente no se destruyen al usarse por una persona pero, jurídicamente se consumen para esa persona que no puede utilizarlas. Justiniano incluye dentro de las cosas consumibles las que se deterioran con el uso, ej: un vestido.
?No consumibles: Aquellas que su uso no las destruye. Se desgastan pero mantiene las utilidades físicas.

··Res divisibles e indivisibles: La distinción se basa en la posibilidad o no de fraccionarse. Todas las cosas son físicamente divisibles, subordinando este criterio al económico, y a que existe una división jurídica. Se exige que la parte resultante de la división tenga igual función que el todo y que las partes resultantes mantengan su valor proporcional al que tenía el todo. Un diamante no vale proporcionalmente igual la pieza grande que dividida en trozos pequeños.
?Divisible: Aquellas que si se fragmentan no alteran su naturaleza o destino económico (finca).
?Indivisible: Aquellos que aunque físicamente sean divisibles, al fraccionarlo se modifica el valor patrimonial de objeto o su utilidad (diamante).

··Cosas simples y compuestas.
?Simples: Aquellas que se perciben por los sentidos como unidad, sin partes (piedra, ladrillo).
?Compuestas: Es un objeto que resulta de la unión de otros. Estos otros objetos al separarse tienen autonomía. Por ejemplo un barco es la unión de un timón, velas, etc. y si se separan no hay barco pero el timón es un timón, la vela es una vela, etc.…

··Cosas principales y accesorias: Esta distinción se basa en la relación de subordinación existente en la unión de dos cosas para cumplir un mismo fin. Jurídicamente, y por regla general, lo accesorio sigue a la principal.
?Principal: Aquella que tiene razón de ser por si misma.
?Accesoria: Aquella que tiene razón de ser por la cosa principal y contribuye a su mejor uso o funcionamiento.

··Cosas fructíferas y no fructíferas.
?Fructíferas: Son aquellas que dan frutos. El fruto pertenece al dueño de la cosa.
×Naturales: Producen frutos por la actividad orgánica del objeto (crías, lana). El parto de una esclava no tiene carácter de fruto.
×Civiles: Se obtienen por la cesión del uso. Son sumas pecuniarias y su aplicación está en el campo de las obligaciones.
×Los frutos a su vez pueden ser: pendientes o percibidos (no se separan del fruto matriz), independientes (se separan).
?No fructíferas: No dan frutos.Ab.

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··Cosas muebles e inmuebles: Según la posibilidad o no de desplazamiento sin menoscabo de su esencia
?Muebles: Objeto que al trasladarlo de un lugar a otro sin altera su esencia.
?Inmuebles: No pueden trasladarse o si se hace pierde su esencia. Pueden ser por naturaleza, incorporación o destino (derecho o actual).
Según sea la cosa mueble o inmueble hay diversas formas de adquirir la propiedad.

DERECHO PATRIMONIAL

El derecho patrimonial romano tiene trascendencia directa en la formulación positiva del nuestros códigos.
El derecho patrimonial consiste en el derecho de bienes y patrimonio; es decir, sobre las cosas y sus derechos. Al derecho patrimonial es al que en Roma se llamaba derecho real que se define como: derecho que atribuye a su titular un páter directo e inmediato sobre una cosa ejercitable frente a cualquiera. Tal poder puede ser pleno; es decir, comprender todas las posibles facultades sobre la cosa (propiedad), o limitado, comportar solo alguna facultad concreta sobre ella.
La propiedad es el derecho real por excelencia, poder absoluto sobre la cosa (la acción que la protege es la vindicatio propiedad). El resto de derechos reales se ejercen sobre una cosa que no nos pertenece, comportando un goce o disfrute limitado sobre ellas, son los derechos reales sobre cosa ajena, iura in re aliena. Hay acciones de goce y de disponibilidad, representándose cada una en cada supuesto.
Has dos tipos de derechos sobre las cosas, actio in rem (conexión directa sobre las cosas sin necesitar a otro) y actio in personam (acción sobre una persona concreta). Esta cosa es mia- relación inmediata con la cosa y sin necesitar a nadie (actio in rem) y me robo un libro – poder sobre el objeto a través de una persona (in personam).
Entre la propiedad y los derechos sobre cosa ajena encontramos la posesión.

1.-

La posesión.
La posesión es un poder de hecho sobre cosa corporal (en derecho clásico). En derecho justinianeo se amplía a las cosa reales, en definitiva, en el ejercicio de hecho de un derecho, con independencia de que tal derecho pertenezca a quien lo ejerza como propio.
Hay dos teorías para explicar el surgimiento de la posesión:
··Secuetratario (Ihering): Es una figura jurídica que nace en el proceso, en este después de la litis contestatio, se nombra al juez a los 30 días y mientras tanto el magistrado entrega la cosa a uno de ellos, quien tiene la posesión.
·Ager publicus (Savigny): Nace con ocasión del terrero perteneciente al Estado quien permite construir en ellos, etc. Al pertenecer la propiedad a Roma, quien poseía los terrenos no podía ejercer las acciones que defienden la propiedad de posibles perturbaciones, ataque, etc.…surgiendo la posesión.
También hay dos teorías para establecer su naturaleza de hecho o de derecho:
··Savigny (principios siglo XIX): Considera la posesión como una situación de hecho con consecuencias jurídicas (considera la posesión como un elemento factico).
·Ihering (finales siglo XIX): Considera que es derecho todo interés jurídicamente protegido; la posesión esta jurídicamente protegida, por tanto es un derecho.
La posesión se protegía en un principio para reducir el número de litigios, para que hubiera una mayor paz social y por la presunción de legitimidad a favor de quien tiene la cosa frete a quien no la tiene.
La posesión exige dos requisitos:
··Corpus: Elemento material de posesión que exigía al principio contacto del poseedor con la cosa (relación material con el objeto).
·Animus: Era la intención de comportarse para con el objeto como dueño (según Savigny); hay intención de no permitir que nadie más sea el dueño.
Los dos elementos son necesarios para tener la posesión. El corpus pasa de una idea material a otra cada vez más flexible y espiritual, sobre todo en cosas de adquisición derivativa; es decir, cuando la tenencia de una cosa proviene de su entrega.
··Traditio ficta: Es la entrega ficticia, en la que se agrupan los casos de:
··Traditio symbolica: Cosiste en entregar un símbolo que representa la cosa o cumplir un determinado acto que socialmente se considere hace sus veces.
·Traditio longa manu: Señala la cosa a distancia, siempre que sea clara su identificación.
·Traditio brevi manu: Cuando el adquiriente ya era poseedor natural de la cosa (arrendatario o depositario) y se convierte por consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico.
·Constitutum: Cuando el propietario traspasa la propiedad pero retiene la posesión de la misma.
El animus (instituto complejo) al principio solo lo podía el paterfamilias, no pudiendo por si mismos adquirir la posesión ni el servus ni el furiosus. Esto se fue ampliando al tutor, curador, representante voluntario y los sometidos a voluntad. No se necesitaba que el animus tuviera el poseedor. Él podía tener el corpus y un tercero el animus.
Para perder la posesión basta con perder uno de los dos elementos pudiéndose perder de tres maneras:
··Corpore: El poseedor queda privado de la disponibilidad física de la cosa o en situación que, socialmente se convierte que no le pertenece.
·Animo: El poseedor manifiesta no querer continuar con su posesión, siendo necesario un acto intencional; es decir, unas verdades resolución, expresa o tácita, de la que así se desprenda. Los locos, al estar privados de voluntad no podrán perder la posesión solo animo.
·Corpore et animo: Casos de muerte del poseedor, abandono voluntario de la cosa (derelictio) o tu trasmisión a otro.
Para retener o conservar la posesión hay que mantener el corpus y el animus, pero no se requirió un contacto material y constante con la cosa. Por razones de utilidad (utilitas causa) la jurisprudencia admitió una amplia serie de caso en los que la posesión se consideraba solo ánimo, siempre que hubiera una cierta perspectiva de recuperar el corpus. Por ejemplo, el esclavo furtivo (servus fugitivus), se admitía que se mantuviese la posesión, cambien el apartamento en la playa (vivienda ocasional).

Existen diversas formas de clasificas la posesión:
··Según la creencia del poseedor, por convicción subjetiva:
×De buena fe: El poseedor cree que tiene derecho sobre la cosa. Con esta se adquiere la propiedad por usucapio que hace suyos todos los frutos hasta la litis, no responde de los daños anteriores a la litis y se recuperan los gastos hechos antes de la litis.
×De mala fe: El poseedor sabe que no tiene el derecho sobre la cosa pero la mantiene (ladrón).
··Según la legitimidad:
×Justa/no viciosa: Adquirida sin violencia, sin clandestinidad ni en régimen precario (solo da lugar a la usucapio).
×Injusta/viciosa: Adquirida con violencia, clandestinidad o en precario.
··Por la protección y eficacia:
×Civil: En el ámbito del ius civile se constituye la teoría de la posesión desde el prisma de adquisición de la propiedad, y no de la protección interdictal. La posesión civil de buena fe en virtud de justa causa, es apta para adquirir el dominio de no haber un vicio de forma y de fondo. Esta posesión con el paso del tiempo se convierte por usucapio en: dominus et iure quiritum, estando tutelada por la actio Publiciana.
×Interdictal: Es aquella que está amparada por interdictos (el que tiene la posesión) de determinados titulares de derecho.
×Natural: Consiste en la mera tenencia, detentación material o el simple estar de una cosa. No tiene medidas judiciales de protección ya que, propiamente, no es una posesión sino tan solo una apariencia de ella.
La forma de proteger la posesión es a través de interdictos.
Estos no deciden sobre el fondo del asunto ni excluyen el ulterior ejercicio de la acción correspondiente. El magistrado no decide sobre el derecho de posesión sino sobre el hecho de posesión, resolviendo temporalmente. La controversia posesoria entre dos personas. Los interdictos de posesión pueden ser:
?Retener: Los más antiguos. Son los que protegen al poseedor actual y lo mantienen y defienden ante cualquier perturbación. Son:
×Uti possidetis: Para las cosas inmuebles. Sirve para defender al poseedor actual siempre que hubiera adquirido la posesión de una manera justa.
×Utrubi: Para las cosas muebles. Otorgaba la posesión al que hubiera poseído justamente la mayor parte del tiempo durante el último año.
?Recuperar: Reintegran en la posesión a quien haya sido despojado de ella con violencia. En derecho clásico son: el unde vi cotidiana y el unde vi armata, según el despojo hubiera tenido lugar por simple violencia o a mano armada. En derecho justinianeo los dos interdictos se funden en uno (unde vi), el plazo de ejercicio es un año y prosperara aunque se hubiera adquirido por violencia, clandestinidad o precario.
?Adquirir: Aquellos a través de los cuales se obtiene la posesión. Son:
··Quorum bonorum: Lo utiliza el heredero pretorio para adquirir los bienes patrimoniales que corresponden a aquel que va a suceder.
·Quod legitimum: Lo ejercita el heredero civil pretorio para tomar la posesión de las cosas legadas de las que se ha apoderado sin que se las haya entregado el heredero.
·Salviano: Protege al arrendador de una finca rustica, respecto de los bienes para trabajar la finca, que ha llevado el reitero y que están adscritos al pago de la renta.
·Posesorio: Lo ejercita, según la venditio bonorum, el adquiriente del patrimonio del deudor.
También existen unos interdictos para adquirir y recuperar la posesión, que sirven en los juicios reivindicatorios.
En cuanto a la posesión de derechos. En derecho clásico solo es posible sobre cosas corporales. Era muy frecuente que un liberto se comportara como un ingenuo y se decía que poseía el estado de ingenuidad pero no tenía consecuencias jurídicas.
En derecho postclásico se acogen a un derecho, anunciado por Gayo, que dice: no tengo derecho a pagar por una finca pero lo vengo haciendo día sí, día también. El magistrado protegía al que durante el tiempo requerido para la usucapión de bienes inmuebles está ejercitando un derecho como si fuera su propietario, es la quasi possesio o posesión de derechos, pero solo en derecho justinianeo se aplica a los derechos reales.

2.-

La propiedad.
La propiedad es la señoría jurídica plena que se tiene sobre una cosa. La señoría es plena porque todas las posibles facultades legales sobre una cosa corresponden al propietario. Hay veces que esas facultades no están todas en el propietario, por ejemplo cuando hay una servidumbre, si es una finca teniendo determinados poderes distintos al propietario. Cuando una facultad le esta sustraída al propietario tan pronto como es facultad, que pertenece al otro, se extingue automáticamente revierte a favor del propietario.
Según los glosadores de la época medieval la propiedad es el derecho de usar, disfrutar y disponer del objeto sobre cual recae el patrimonio.
Según Bartolo, la propiedad es el derecho sobre una cosa corporal. Ius de res corporale, que permite disponer plenamente de la cosa a no ser que lo prohíba el derecho.
También hay una definición en sentido negativo: el propietario puede exigir de los días que no perturben sus facultades; es decir que el resto de personas tienen que abstenerse de realizar actividades que impiden que el propietario ejercite los poderes que le corresponde como tal.
Los romanos usaron tres términos para indicar la propiedad:
?Mancipium: En derecho arcaico llamaban manus a la titularidad que tenía el paterfamilias sobre personas o cosas. Con referencia a los bienes, se denominó mancipium que posteriormente indicaba las personas libres que fueron cedidas temporalmente al paterfamilias para que se incorporasen en el grupo doméstico, bien por una cesión con una contraprestación, bien como consecuencia de un negocio o acto jurídico que motivaba ese traspaso.
?Dominium: Época republicana. Por un lado se refiere a la casa domus, cuyo titular era el paterfamilias y por otra parte se refiere al dominus, que tiene la señoría sobre algo (dominum Servitutis, dominum obligatores, etc.). Lo importante es que bajo el término dominium se señalaba que alguien era titular de un poder que se ejercita sobre determinados ámbitos, entre ellos la propiedad. Para los romanos este era el dominum et iure quiritum.
?Propietas: Derecho clásico. Del termino propium que indica exclusividad. El acento se pone no en que el dueño es titular de un señorío, sino en que el dueño puede excluir a cualquiera del goce que tiene sobre la cosa.
Hay varios tipos de propiedad:
?Dominium ex ire quiritum: Es la propiedad del ius civile y la másmantigua. Sus características son: Solo para ciudadanos y latinos con ius comercio; las cosas inmuebles, solo aquellos fundos que ese en suelo itálico y sobre todas las cosas muebles; implica poder absoluto y exclusivo; es decir, todas las facultades que se pueden ejercer sobre un objeto son el dueño; tiene un poder absorbente; es decir los poderes del dueño se extienden hacia arriba hasta las estrellas y hacia abajo hasta el centro de la tierra, siendo el poder ilimitado dentro de los confines y no son en superficie; es territorio inmune; es decir, no paga impuestos (el resto del territorio provincial si) hasta época postclásica, tiempo en que el estado necesitaba dinero y se grava todo el terreno del imperio; no cabía trasmitirlo ad tempus (trasmisión por ejemplo durante 10 años y luego lo recupero) ya que la trasmisión era perpetua debido a que no se entendía un dominio que tuviera fecha de caducidad; y la adquisición debe ser a través de la mancipatio (res mancipi), traditio (nec mancipi), e in iure cessio para ambas clases de cosas. Si no se adquiere la cosa de esta forma se obtiene el poder de hecho sobre la cosa.

?In bonis habere bonitaria o pretoria: Es aquella propiedad que se protege mediante una acción publiciana, actio publiciana. Cuando una persona adquiere una propiedad o cosa no conforma a lo establecido según el dominium ex iure quiritum; es decir adquiere el poder de hecho sobre la cosa pero no tiene la protección del ius civil, el pretor protege a esta persona, igual que si fuera propietario según el dominium ex iure quiritum, dándole una acción en la cual se finge que paso el tiempo de usucapio. Establece la excepción de la cosa vencida y entregada (exceptio res venditae e traditae).
?Provincial: Esta protegida por la actio. El único propietario del suelo provincial es el estado, quien cede la finca a un ciudadano que disfruta de ella a cambio de una renta o canon. A cambio de pagar este canon se convertía en una especie de dueño pidiendo enajenarla, regalarla, gravarla, etc. lo único que no podía hacer era dejar de pagar el canon. A cambio, el estado para protegerle respondía a través de la actio.
?Peregrina: El peregrino que está en suelo romano no puede ser propietario según el derecho de los quirites pero el pretor peregrino le ampara a través del procedimiento formulario. Desde que en el año 130 los dos edictos vienen a coincidir en gran medida, el pretor peregrino aplica las acciones civiles ya no en base al ius civile sino en base al derecho de gentes dando lugar a este tipo de propiedad cuya jurisdicción es ante el magistrado
Las limitaciones son unas restricción de la capacidad plena del propietario debido a las exigencias sociales, por interés general (interés público) y por la confluencia o con o contratación con el derecho de otros propietarios privados particulares.
··Interés público: Pueden ser: por razones de estética, vivienda y urbanismo (Augusto fue el primero que estableció los edificios no tuvieran más de 60 pies de altura. Constantino fijo 100 pies de un edificio público a uno privado para que se pudiera hermosear la plaza que quedaba delante, entre edificios privados tenía que haber mínimo 12 pies); motivos religiosos, de higiene y de salud pública (no permitían quemar cadáveres en la vía pública); por razones de paso o circulación (en época republicana, si la vía pública quedaba intransitable; por ejemplo por un temporal los propietarios tenían que dejar que los vecinos pasaran por sus fincas, aunque tuvieran la exclusividad); y cuando una construcción pasaba por la finca de alguien, se expropiaba por publica utilidad y con la correspondiente indemnización.

··Interés privado: Son las limitaciones de derecho privado y representados en su mayoría por la relaciones de vecindad entre fundos destacando humos y humedades (en Roma no se permitía la invasión de humos procedente de una fábrica sino se constituía previamente, una servidumbre por acuerdo de los afectados, pero si los humos eran de lumbre no podían oponerse porque era un necesidad compartida y si había una humedad en una pared, mientras no estuviera humedecida de manera continua, no se podía reclamar porque había que tolerar una mínima invasión; arboles, ramas troncos o raíces (si tengo ramas que invaden al vecino o las corto a 15 pies para que el vecino pueda sembrar o hacer todas las labores dejando penetrar la luz y no se haga inútil ese terreno, o autoriza al vecino a cortar de raíz el árbol); las obras del vecino que alteran el curso del agua o priven del viento, aire o de las vistas (si construyo una pared es un solar quitando el viento a la ería del vecino, este vecino puede pedir que se destruya la pared); si una pared se inclina medio centímetro hay que aguantar, si se inclina más, hay riesgo de que se caiga, me lo pueden exigir.
La adquisición de la propiedad requiere de tres requisitos:
Un sujeto (que adquiere): un objeto (susceptible de adquisición) y una forma o modo de adquirir. Por estos últimos se entienden los diferentes medios jurídicos a los que el derecho reconoce el efecto de originar el dominio en una persona. Estos modos pueden ser:
?Civiles: Aquellos que están amparados por el ius civile y por tanto son formales y solemnes. Un ejemplo es la mancipatio.
?Naturales: Aquellos amparados en el derecho de gentes y que no necesitan formalidades. Un ejemplo seria la mezcla.
Los modos de adquisición también se pueden clasificar en:
?Originarios: Aquellos en los cuales el derecho del propietario nuevo no se apoyan en el derecho de otro propietario son:
··Ocupación: Es un modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensión o toma de posesión de una cosa que no tiene dueño con intención de hacerla propia.
Para que se dé la ocupación es necesario en primer lugar, la aprehensión, en segundo lugar tomar la cosa con intención de hacerla propia y tercero, se necesita que el objeto sea apropiable por su naturaleza (ius commercium) y carecer de dueño.

··Res nullius: Carecen de dueño y nunca la tuvieron: la isla nacida en el mar, las cosas encontradas en el litoral del mar (res inventae in litere maris), conchas, piedra, etc…; los animales salvajes susceptibles de caza o pesca y los animales domesticados cuando pierden el habito de volver a casa, según el sistema de adiestramiento que se les ha hecho. En el tema de la caza y la pesca hubo una discusión dentro de la jurisprudencia romana de si el animal bastaba simplemente herirlo o había que capturarlo. Justiniano establece esta última teoría no había cotos de caza y cualquiera podía entrar en una finca, a no ser que se lo prohibieran, en dicho caso incurría en injuria, le reclamarían por el delito pero si apresaba el cepo un animal era para quien puso el cepo y no del dueño de la finca.

··Res derelictae: Son las cosas abandonadas. Hubo discusión para establecer cuando se perdía la propiedad, para los sabinianos la propiedad se pierde cuando se desprende el propietario del objeto, y para los proculeyanos se pierde cuando llega un nuevo dueño que lo recoge para ser su dueño. Justiniano estableció la teoría de los sabinianos. Cuando son cosas perdidas lo que ocurre es que no se ha perdido el animus ni por tanto la propiedad (no es lo mismo).

··Res hostium: Son las cosas de los enemigos. (Esto no es el botín de guerra que pasaba al estado sino las cosas que pertenecían a un pueblo con el cual Roma no tenía ningún pacto). El apoderamiento de una cosa que partencia al enemigo pasaba a pertenecer al sujeto que lo había cogido.

··El tesoro es un depósito de dinero o cosas de valor que lleva tanto tiempo enterrado que no se sabe a quién perteneció. Como es un tiempo excesivamente prolongado el que lleva sin que se sepa en qué lugar esta, o quien era realmente el titular del dominio, pasa a pertenecer al principio al dueño el solar ( era dueño de lo que estaba por arriba y por debajo de la superficie), luego se establece que al inventor, luego el estado estableció que pertenecía a la comunidad y por ultimo Adriano estableció que se repartía el tesoro entre el dueño del terreno y el inventor, siempre que se hubiera encontrado por casualidad, si el inventor lo encontraba gracias a las indicaciones del dueño del terreno pertenece íntegramente al inventor.

··Accesión: Es la unión de dos cosas pertenecientes a distintos dueños teniendo que ser una de ellas, la cosa principal y la otra la cosa accesoria. Por razón de la accesión el dueño de la cosa principal pasa a ser también dueño de la cosa accesoria. La accesión admite tres modalidades:

··2 inmuebles: Se produce por: aluvión (deposito o sedimento que de manera lenta va realizando el rio sacando materiales de una finca y dejándolos en otra que pasa a ser el nuevo propietario); avulsión son el depósito orgánico e inorgánico que proviene de las frutos de las fincas ribereñas y por la acción violenta y transitoria y que se deposita en otra finca (las cosas inorgánicas son el simple sedimento se hacen del dueño de la finca y las orgánicas solo es propiedad del dueño de la finca si echa raíces); la isla que nace en el rio, aquí el derecho establece que dicha isla pertenece a los dueños de los predios ribereños, estableciendo para saber cuánto corresponde a cada uno, los juristas que hay una línea imaginaria por mitad del cauce y luego se trazan perpendiculares de los confines de las fincas ribereñas de tal manera que queda dividida la isla; cauce abandonado (cuando un rio abandona el curso abriendo uno nuevo) se establece la propiedad de la misma manera que en la isla nacida en el mar.

··2 muebles: Se produce por: ferruminatio, unión de dos metales; textura, son los bordados (los hilos cosas accesorios ,la tela principal), tintura (tinte derramado en una tela o papel (tinte accesorio); scriptura, lo escrito en un papel, pergamino o madera (lo escrito lo accesorio y el lugar lo principal); y la pictura, aquí se establece que lo principal es la pintura y lo accesorio la tela, papel, etc. (proculeyanos) por el contrario los sabinianos mantienen que lo principal es el papel y accesorio la obra. Justiniano admite la teoría de los proculeyanos. Aquí el dueño de la cosa principal debe indemnizar al dueño de la cosa accesoria.

··Cosa mueble y cosa inmueble: Se produce en los casos de construcción, siembra, y plantación, en suelo ajeno. Lo construido, plantado o sembrado es la cosa accesoria frente a la principal el suelo. El dueño de la superficie adquiere la propiedad de la cosa accesoria y cuando es de buena fe, tiene que indemnizar al dueño de la cosa accesoria.

··Especificación: Consiste en coger una determinada materia prima y transformarla en un nuevo objeto. Para establecer a quien pertenecerá el nuevo objeto hubo una discusión entre las escuelas. Para los sabinianos lo importante era la materia y para los proculeyanos lo importante era el que trabajaba. Justiniano estableció que si la cosa puede volver al estado primitivo, era para el dueño de la materia, pero si l nuevo objeto no puede volver al estado primitivo, era para quien lo hubiera trabajado.

··Confusión y conmixtión: La confusión es la unión de dos líquidos pertenecientes a distintos dueños y la conmixtión dos sólidos pertenecientes a distintos dueños. Ejemplos: los cantaros de leche donde ganadero echa leche, uno pone 5 y otro 20 o en una era de pues de trillar mezclan todo el grano. Se produce un estado de comunidad donde cada uno tiene una participación en función de lo puesto; siempre que se proceda de buena fe. Si a alguien le ha salido mala su parte y lo mezcla con la de los demás estropea todo, no pudiendo alegar derecho sobre la mezcla, sino que tendrá que responder por el perjuicio patrimonial de la otra persona. La confusión – conmixtión produce un estado de condominio donde si es posible separar cada uno reivindica su parte y si no es posible, cada uno es dueño de un cuota y para dividir se utiliza la acción de división.

··Adjudicación: Consiste en la adjudicación de la propiedad por el pronunciamiento que hace el juez en los juicios divisorios. La sentencia de estos juicios es constitutiva; es decir, crea derecho, y establece que parte pasa a ser propiedad de cada uno.

··Litis aestimatio: En el proceso clásico el juez no condena al reo a dar le objeto por el que se litiga, ya que la condena es pecuniaria (salvo en las acciones arbitrarias). La condena solo es pronunciada cuando el demandado no atiende la invitación hecha por el juez para que la restituya. El demandado puede elegir entre restituir la cosa o pagar la condena. Si se inclina por lo último, la cosa queda de su propiedad.

?Derivativos: Aquello en los cuales el derecho del nuevo propietario se apoya en el derecho de un propietario anterior. Son cuatro pero los dos primeros no hanllegado hasta nosotros pero estuvieron vigentes en derecho romano hasta época postclásica. Son:

··Mancipatio: Es un modo primitivo y solmene de transmitir el dominium ex iure quiritum de las cosas res mancipi. En el interviene 8 personas, 5 testigos (ciudadanos romanos púberes, uno que pesa, librepens (el peso del cobre fija el valor al principio ya que no existía la moneda), el que trasmite y el que recibe que se convierte en nuevo propietario. Durante la mancipatio hay un acto oral, nuncupatio, durante este acto que trasmite y el que adquiere fijan las condiciones de la transmisión y esto da derecho al ejercicio de dos acciones (llegan al derecho moderno). Son:

··Actio de modo agri: Acción que obligaría al vendedor a devolver, de alguna manera el doble de valor de lo que falta.
·Actio auctoritatis: Acción que protege cuando el comprador se ve privado de la cosa porque el que la había transmitido no le garantizaba el uso durante el tiempo de usucapión y obliga al vendedor a pagar el doble.

En derecho postclásico ya no existe la diferencia mancipi – nec mancipi.

··De in iure cessio: Es una cesión ante el magistrado durante la primera fase del proceso (in iure). Es una parte fingida del proceso reivindicatorio y sirve para cosas mancipi y nec mancipi. Interviene tres personas: Quien reclama, o adquiriente, que delante del magistrado tasa con una vara el objeto y afirma que es suyo; el que cede o transmitente, que tras la pregunta del magistrado de si tiene alguna contra alegación, calla o niega; y el magistrado que adjudica la cosa al nuevo propietario.

?Desaparece en época postclásica porque ya no hay magistrado y el proceso no se divide en dos fases.
?Su efectos son: trasmisión del dominium et iure quiritum; no admite clausulas restrictivas del enajenante (solo niega o calla); y no ofrece las garantías procesales de la mancipatio.

··Traditio: Es el modo más simple de trasmisión de la propiedad consistente en la entrega del objeto por parte del actual propietario (tradens) al nuevo propietario (acipiens). En derecho clásico sirve para traspasar cosas nec mancipi y con Justiniano (abolida la distinción, entre mancipi y nec mancipi y con las formas mancipatio e in iure cessio) termina siendo el modo más común de trasmitir la propiedad. Para la traditio se requiere:

?Elemento objetivo: Son las cosas que se trasmite y deben ser in commercium, no está prohibida su enajenación y en derecho clásico ser corporales y nec mancipi. Su entrega sufre una larga evolución y pasa de una concepción material a otra espiritual: en derecho arcaico es necesario una entrega efectiva; en derecho clásico se admiten las entregas ficticias; y en el derecho postclásico y justinianeo, se llega a admitir cosas en los que no existe el menor atisbo de entrega entendiéndose que se hace por simple voluntad.

?Elemento subjetivo: En la intención de las partes. Se necesita que el tradens entregue el objeto con intención de trasferir el dominio, y que el acipiens reciba el objeto con intención de convertirse en propietario.

?La justa causa: Los romanos no la definieron pero si hablan de tres iusta causa:
×Causa solvendi: El traspaso se produce porque se lo debía tradens a acipiens.
×Causa credendi: traspaso se produce por razón de un deber, ejemplo: dote o concesión de u préstamo de consumo.
×Causa donandi: El traspaso se produce por donación o regalo.

Las causas son títulos que explican porque el tradens se despoja de su título jurídico propiedad a favor de otro que se convierte en el nuevo titular en razón de acipiens y por eso fundamentan el traspaso.

··Usucapión: Es la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el tiempo señalado por la ley. Su origen son las XII Tablas y al principio había la propia del ius civile, usucapio y otra proveniente del derecho pretorio y que se aplicaba en las provincias. Con Justiniano se fusionan estas dos clases dando lugar a un único instituto que reúne los siguientes requisitos:

?Res habilis: Solo hay usucapio de las cosas hábiles; es decir, hay objetos que no permiten la usucapión, ejemplo: cosas extra commercium, cosas de la iglesia, del emperador, de la emperatriz, adquiridas mediante violencia, cosas furtivas, etc.

?Posessio: Se necesita la posesión civil ininterrumpida y ha de comportar el animus y el corpus (la interrupción da igual que sea natural o jurídica). La posesión también ha de ser pública; es decir si actos a espaldas del dueño y sin clandestinidad.

?Buena fe: Creencia de que no se está tomando el derecho de otra persona. La buena fe que se exige es la inicial la que se tiene en el momento que empezamos a poseer, la mala fe que nos venga después no perjudica para la usucapión.

?Justo título: El título es la relación jurídica o el acto de carácter administrativo o magistractual a partir del cual tomamos posesión de la cosa. El titulo además de justo ha de ser verdadero, valido y probado. Los romanos defienden los justos títulos precediendo la partícula pro.
··Pro emptore: por compraventa tengo la posesión.
·Pro soluto: Se tiene la posesión porque se lo dan para pagar una deuda.
·Pro herede: posesión por herencia.
·Pro dote: posesión por dote.
·Pro legato: por un legado.
·Pro donato: por donación.
·Pro sue: tiene la cosa como si fuera suya pero no encaja en ninguno de estos títulos.

?Tiempo: el tiempo varía en función del tipo de cosa. Si es una cosa mueble, el tiempo necesario son 3 años y si es inmueble son: 10 entre presente y 20 entre ausentes. Se dice presentes cuando actor y reo viven en la misma provincia y ausentes cuando viven en distinta provincia. En época clásica se hablaba de presentes y ausentes o vivian o no en el mismo municipio. También hay una extraordinaria, que establece 30 años y que aparece a resultado de la Constitución de Teodosio I del 424 donde se dice que las acciones prescriben a los 30 años.
La propiedad está expuesta a múltiples ataques y se protege mediante acciones, ya sean recuperatorias (ej: la acción reivindicatorias, publiciana y la rescisoria), de defensa (ej: la negatoria, etc…) y las de deslinde (ej: las dominicales, interdictos, etc…).
··Acción Reivindicatoria: Es la acción que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Aquí, actúa como actor el propietario que no tiene la possesio, que deberá probar la identidad del objeto y su propiedad sobre él, y actúa como reo el que es poseedor pero no propietario, siendo en derecho clásico solo el poseedor civil, incluyéndose en derecho postclásico el poseedor natural. En derecho Justinianeo también pueden ser demandados; el poseedor fingido (aquel que fingía la posesión para proteger al que estaba usucapiendo), y aquel que antes de la litis contestatio deja dolosamente de poseer para no ser demandado. Sus efectos son:
×Al ser una acción declarativa reconoce el derecho de propiedad del actor.
×Se restituye la cosa con sus accesiones.
×Fija lo relativo a tres partidas:
··Frutos: Son los frutos producidos por la cosa antes de la sentencia. El posesor de buena fe responde de los frutos producido después de la litis contestatio, haciendo suyos todos los anteriores a la litis contestatio, mientras que el poseedor de mala fe responde por todos los frutos producidos antes y después de la litis contestatio haciéndole incluso responsable de los que debió percibir y no percibió por su culpa. En derecho Justinianeo el poseedor de buena fe debe responder por aquellos anteriores a la litis contestatio que están y no consumió.
·Daños: El poseedor de buena fe responde solo de los que ha hecho por su culpa o negligencia después de la litis contestatio, mientras que el de mala fe responde por todos, anteriores y posteriores.
· Gastos.: Hay 3 tipos de gastos:
··Necesarios: Se cobran siempre (el actor al reo).
·Útiles: Se abona o lo que valieran los gastos o el incremento de valor de la cosa.
·De recreo o de lujo: En derecho clásico no se pagaban pero en Justinianeo se permite el ius tallendi -(derecho de quitar); es decir, que el poseedor puede recuperar o llevarse aquello que puso siempre que no perjudique a la cosa.

··Acción publiciana: Es la acción que compete al que ha perdido la posesión de la cosa antes de haber consumido en su favor la usucapión (posesión adquirida iusta causa) contra el que la posee con un título inferior al suyo para obtener su restitución. Es una acción ficticia pues se finge que ciertos poseedores han cumplido el tiempo para adquirir su propiedad por usucapión. Tiene los mismos efectos que la acción reivindicatoria.
·Acción negatoria: Es la acción que incumbe al propietario contra quien pretenda tener algún derecho real sobre la cosa; es decir, es para rechazar cualquier limitación al ejercicio de las facultades correspondientes como propietario. El actor es el propietario que deberá probar su derecho de propiedad y la perturbación causada por el reo, y el reo será el que causa dicha perturbación que deberá probar el derecho que le asiste para ello. Sus efectos son:

··Al ser una acción declarativa reconoce la libertad de la cosa y rechaza la limitación y produce que el reo, en caso de ser condenado este obligado a prestar garantía de que en el futuro no va a volver a causar molestias.
·Reposición de las cosas a su estado primitivo; es decir, que cese la perturbación.
·Indemnización de los daños sufridos.
Existen otras formas de proteger la propiedad
··Interdictos: Orden del magistrado para que se haga o no algo. El interdicto de la propiedad es patrimonial:
×Quod vi aut clam: probatorio y ejercitable por el propietario que se ha visto sorprendido con la realización de algo en su fundo de manera violenta o clandestina para restaurar su derecho.
×Glande legenda: Prohibitorio. Era para recoger en días alternos el fruto que caía de los árboles en la finca el vecino y prohibía al vecino impedir que se pudiera entrar en su fundo para la recogida aunque si causaba daños tendría que indemnizar.
×Arboribus inedendis: Para exigir cortar las ramas de los árboles del vecino que invadiese su fundo en la parte de cultivo hasta la altura de 15 pies, y si no ejecutaba el mandato del magistrado podía cortarlas el afectado. Si afectaba a la cosa podía cortar el árbol de raíz.
Hay varias formas de extinguir la propiedad:
Al ser un derecho renunciable, el propietario renuncia al derecho; se puede trasmitir a otras personas bien sea inter vivos o mortis causa; por trasformación del objeto de tal manera que no sea susceptible a la propiedad (destrucción); o por Capitis deminutio (perdida de personalidad).
En Roma un principio que lo enuncia un jurista clásico llamado Celso, que decía que no cabía el dominio simultaneo de dos o más personas de manera solidaria sobre una cosa. Esto implicaba que el derecho romano entendía que la propiedad era una señoría exclusiva, y por consiguiente individual. Esta es la teoría.
A pesar de este criterio general, en la practica el derecho romano tuvo lugar desde época antigua una situación de comunidad, muy importante y que estuvo casi en situación de supremacía hasta el final del periodo republicano denominado consortiu erto non ato (dominio que no estaba dividido). Consistía en una comunidad universal de bienes entre hermanos producida tras la muerte del paterfamilias. Estos hermanos eran dueños solidarios del patrimonio domestico; es decir, uno de los hermanos podía realizar un acto en el patrimonio mientras no se negara otro.
Esta situación cambia en el derecho clásico a un estado de condominio (el mismo que en nuestro código civil). Según el condominio romano, cada uno de los condominios o dueños es titular de una parte ideal sobre la cosa que les pertenece y esa parte ideal se denomina cuota, eso implica que no tiene una parte física sino una parte ideal.
El régimen del condominio o facultades del condominio son:
?Una que puede realizar cualquier condominio con plena libertad, que es la correspondiente a la propia cuota ideal, de la cual cada dueño tiene la plena libertad pudiendo disponer libremente por ella (puede venderla, trasmitirla…) pero si la abandona pasara a crecentar el patrimonio de los demás.
?Hay actos que puede realiza un condominio mientras no haya otro que se lo prohíba (cambiar el tipo de cultivo, elevar un nuevo edificio). Esto es cuando hay una mera disposición material y es el ius prohibendi del magistrado.
?Los actos de disposición jurídica de la cosa común (crear servidumbres, convertirla en extra commercium, etc.) necesitaran siempre el consentimiento de todos los condominios.
En el condominio ningún condueño está obligado a permanecer en esta situación pudiendo solicitar que cese el estado de condominio. La disolución del condominio puede ser: por acuerdo de los tres, porque decidimos que un tercero lo resuelva, o yendo al juicio de división. La acción a utilizar es la de división de cosa común, actio communi dividendo la cual tiene carácter constitutivo (crea derecho).
Si la cosa es divisible (su pérdida de su valor) se procede a la división, correspondiendo a cada uno de los antiguos dueños una parte en proporción a la cuota.
Si la cosa no es divisible se adjudica a uno o varios de los condominios que deberán indemnizar al resto en proporción a sus cuotas; o se vende en subasta pública a un tercero, repartiéndose el precio de venta. En derecho justinianeo esta acción se configura como mixta y puede utilizarse sin que cese el condómino para regular las relaciones entre condominios.

3.-Derechos reales sobre cosa ajena

La propiedad es el derecho real por excelencia pero hay veces en los que alguien tiene derechos reales sobre una cosa sin ser el propietario. Son los derechos reales sobre cosa ajena. Estos derechos pueden ser de dos clases:
?Goce o disfrute: Son las servidumbres.
?De disposición: Son los derechos de garantía.

No es lo mismo que el que ejerce ese derecho sobre cosa ajena pueda gozar o usar el objeto privando de ello al dueño del objeto (servidumbre) a que las facultades que tiene el sujeto que no es dueño se refieran a la capacidad de imposición que pueda tener el propietario sobre la cosa, afectando en este caso a otros poderes que tiene el dueño.

3.1.-Servidumbres prediales

Cuando se habla de la posición del que tiene que soportar ese poder que tiene sobre cosa ajena, no hablamos de ius sino de servitus; es decir, alude a una limitación o restricción al poder absoluto de la propiedad que se supone libre.
La relación que se establece entre dos predios da origen a los que llamamos servidumbres prediales pero desde el punto de vista del que ejerce las facultades se denominan iura porque desde el punto de vista del que tiene poder o facultad sobre una cosa, por ejemplo, una finca, de otro lo que ejerce es un derecho.
Aquí hay uno que sale ventajoso, es el predio dominante mientras que aquel otro que se ve limitado o restringido en las facultades sufre una especie de servicio que presta a otro y por eso se habla de sirviente.
Por todo esto, la servidumbre predial es una relación entre dos predios o fincas, uno titular de del derecho, predio dominante y otro que tiene que soportar ese derecho y en cuanto que tiene esa limitación o servidumbre se denomina predio sirviente.
Para que se constituyan las servidumbres prediales han de darse unos principios básicos de constitución de la servidumbre con unas características determinadas:
×Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo. Esto sucede porque el propietario tiene todas las facultades que caben sobre el objeto y además la servidumbre es un derecho sobre cosa ajena, no propia.
×La servidumbre no consiste en un hacer sino en un soportar. El dueño del predio sirviente no tiene que realizar una actividad positiva a favor del dominante simplemente abstenerse de realizar una actividad, que en principio le correspondería como dueño, para que el del predio dominante ejercite las facultades que le son propias. Solo hay una excepción a este principio; la servidumbre de apoyo de viga, aquí el propietario del predio sirviente está obligado a mantener su pared, viga, muro…etc., sobre la que yo apoyo un edificio, en buen estado porque si no se puede caer la construcción del predio dominante.
×No cabe servidumbre. En derecho Justinianeo, servidumbre es un derecho real, no cabe constituir un derecho eral con objeto de otro derecho real. En derecho clásico probablemente significaría que no cabía el usufructo de la servidumbre, cosa que en derecho justinianeo sí.
La característica necesarias para constituir una servidumbre son:
×Los fundos dominante y sirviente han de estar cerca: No se exige continuidad pero si cercanía o vecindad.
×La servidumbre debe prestar una utilidad permanente al fundo dominante: Las servidumbres no se pueden establecer sino proporcionan una utilidad objetiva al fundo dominante o sirviente se divide, la servidumbre no se modifica comprendiendo a cada una de las partes en que resulta dividida.
×La servidumbre va inherente al predio dominante: No cabe disponer de la servidumbre separada del fundo dominante.

En la actualidad las servidumbres se dividen en las siguientes clases:
··Rusticas: Cuando benefician a un terreno independiente que éste entre en la ciudad o en el campo. Estas servidumbres arrancan desde antes de las XII Tablas; es decir, del derecho arcaico. Son: 3 de paso (iter, paso a pie , a caballo o en litera, actus, paso en carruaje y vía, es un terreno de 8 pies en rectas y 17 en curvas y quien tiene la vía tiene el actus quien tiene el actus, el iter, es decir la vía es común para todo uso); servidumbre de acueducto, derecho de conducir agua por un fundo ajeno; servidumbre aquaductir, derecho a coger agua de la fuente del vecino; pecoris pastendis, derecho a llevar el ganado a pastar a la finca del vecino; servitus navegantus, derecho a pasar materiales por un rio privado; calcis auquandae, derechos de coger cal; cretae exhimendae, derecho a extraer piedra; y arenae fudiedae, derecho a extraer arena.

··Urbanas: Estas servidumbres son aquellos que benefician a un edificio. Son de tres clases:

··Paredes: Son capacidad para meter una viga propia en pared ajena, facultad de poder apoyar una construcción propia en una pare ajena y capacidad para poder invadir el espacio aéreo del predio vecino.
·Luces: Los habitantes romanos se orientaban hacia el patio que estaba en el interior de la casa, a donde daban las ventanas. Las servidumbres son: no poder levantar más una pared de un edificio de un vecino; no poder privar de vistas y perspectivas al vecino y no privar de luces (dependían de la luz natural).
·Aquas: Dentro de estas servidumbres se distinguen. Una de agua residual o desagüe, es la servidumbre clásica de cloaca (llevar agua residual por la finca del vecino hasta llegar a las cloacas municipales); y dos naturales; una sin conducción alguna y otra canalizada hacia un lugar concreto, Servitutis fluminis.
Las servidumbres son típicas, no ha más que las reconocidas pero cada servidumbre tiene su propio contenido, de tal forma que solo se podrán ejercitar las facultades a la servidumbre de la cual es titular.
La manera de constituir la servidumbre es: mancipatio e iure cessio (la primera y la segunda para todas) hasta época postclásica; Por la adiudicatio de los juicios divisorios y mediante la deductio, cuando alguien enajenaba una finca y se reservaba alguna parte de ese derecho.
En época republicana fue también bastante común que se constituyesen las servidumbres mediante la usucapión (sobre todo de paso y acueducto). Esta usucapión de la servidumbre rusticas primitivas, fue prohibida por una ley escribanía del año 69 a.C. En el derecho Justinianeo se recuperó la prescripción, siendo de 10 años entre presentes 20 entre ausentes (cosas inmuebles).
En época clásica a veces se utilizaba para constituir una servidumbre el destino del buen padre de familia. Un padre de familia tiene más de un predio y uno de ellos lo destina a prestar una utilidad a los demás, cuando muere y deja distribuidas las fincas entre sus hijos, se entiende que aquella utilidad que prestaba una de las fincas al resto sigue prestándola, creando la constitución de servidumbre por destino del padre de familia.
La servidumbre predial se protege a través de una vindicatio, acción in rem al tratarse de derechos reales y denominada vindicatio servitutis, llamándose en derecho Justinianeo la acción confesoria (así llega a nuestro código).
La vindicatio servitutis es una actio in rem declarativa, que consiste en que si el propietario titular de la servidumbre hace valer su derecho consigue:
?Que se le reconozca el derecho.
?Que se eliminen las dificultades para el ejercicio de su derecho.
?Que se le indemnicen los daños causados por razón de la interrupción de la servidumbre.
?Que la persona que causo el daño o perjuicio de garantía de que en el futuro no le va a molestar más.
La acción la dirige el propietario del fundo dominante al principio contra el propietario del fundo sirviente ampliándose contra el poseedor técnico del predio sirviente y finalmente contra cualquiera que se esté perturbando las facultades que contiene la servidumbre.
Como hay muchas servidumbres prediales existieron muchos interdictos específicos para proteger los derecho existiendo por ejemplo: si en la servidumbre de paso tenemos actus, vía había un interdicto de dinere actuque privado: cuando se quiere arreglar el camino interdicto de itinere atuque reficiente; reparar por donde se lleva el agua, aqua cotidiana e festiva; limpiar la fuente donde se coge el agua, de fonte.
La servidumbre se puede extinguir: por renuncia (es un derecho renunciable); mediante la destrucción del fundo dominante o sirviente, de manera que no sirva para la actividad o utilidad para la cual se creó la servidumbre; por no uso, pero en las servidumbres rusticas basta con el no uso, mientras que la servidumbre urbana requiere además lo que se llama la usucapión de la libertad; es decir, para que se extinga la servidumbre es necesario que el pedio sirviente realice una actividad contraria a lo contenido en la servidumbre durante el tiempo de la prescripción, sin que el predio dominante haga valer su derecho durante este tiempo.
Al ir junto a la finca, las servidumbres prediales de enajenación junto a las fincas y no se extinguen por la enajenación de la misma finca, son inherentes a la finca.
La servidumbre también se extingue por la llegada del término (cuando se constituyen a término), cuando se constituye bajo condición resolutoria cuando llega esa condición resolutoria.

3.2.-Servidumbres personales

3.2.1.-

El usufructo.
El usufructo es el derecho sobre cosa ajena que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia. Esto implica: el derecho de usufructo es un derecho temporal, se establece como máximo, si el beneficiario es una persona física, la vida de dicha persona, y si es persona jurídica, con Justiniano se establece 100 años; es un derecho intrasmisible mortis causa, no pasa a los herederos; es un derecho que no es enajenable, no se puede trasmitir inter vivos, pudiendo solo hacer negocio con el contenido del derecho

El usufructo está compuesto por:
?La cosa: Solo recae sobre cosas no consumibles porque después del uso y disfrute ha de ser devuelta. No obstante era común en época republicana y principios de la época clásica que se dejara en las herencia el usufructo de cosas consumibles y no consumibles (vino, etc.) siempre que en estos supuestos el usufructuario mediante comisión, se obligara a devolver aquella que recibió, restituir otro tanto igual.
?En caso de ser un terreno destinado a minas, en este caso la abstención de la explotación minera no permite mantener el objeto en el mismo estado que tenía cuando lo recibió. En este caso devolverá el objeto en las condiciones que quede después de llevar a cabo la actividad económica correspondiente al objeto dado en usufructo.

?Nudo propietario: Se llama así porque solo le queda la facultad de disponer de la cosa, cuando quiera disponer de su derecho sobre el piso siempre tendrá que respetar al usufructuario. Le corresponden los frutos no percibidos; supervisar la cosa usufructuada para asegurar, en su momento su restitución; enajenar o hipotecar la nuda propiedad, adquirir servidumbres o imponerlas siempre que no afecten a usufructo, aunque no podrá renuncia a las ya existentes.

?Usufructuario: Su derecho base es usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando todas las ventajas compatibles con su naturaleza y destino económico. Puede quedarse con los frutos:

··Los naturales: Rendimientos orgánicos de la cosa. El modo de adquisición de estos frutos por parte del usufructuario es mediante lo que se llama percepción: actividad voluntaria y consciente que realiza el usufructuario, por sí mismo o por otras personas, de adquisición de los frutos (si un ladrón roba la fruta que pende de un árbol la acción tiene que ponerla el propietario, no el usufructuario y si una castaña ha caído del árbol, pasa al propietario. El usufructuario solo adquiere los frutos por percepción).

··Los civiles son los rendimientos que se obtiene del objeto a través de una actividad jurídica del objeto. Estos frutos los adquiere el usufructuario día a día.

El usufructuario no tiene derecho sobre: el tesoro (mitad del inventor mitad del deño del terreno); los accesiones, la isla que nace en el rio, etc. y lo mismo que el parto de la esclava. Respecto a los objetos dados en usufructo: por ejemplo un arbol para resina, el usufructuario puede cortar la resina pero no el árbol; cuando es un bosque destinado a la tala, puede cortar árboles pero ha de remplazarlos; si es un rebaño tiene derecho a las crías pero tiene que reemplazar los animales muertos (ha de restituir un tanto igual que aquello recibió).

El usufructo implica: que el usufructuario debe usar la cosa con arreglo a lo que ha convenido y si no ha convenido nada, tiene que usarla conforme a la naturaleza y destino económico del objeto; tiene que restituir la cosa al termino del usufructo en las condiciones que lo recibió sin alterar para nada la sustancia del objeto, ni siquiera apara una mejora económica del destino del bien; los gastos de conservación de la cosa y los impuestos recaen sobre el usufructuario que es quien se lleva la rentabilidad; el usufructuario puede arrendar, ceder, etc.. la cosa usufructuada.
La manera que tiene el usufructuario de defender su derecho es a través de la vindicatio usufructus, mientras que el propietario se defiende frente al usufructuario, a través de exigirle que preste lo que se llama cautio usufructuaria. La cautio es la cláusula de garantía, y al principio era un elemento accidental (cuando no se pactaba había que acudir a una acción arbitraria). En época clásica, con los Severos, se estableció que era un elemento natural del negocio, y en derecho justinianeo es un elemento natural del negocio, al constituir el derecho de usufructo necesariamente tiene que prestar de esta garantía, en caso contrario se considera que no ha sido constituido el negocio.
La manera de extinguir el usufructo es: por consolidación de los derecho de usufructuario y nudo propietario; renuncia del usufructuario; resolución del derecho del constituyente del usufructo: …Muerte del usufructuario; perdida, desaparición o destrucción de la cosa usufructuada; transformación de la cosa que impida el derecho; exclusión de la cosa del comercio; no uso; y condición resolutoria o vencimiento del plazo establecido.
Durante el periodo republicano y tomando como ejemplo el usufructo, se articuló otra servidumbre personal, el uso:

?Uso: Es un derecho real, temporal, personal (no es trasmisible ni enajenable) pero no da derecho a los frutos solo al uso. En derecho republicano solo se permitía usar la cosa (me dan el uso del huerto yo puedo pasear pero no recoger los frutos). Los juristas del periodo clásico permitieran que el usuario pudiera coger el rendimiento económico que tuviera la cosa en la medida de las necesidades del usuario y su familia en el propio lugar. De esta manera el uso adquiere un contenido más amplio pero se sigue hablando de uso. En Derecho Justinianeo se permite incluso que el usuario de una cosa pueda habitarla junto a otra persona si lo hace a título gratuito.

?La protección del uso se realiza a través de un vindicatio (parecida a la del usufructo) denominada vindicatio usus. El propietario está protegido por la cautio usuaria.
Hay otros dos derechos reales en beneficio de una persona (servidumbre personal), son del derecho justinianeo y que en esta época están separadas de uso:
?La habitación: Aquel que vive en una vivienda ajena, habitador podía alquilar la vivienda y obtener una rentabilidad económica del objeto en usus. Se diferencia del uso porque en este no se permitía una cesión gratuita.
?El que usa los trabajos de unos animales o esclavos ajenos.
El usufructo y estas dos últimas tuvieron características comunes: no se extinguen por el no uso, si por la Capitis deminutio (salvo la máxima); pero por otro lado es una servidumbre mientras el usufructo es divisible. Son derecho reales que se moldearon sobre la base del antiguo usufructo que no tenían vigencia en derecho clásico pero que los justinianeos creyeron que valían para los bizantinos. Protección por acciones de vía útil.

3.2.2.-

Superficie.
Es un derecho real enajenable y trasmisible (inter vivos y mortis causa) que permite a su titular disponer plenamente de un edificio construido en solar ajeno. Es una derogación del principio de superficie solo cedit (lo construido en terreno ajeno pasa a pertenecer al dueño el suelo). El superficiario hace del edificio lo que quiera, puede alquilarlo, venderlo, permutarlo, etc. Pero está obligado a pagar un alquiler convenido con el dueño del suelo.
El pago del canon, no es necesario no es un requisito indispensable para la obtención de este derecho ya que se puede establecer un pago único al principio.
Se protege a través del interdicto superfiebus y el dueño del edificio está obligado a pagar los impuestos y cargas que graven el fundo. Se constituye a través de contrato.

3.2.3.-

La enfiteusis.
Consiste en el cesión a un largo plazo indefinido a cambio de pagar un canon. Está vigente hasta el siglo XIX y su origen esta: por un lado debido a la expansión territorial de Roma, concentrándose en manos del Estado una gran cantidad de terrenos, ager publicus, que son arrendados a particulares por un largo periodo de tiempo y a cambio de un canon: por otro lado la crisis del siglo III obliga, en el siglo siguiente, al Estado a arrendar tierras para su explotación
Como institución jurídica nace con Cenon (Emperador bizantino) poco después de la caída del imperio romano de occidente. El emperador dice que la enfiteusis: nace por un contrato propio y el requisito básico es que se pague el canon porque si pasan 3 años din pagar el canon, se extingue el derecho. Si se va a enajenar el derecho se tiene que avisar al dueño para que si este quiere recuperarlo, que se haga el rescate pueda recuperarlo, y si no quiere rescatar ese derecho tiene que pagarle el 2º (el enfiteuta al propietario) del precio de venta o de la estimación de la enfiteusis, la trasmisión es a título gratuito. Si no avisa de su intención de enajenarlo pierde el derecho.

4.-

Derechos reales de garantía.
En caso de préstamos al acreedor le interesa que el deudor cumpla. Con la finalidad de asegurarse el cumplimiento de la deuda se establecen dos tipos de garantías:
?Personales: en las que hay una persona que garantiza la deuda de otra (fiador).
?Patrimoniales: Aquellas en las que hay un bien adscrito a la satisfacción de una deuda, en caso de incumplimiento del mismo.
Según como se haga el traspaso y según las facultades que den al acreedor será un tipo de garantía u otro.

4.1.-

La fiducia.
Los romanos al principio optaban por este sistema de garantía, que consiste en: un acto en virtud del cual una persona (deudor/fiduciante) trasmite a otra (acreedor/fiduciario) la propiedad de una cosa en garantía del cumplimiento de la deuda y el acreedor de comprometía a devolver la cosa una vez que hubiera sido satisfecha la deuda.
Esta garantía tenía varios problemas: al trasmitir la propiedad de un objeto solo sirve para garantizar una única obligación; al trasferir la propiedad es el acreedor quien se queda con los frutos que produzca la cosa ( los frutos de la cosa hubieran podido salvar parte de la deuda); y al trasferir el deudor la propiedad, el acreedor puede disponer de la cosa a su antojo, lo que supone que podía enajenarla a sus tercero, y cuando el deudor pagaba solo podía reclamar al acreedor quien no la tenía no pudiendo devolverla. En este caso se le condena a indemnizarle con el valor del objeto.
Hay otros dos aspectos complementarios: el deudor trasfiere la propiedad de la cosa en garantía de la deuda, pero en ocasiones, se quedaba la cosa el deudor por cuestión de confianza, pudiendo el deudor hacer una usucapión anómala, exigiendo los acreedores que cuando pasara esto no tuviera más que la mera detentación del objeto (posesión natural) no siendo posible la usucapión. Por otro lado y a la vista de que para garantizar una deuda se entrega un objeto de valor superior, el acreedor si se queda con la cosa ha obtenido un lucro.
Uno de los pactos que en ocasiones se celebran entre el deudor y el acreedor es el pacto de la ley comisoria y consiste en que si el deudor no pagaba la obligación el acreedor se queda definitivamente con la cosa. Este pacto fue valido durante toda la república y en derecho clásico quedando prohibida por Constantino en el año 326 debido a que era un abuso desde el punto de vista de la diferencia del valor del objeto frente al de la deuda.
En ocasiones se realizaba también otro pacto de vendendo que establecía que el deudor comprometía con el acreedor que si al llega el momento del vencimiento de la obligación no pagaba el acreedor podría proceder a la venta del bien en subasta pública para cobrarse, sobre el precio obtenido, la deuda, si sobraba algo, se le devolvía al deudor Por consiguiente este pacto implica que al deudor le retornaría aquella continuidad conseguida en la subasta una vez que el acreedor se haya reembolsado la deuda garantizada. Este pacto beneficiaba más al deudor porque solo le hacía perder la parte de valor del objeto en caso de incumplir la garantía. No obstante mientras duraba la garantía solo se podía garantizar una deuda con una cosa y mientras dura esa garantía el objeto ha estado inmovilizado siendo los frutos dados por la cosa para el acreedor.

4.2.-

La prenda o Pignus.
Ante los problemas de la fiducia se inventó en derecho romano otro modo o derecho real de garantía el Pignus. El Pignus nace de un contrato real, el de la prenda y consiste en: acto por el cual una persona (deudor/pignorante) trasmite a otra (acreedor/pignoraticio) la posesión de una cosa, en garantía de una deuda que deberá restituirse a su cumplimiento.
En la prenda también se hacían los dos tipos de pactos: el pacto de la ley comicial y el pacto de vencido que ahora se denomina pacto de distratiendo pignore.
La prenda implica: el deudor sigue siendo propietario y por tanto, tiene el poder de disponer de la cosa; el acreedor no se puede convertir en propietario porque tiene la posesión interdictal, teniendo la civil el deudor; si el objeto que sirve de garantía es fructífero, y está lejos, los frutos le pertenecen al deudor, pero como está lejos se suelen perder, apareciendo (para dar respuesta a esa situación) un pacto para estos casos, pacto de auticresis que establece que el acreedor se quede con los frutos que produzca el objeto y aplicar su valor a la extinción de los intereses de la deuda, y en caso de no haberse extinguido esos intereses a la extinción del capital. Este acto lo celebra voluntariamente deudor y acreedor y no va necesariamente unido con la cosa.
La prenda tiene el inconveniente de que pueda existir una gran diferencia entre el valor del objeto y la deuda garantizada, no pudiendo garantizar otra deuda con ese mismo objeto, si no lo he rescatado, porque habido un desplazamiento de la posesión del objeto.
En el pignus entran en juego dos personas: el deudor o pignorante y el acreedor o pignoraticio. El deudor se desprende de la cosa a favor del acreedor, y este, que tiene la posesión interdictal dispone para defenderse de una actio pignoraticia in rem. Esta acción la ejerce el acreedor pignoraticio para retener la cosa en su poder mientras la deuda no haya sido satisfecha y es la que determina la protección del derecho real. Las relaciones internas entre deudor y acreedor se establecen a través de dos acciones in personam.

4.3.-

La hipoteca o hypotheca.
Nace para dar respuesta a las situaciones en las cuales no era posible ni siquiera entregar el objeto.
La hipoteca es un derecho real que surgió en el ámbito de los arrendamientos rústicos, donde el arrendatario (aquel que iba a cultivar la tierra) no tenía más bienes que los aperos de labranza y los animales con los cuales iba a trabaja la tierra. Si se los entregaba a quien hacia el alquiler no podía trabajar la tierra (no tenía más recursos que los necesarios para realizar la explotación agraria). Se producía entones un convenio con el arrendador en virtud del cual; para el caso de que no pagara la renta, en ese momento el arrendado podía retirar el objeto que había llevado para trabajar el fundo.
En la hipoteca el arrendatario conserva en su poder los objetos que sirven de garantía de pago de la deuda y solo se verá privado de ellos cuando llegado el momento de pagar, no pague. De esta manera no hay desplazamiento de la propiedad (fiducia); no ha habido desplazamiento de la posesión (pignus); el objeto mientras tanto ha estado en manos del deudor haciendo suyos los frutos, ni ha tenido que desprenderse de algo que valiera mucho respecto del pago de la deuda; y solo se encuentra con que no tiene los aperos o animales cuando al llegar el momento de pago no lo hace.
Para proteger este derecho se creó el interdicto salviano que era un interdicto de retener pero es un modo de protección fuera del proceso, por tanto aquí todavía no estamos en acciones reales, y por tanto tampoco en derechos reales de garantía. Esta garantía se produce cuando un pretor creó una acción, actio Serviana, con la que el arrendador persigue esos aperos de labranza, inventae e illiata. Es una acción in rem. Inicialmente solo servía para reclamar en caso de impago de la renta de las fincas rusticas. Este es el nacimiento de la hipoteca como derecho de garantía. En época clásica existe el mismo esquema de derecho real para cualquier deuda en la cual acreedor y deudor convienen que si el deudor no paga el acreedor podrá perseguir el objeto de cualquier tercero, es la actio quasi Serviana o hipotecaria.
Hay tres aspectos complementarios de la hipoteca: No se traspasa el bien al constituir la garantía, solo en el momento de incumplimiento, lo que implica que una misma cosa puede servir para garantizar varias deudas (un objeto sirve de garantía a varias obligaciones); existiendo una pluralidad de hipotecas sobre el mismo bien, se estableció lo que se llama el rango hipotecario que implica un orden para el cobro de las distintas hipotecas.
El rango hipotecario tiene una regla que llega al derecho moderno, prior tempore potior iure (la primera en el tiempo mejor en derecho), es decir, la más antigua es preferida a lo más moderna. Hay otros dos principios fundamentales:
··Hay hipotecas que llamamos privilegiadas que se pagan siempre en primer lugar: fisco por razón de impuestos; la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote; o la de la persona sometida a tutela o protección, respecto de los bienes e que ejerce esa tutela o curatela; o la iglesia respecto a sus crédulos; o la candad que puso el prestamista para adquirir o reparar un objeto determinado sobre el cual se constituye la hipoteca.
··La hipotecas preferentes son aquellas que se pagan antes que las ordinarias, bien porque constan en escritura pública, bien porque constan en documento privado suscrito por 3 testigos.
·Las hipotecas ordinarias son las restantes.

··Las hipotecas que son del mismo rango y de la misma fecha se paga a pro rata; es decir, en proporción según que el acreedor no se queda con el objeto si el deudor no paga. Si el deudor no paga el acreedor no se convierte en el dueño de la cosa, sino que tenía posesión de la cosa y en virtud de su derecho real se hipoteca, puede (x el principio del pacto del distraendo pignore) proceder a la venta en pública subasta para cobrarse sobre el valor que se obtenga en la venta del bien, y lo que sobre se le devuelve al deudor. Cuando otro acreedor se encuentra también en concurso se establecen las reglas: 1 la más antigua, 2 preferentes, 3 privilegiadas.
El rango hipotecario se puede altera a través de dos institutos:
··Sucession in lacum: Un tercero (no acreedor) decide pagar al primer acreedor y ponerse en su lugar. Cuando un tercero que no está en el rango abona la deuda garantizada por hipoteca de uno de los acreedores establece una nueva hipoteca y no se le aplica la prioridad en el tiempo ocupando el puesto del antiguo acreedor.
·Ius offerendi: Un acreedor posterior en rango satisface a otro acreedor anterior, colocándose en el lugar el otro reclamando por lo que satisfizo y por lo que él es el titular de crédito.

La manera de extinguir la prenda y la hipoteca son:
?Las propias de los derecho sobre cosa ajena: Por renuncia del acreedor; destrucción o perdida de la cosa que sirve de garantía, o se excluye del commercium; y por la prescripción, completada por un tercero que posee la cosa como libre (10 presentes, 20 ausentes).
?Las de derechos de garantía: Cumplimiento de la obligación garantizada; y por la venta de la cosa por parte del acreedor.