Actos Preparatorios Punibles: Provocación y Apología

Provocación

Según lo dispuesto en el art. 18.1 CP, “la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”. Por su parte, el art. 18.2, párrafo 2º CP señala que “si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.

Caracteres básicos de la provocación:

• a. Se debe dirigir a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios de ellos determinados. No se requiere relación personal entre provocador y provocado.
• b. Numerosos autores entienden que no es necesario que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida. La Ley se refiere a la incitación a través de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia debe valorarse ex ante, lo que es como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia, y no necesariamente eficaces en el caso concreto.
• c. La provocación no es, a diferencia de la proposición, una inducción intentada. De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados.

Evidentemente, cuando la conspiración, la proposición o la provocación van seguidas de un acto ejecutivo, la punición de éste impide la punición de dichos actos preparatorios, que quedarán consumidos en el acto ejecutivo.

La Punición de la Apología

Nuestro legislador introduce dentro de la provocación la apología, pero no ofrece una definición de la misma. Sin embargo, hace una aproximación muy abierta que puede servir de punto de partida, pese a su dudosa constitucionalidad. La previsión legislativa contenida en el art. 18.1, párrafo 2 CP califica como apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas que ensalcen el crimen o enaltezcan al autor del mismo. Destaca el legislador que la apología sólo tendrá la consideración de delictiva como forma de provocación, y, por lo tanto, sólo si constituye una incitación directa a cometer un delito. Esta definición, considera la doctrina que atenta contra la libertad de expresión. Lo más significativo es que la apología solo será delictiva como forma de provocación, por tanto, se configura como una forma de provocación directa que exige la publicidad y dirigirse a un delito completo.

La Tentativa en el Derecho Penal

Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución del delito, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, ésta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre, decimos que nos hallamos ante una tentativa de delito.

Constituyen tentativa aquellos supuestos en los que, pese a que el autor ha actuado con dolo, no ha llegado a realizar totalmente los elementos del tipo objetivo. De esta forma, la tentativa se configura dogmáticamente como lo contrario al error de tipo.

El art. 15 CP establece que “son punibles el delito consumado y la tentativa de delito”. Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.

Concepto y Clases de Tentativa

Como se ha mencionado, hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos externos. Por tanto, nos situamos en la fase ejecutiva. El resultado no se produce por causas independientes a la voluntad del autor:

• Tentativa acabada: Es la realización de todos los actos ejecutivos.
• Tentativa inacabada o frustrada: Es la realización parcial de los actos ejecutivos.

De acuerdo con el art. 62 CP, será posible castigar menos la conducta inacabada que la de tentativa acabada, por el peligro inherente al intento y el grado de ejecución logrado.

Existen varias figuras afines a la tentativa:

1. Tentativa inidónea o delito imposible: Se da cuando, por inidoneidad del objeto, de los medios, o del sujeto, no puede lograrse la consumación. Se discute si ésta es punible conforme al art. 95 CP.
2. Delito putativo o imaginario: El delito putativo consiste en que el autor cree estar cometiendo un delito, cuando, realmente, su comportamiento es irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal. El principio de legalidad impide cualquier exigencia de responsabilidad penal. Se trata de un error al revés del error sobre la prohibición. La doctrina está de acuerdo en que éstos son impunes ya que el autor carece de poder para fundamentar un error en su conducta.
3. Tentativa irreal: El grado de inidoneidad de la tentativa adquiere tal nivel que, para cualquier observador objetivo, carece de toda base de que se logre la consumación. Esta forma es impune.