Alegación y Prueba del Derecho Extranjero

A) Principio de Alegación y Prueba por las Partes

En España, con carácter general, el derecho extranjero deberá ser alegado y probado por las partes. Antes de desarrollar el sistema español de aplicación del derecho extranjero, se analizarán sucintamente los modelos del derecho comparado.

• Modelo Inglés: El derecho extranjero se equipara a una cuestión de hecho que debe ser probada mediante «Evidence», a través de un medio de prueba concreto, el Expert witness (testimonio de perito experto). Las partes deben alegar el Derecho extranjero y su aplicabilidad al caso, y aportar la prueba del mismo. El juez no puede aplicar de oficio el Derecho extranjero. La solución en caso de falta de prueba no es única, siendo lo más habitual la aplicación del Derecho inglés (lex fori), aunque también es posible la desestimación de la demanda o la defensa basada en Derecho extranjero.
• Modelo Alemán y Suizo: El juez debe investigar y aplicar de oficio el Derecho extranjero, para lo cual necesitará el informe de Institutos de Derecho Comparado (Max Planck Institut für ausländisches: Hamburgo, Institut Suisse de droit Comparé: Lausanne).
• Modelo Italiano: Regulado en el Art. 14 de la Ley italiana de DIPr 1995. El juez debe indagar de oficio el contenido del Derecho extranjero (cabe recurrir a expertos como auxiliares del juez; de todos modos, las partes tienen la obligación de colaborar con el juez) y cabe recurso de casación por incorrecta aplicación del Derecho extranjero.

El modelo español encuentra su fundamento en el Art. 281.2 LEC: El derecho extranjero debe ser probado. Esto no cuestiona la imperatividad de la aplicación de la norma de conflicto que establece el Art. 12.6.I. El derecho extranjero, por tanto, tiene una consideración procesal de simple hecho, pero, una vez probados correctamente, estos se erigen en auténtico Derecho aplicable por el juez español. El principio de alegación y prueba debe entenderse como el deber de aportar un “principio de prueba” que permita al tribunal iniciar su colaboración (TS 10/2000). En defecto de alegación y prueba del derecho extranjero, la solución más respaldada por la jurisprudencia es la de la aplicación residual de la lex fori.

Este principio tiene su fundamento en el principio de justicia rogada propio del Proceso Civil, pero la LEC establece mecanismos legales que facultan al juez para advertir a las partes de la necesidad de alegar y probar el Derecho extranjero en la Audiencia previa. En concreto, la LEC faculta al juez para realizar las siguientes advertencias:

1. Art. 416.5 LEC: defecto en el modo de proponer la demanda.
2. Art. 424 LEC: petición de aclaraciones sobre demanda o contestación defectuosa.
3. Art. 429 LEC: advertencia sobre la insuficiencia o incorrección de los medios de prueba propuestos por las partes.
4. También puede advertir durante el desarrollo de la vista y decidir sobre los medios de prueba a practicar.

Este principio de alegación y prueba puede no ser de aplicación en determinados procesos con presencia de interés público, en los que podría entenderse sustituido por la aplicación de oficio y búsqueda por el juez mediante las pruebas que estime pertinentes. Art. 752.II LEC; el juez puede de oficio ordenar cualquier prueba.

B) Objeto de la Prueba

El Art. 281.2 LEC establece que debe probarse el “Contenido y vigencia” del Derecho extranjero, pero también debe probarse la interpretación (incluida la constitucional) y la aplicabilidad al caso concreto (TS). Para que el derecho extranjero quede debidamente probado, la prueba debe ser completa. El Tribunal Supremo menciona el principio de certeza absoluta. Por lo tanto, si la prueba no es concreta, será de aplicación la lex fori. En el caso de que la prueba sea completa, su aplicación dependerá de la libre valoración o apreciación del juez.

C) Momentos Procesales Oportunos para la Alegación y Prueba

El momento procesal para la alegación son los momentos iniciales de cada parte, es decir, demanda y contestación a la demanda. La prueba se practicará aplicando las normas generales en materia de prueba en la LEC. Es preciso que sea aportada con anterioridad a la Audiencia previa; de lo contrario, podrán darse alegaciones de falta de igualdad procesal, salvo que el juez determine en Audiencia previa la necesidad de su práctica.