Lección 12

Para FUENTES DEL DERECHO PENAL:FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

 Para empezar, es necesario distinguir entre fuentes directas (aquellas que crean directamente Derecho) y fuentes indirectas (a las que nos remitimos a través de otra norma).

La ley:

única fuente directa en el ámbito penal creadora de derecho por mandato del principio de legalidad. Sólo por ley se pueden crear delitos, faltas, penas y medidas de seguridad. La ley es una disposición de carácter general elaborada por un sistema predeterminado. En el ámbito penal, existe una mayoría de autores que entiende que cuando se trata de delitos, faltas, penas y medidas de seguridad, cuando hablamos de ley no nos estamos refiriendo a cualquier tipo de ley; y puesto que va a afectar a derechos fundamentales, toda la materia penal va a estar regulada por ley orgánica. Los autores que la defienden dicen que incluso en aquellos casos en los que se afecte a un derecho fundamental, en último caso se está afectando a la dignidad humana y a su libertad (reserva de ley orgánica). Por otro lado, otros sectores que conforman un sector minoritario distinguen entre afectación de derechos fundamentales y no afectación de derechos fundamentales. Cuando estamos ante una pena o medida de seguridad que afecta a los derechos fundamentales, se deben regular por ley orgánica (penas privativas de libertad); sin embargo, cuando afecta a un derecho no fundamental basta una ley formal u ordinaria. Prácticamente todas las leyes que estaban en vigor aprobadas por un decreto anterior a la Constitución, o han sido derogadas o han sido sustituidas por otras. Hoy, por reserva de ley orgánica, no podríamos nunca regular una materia por decreto, reglamento o una norma de rango inferior cuando creen delitos, faltas, penas o medidas de seguridad.

La costumbre:

nunca va a operar como una fuente directa creadora de delitos, faltas, penas o medidas de seguridad; sólo servirá de fuente indirecta (recordemos que “in bonam partem”) siempre que exista la necesidad de completar el significado de una normal penal. Opera sobre todo en el ámbito de las causas de justificación (el artículo 20 número 7 dice que es una causa de exclusión de responsabilidad el que obra en ejercicio de su cargo). En cuanto al desuso a falta de aplicación de ley penal, la norma no se deroga (mientras que en el ámbito civil el no uso sí que provoca su derogación).

Los principios generales del derecho:

no sirven como fuente directa creadora de delitos, faltas, penas o medidas de seguridad; como mucho nos sirven de manera indirecta excepcionalmente para justificar la violación de una norma y evitar la aplicación de la pena por el ejercicio legítimo de un derecho.

Los tratados internacionales:

son aprobados por ley orgánica pero en el ámbito español no se acepta la creación de delitos, faltas, penas o medidas de seguridad por medio de tratados internacionales. Es preciso que a la publicación del tratado le siga la promulgación de una ley que recoja el contenido del tratado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

cuando hablamos de Jurisprudencia nos referimos a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia.Cuando hablamos de Jurisprudencia menor en sentido amplio nos referimos a cualquier tipo de sentencia.Cuando hablamos de Jurisprudencia mayor en sentido estricto nos referimos a las sentencias dictadas por la sala segunda del Tribunal Supremo que constituye el último órgano de apelación y resuelve los llamados recursos de casación. La Jurisprudencia no configura las fuentes del Derecho pero opera como complemento. En el ámbito penal la Jurisprudencia nunca a constituir una fuente de Derecho (ni directa ni indirecta), sino sólo va a interpretar de manera uniforme las leyes. El Tribunal Supremo ha venido estableciendo los criterios de interpretación de las leyes penales. Se ha puesto de moda en el ámbito penal los “plenos no jurisdiccionales”, reuniones que tienen lugar para dilucidar, para redimir un problema de interpretación que se ha planteado a la hora de regular la ley. En el ámbito de la Jurisprudencia hemos tenido decisiones jurisprudenciales que tan influido muchísimo en la interpretación de la ley e incluso la Jurisprudencia se ha puesto por delante de la creación de nuevas leyes (delito continuado,  delito masa, delito preterintencionalidad), conceptos e instituciones nacidos de la interpretación jurisprudencial y que ha recogido una ley para regularlas ya que estábamos en el límite de la ilegalidad al no regularlos expresamente una ley.

En este sentido, la Jurisprudencia ha unificado doctrinas y ha aclarado sistemas de interpretación, pero no puede crear directamente normas penales. La orientación del Tribunal Supremo puede cambiar, no es inamovible; y de hecho ha cambiado, por ser criterios de orientación, ya que el Tribunal Supremo no está vinculado a ellos.

Excepción:

la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene normalmente su aplicación en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad y los recursos de amparo. Las sentencias del Tribunal Constitucional en el ámbito de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos derogatorios: no crea derechos pero si deroga Derecho Penal. La ley puede ser derogada total o parcialmente por la Jurisprudencia, y en el caso de que lo sea parcialmente el resto queda vigente pero todas las sentencias nacidas de esa ley quedan anuladas.

Interpretación

El juez adopta criterios subjetivos a la hora de determinar la ley y aplicar la norma al caso. Ha de hacer un ejercicio de valoración sobre unas palabras que pueden no estar muy claras. Son muchos los criterios de interpretación que se han llevado a cabo.

Según la persona u origen:

Legislación auténtica

Cuando es el legislador quien en la propia norma viene determinado por el significado de algunos términos que pueden dar lugar a dudas en la interpretación. Esta interpretación del legislador es la única vinculante.

Interpretación doctrinal

Cuando es un estudioso, una persona especialista en la materia. Nunca es vinculante.

Interpretación jurisprudencial

Cuando son los Tribunales de Justicia a través de la jurisprudencia reiterada. Tampoco es vinculante nunca.

Según las conclusiones a las que se llega:

Gramatical:

a ella se refiere el Código Civil. Se corresponde el sentido estricto de la ley (los términos que se utilizan tienen un significado) con el espíritu de la ley. Está enlazada con la declarativa.

Histórica:

hace referencia a la evolución que tiene el Derecho. En muchas ocasiones la aplicación y la interpretación de los preceptos hay que realizarla teniendo en cuenta el origen de los mismos.

Teleológica:

es aquella que procura fijar el sentido y alcance de la ley atendiendo a ese fin que se persigue, que conductas se quiere castigar…

Lógico-sistemática:

trata de descubrir el sentido contenido de la ley mediante una valoración extraída del concepto en el que estaba ubicado ese precepto. Esto es, parte del contexto en que la ley se encuentra ubicada y de la relación de ese precepto con otros preceptos. Hay una peculiaridad en los llamados delitos complejos, como es el caso del robo con homicidio. En ellos se preguntaba si era un robo o un homicidio y si se aplicaban las circunstancias agravantes y atenuantes propias de un tipo de homicidio (alevosía, ensañamiento…).

Según los resultados:

Declarativa:

hay una perfecta correspondencia entre la voluntad del legislador y la letra de la ley. Está enlazada con la gramatical.

Restrictiva:

el tenor literal del precepto va más allá de la voluntad del legislador y resulta que es necesario atribuir a las palabras un significado estricto con exclusión de otras posibles interpretaciones.

Extensiva:

es aquella en la que el tenor literal de la ley ha quedado rezagado con relación a la voluntad del legislador, de manera que tiene que atribuir a las palabras un significado que va más allá del gramatical. Hay una diferencia entre la interpretación extensiva y la aplicación analógica. La diferencia fundamental es que en la interpretación extensiva existe un precepto al que le damos mayor alcance mientras que en la analogía hay una laguna legal, y lo que hacemos es aplicar un precepto que sí existe y regula unos hechos concretos, a otros hechos semejantes pero que no están regulados en ese precepto. La interpretación extensiva se admite por la doctrina para emplearse en el ámbito penal y la analógica no.

El principio “in dubio” o pro reo

Es un principio no penal, sino procesal. Surge a lo largo del proceso penal y tiene una relación directa con el principio de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución. Significa que si después de realizada la vista oral y la práctica de la prueba no quedan probados los hechos que se imputan al presunto culpable, no se le puede condenar. Existen dos artículos (142.2 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que facultan al juez para no castigar cuando no está probado. Además, el artículo 741 atribuye al juez la valoración de la prueba. En otros ordenamientos surge una institución nueva (prohibida por el nuestro) como es el caso del principio de la determinación alternativa, que establece que cuando el juez no tenga dudas sobre el delito que ha cometido pero no pueda probarlo, pueda castigar por el delito más leve.