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CONSTITUCIONALISMO

Frente A las tesis del positivismo teórico, el Constitucionalismo lo que pretende es servir de instancia crítica,-pero dice PRIETO SANCHIS que no resulta tan novedoso Como instancia crítica del positivismo teórico, porque cuestiona aspectos del Positivismo que sus más fieles seguidores se han encargado ya de analizar.-Es decir, que los constitucionalistas se han esforzado En criticar cosas que ya estaban sumamente criticadas.
La concepción de norma jurídica que se mantiene en El positivismo, supuesto de hecho y consecuencia jurídica, resulta difícilmente Compatible con la estructura que se predica de las normas principios y Valores constitucionales.El constitucionalismo somete a revisión la Supremacía absoluta de la ley como expresión de la soberanía representada En el Parlamento, que sustituye la soberanía de este órgano por la Constitución.–Es decir, esta producción de fuentes es un golpe.-Sobre la base de la CE armonizar el orden jerárquico En la confluencia de distintas fuentes.El Positivismo ha defendido dos concepciones De la interpretación jurídica abiertamente contradictorias: la tesis de La subsunción y la tesis de la discrecionalidad.
-El positivismo ha defendido esto.Y el constitucionalismo se opone a ambas concepciones. 1

.Tesis De la subsunción

En cuanto a la primera, el constitucionalismo viene a Confirmar las teorías de algunos positivistas que ya venían señalando que la Aplicación del derecho no es una cosa mecánica y las decisiones judiciales Tienen siempre un elemento valorativo.Esta tesis ya está abandonada por el positivismo.

2.La tesis de la discrecionalidad

En cuanto a la teoría de la discrecionalidad, es Cierto que el constitucionalismo, al revalorizar el papel de los principios en La constitución, introduce una limitación a la discrecionalidad, un procedimiento Racional y controlable.Pero como dicen PRIETO SANCHIS y otros, no logra Eliminarla totalmente.

EL POSITIVISMO METODOLÓGICO

Se Revela hoy compatible con este fenómeno de la rematerialización de los Textos constitucionales, pues no Niega:
Que toda constitución necesita de una determinada moral institucionalque las opciones jurídicas reflejan un tipo de moral Social;-que la moralidad pública se realiza a través del Derecho, limitando el poder del Estado social y democrático.Otra Cosa distinta es que de aquí se intenten deducir concepciones generales a Propósito del concepto de derecho, Como ha pretendido hacer el constitucionalismo. Desde la perspectiva Constitucional se afirma que, el Conocimiento y la aplicación de la Constitución, requiere asumir su Obligatoriedad, que se basa en el origen democrático de sus Disposiciones en el contenido de justicia de sus principios.Para Comprender esta nueva línea supuestamente superadora del positivismo, es Preciso señalar tres pilares sobre Los que se asienta.
1.Conocimiento del derecho requiere asumir el punto de vista propio del participante en el sistema.2.Este punto de vista Presenta un carácter normativo, no solo descriptivo.La fuerza de las normas se Asienta en un carácter moral.
3.Esto supone necesariamente una conexión entre derecho y moral que se produce a través de las normas Constitucionales.
Esta conexión no se presenta en términos del Iusnaturalismo, sino que se predica o del sistema en su conjunto, o de las Denominadas normas secundarias.Es decir, si los funcionarios o jueces creen en las Normas que aplican, los ciudadanos vienen obligados a la obediencia.En Definitiva, con esta nueva estrategia Constitucionalista podemos decir tres cosas:
1.Se subraya el Fundamento moral de la aceptación por los gobernantes, jueces, Funcionarios, de las normas.
2.Se transmite dicho Fundamento al conjunto del derecho, y también a los Destinatarios. Es decir, al establecer la conexión derecho y moral se genera en Los destinatarios un sentimiento de obediencia.
3.Esta estrategia postula Una teoría comprometida entre cuyas competencias están la de descubrir, Completar las claves morales del derecho.En la práctica lo que ocurre es que, de acuerdo con el Constitucionalismo positivista, el juicio moral sobre el contenido de las Normas individuales se desplaza tanto que acaba eliminado.A esto no puede objetarse que las Constituciones Democráticas asumen un contenido subjetivo que condicionan el ejercicio del Poder, porque en última instancia el juez está obligado a aplicar, o la Norma del Parlamento o la del Tribunal Constitucional, pero en ningún caso Puede desaplicar la norma procedente de la autoridad.En definitiva, el Postulado fundamento moral, lo que se resuelve es una moralización del poder, un revestimiento de la fuerza con ropaje de Justicia. También este autor añade otras insuficiencias, dice que el Constitucionalismo hace referencia a la moralidad social, no a la moralidad Critica.