Derechos Subjetivos

A.- Aproximación al Concepto de «Derecho Subjetivo»

El vocablo «derecho» -igual que «droit», «diritto», «Recht», etcétera- es habitualmente empleado con diversos significados en contextos distintos. Aquí interesa llamar la atención sólo sobre dos de esos significados. Para comprender la distinción, es suficiente con observar los dos enunciados siguientes:

1. “El derecho español prohíbe el homicidio”
2. “Todos los ciudadanos tienen derecho a reunirse pacíficamente”.

En el primer enunciado, el término “derecho” se refiere a un conjunto de reglas o normas: lo que se suele llamar “el derecho objetivo” (en inglés “law”). En el segundo, el mismo término se refiere, en cambio, a un rasgo o atributo propio de algunos sujetos: a esta segunda acepción (en inglés: “right”) es a la que se refiere la expresión “el derecho subjetivo”.

Se puede también subrayar la diferencia del siguiente modo: el “derecho” en sentido objetivo no suele utilizar el plural “derechos” (aunque es posible) sino que asume la forma de “ordenamientos jurídicos” o similares; sin embargo, el plural típico de “derecho” subjetivo, es decir, derecho en la segunda acepción, es “derechos”.

Un derecho subjetivo no es otra cosa que una pretensión conferida a un sujeto (o a una clase de sujetos) frente a otro sujeto (a otra clase de sujetos) a los que se impone un deber (una obligación) correlativo. Tener un derecho subjetivo ante cierto sujeto significa poder pretender de ese sujeto un comportamiento dado: y éste es el “contenido” del derecho subjetivo. Como veremos en el siguiente epígrafe, tener un derecho es algo equivalente al deber que otro tiene hacia nosotros como titulares del derecho. El contenido de un derecho, en suma, no es más que el comportamiento que el titular del derecho puede exigir a otro sujeto. Y el derecho, desde el lado del titular, y deber, desde el lado del obligado por el derecho, no serían sino los dos extremos de una relación jurídica a la que, en conjunto, habría que denominar con propiedad derecho subjetivo.

¿Interés o voluntad?

Un aspecto, en cierto modo, previo a este de la definición es el que apunta a lo que está detrás o antes del derecho subjetivo, a lo que lo inspira, a lo que el derecho promueve. Existe cierto acuerdo a propósito de que un derecho es una combinación de normas jurídicas o una estructura jurídica que envuelve algo, que se inspira en algo y lo promueve o protege. Sin embargo, no está tan clara la naturaleza de ese algo, es decir, el qué es ese algo que es protegido mediante ese tipo peculiar de enredados o entramados jurídicos a los que llamamos de derechos subjetivos. La filosofía jurídica lleva mucho tiempo discutiendo sobre la naturaleza del elemento que inspira o que da sentido a los derechos subjetivos. Este elemento constitutivo sería algo distinto de las normas jurídicas que definen las relaciones jurídicas a las que denominamos “derechos subjetivos” (esto es, la que permite exigir a otro, la que obliga a este a cumplir con la exigencia, etcétera). El elemento en cuestión sería concebible o pensable al margen de las normas que lo definen en términos jurídicos, lo atribuyen a un sujeto o a un grupo de sujetos y lo convierten en una pretensión jurídicamente defendible o vinculante a otros. Este elemento podría ser la libre manifestación de la voluntad de un sujeto (teoría de la voluntad) o un interés o una necesidad individual (teoría del interés) e incluso podría ser que según qué derechos queden mejor descritos sin son pensados como promoviendo un interés o como asegurando que un individuo puede expresar su voluntad.

Windscheid y Savigny, dos importantes juristas alemanes del XIX, sostenían la teoría de la voluntad, según la cual el derecho subjetivo es un poder de la voluntad reconocido jurídicamente, es decir, el derecho subjetivo sería el modo que tiene el derecho de reconocer y garantizar la libre expresión de la voluntad de un sujeto sobre un particular preciso. Esta teoría también es conocida en el mundo anglosajón bajo la denominación de Choice Theory entre cuyos representantes encontramos a Hart para quien los derechos subjetivos son protected choices y consistirían la posibilidad de elegir, con lo que uno tendría tanto permiso para hacer algo como permiso para no hacerlo, y además existirían ciertos deberes y límites que impedirían la interferencia de terceros en esa elección.

Desde otro punto de vista, la teoría del interés, cuyo principal representante Ihering, define al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, subrayando así el peso de la protección jurídica del elemento natural que es un interés o una necesidad del sujeto titular. Según esta teoría los derechos existen en interés del titular, esto es, protegen algún interés del titular del derecho -en su versión protectora- (Lyons, MacCormick) o bien ocurre que la correlativa del obligado por el derecho estaría justificada por algún interés del titular (Raz).

Lo objetivo y lo subjetivo

En cuanto a la relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, hay que tener en cuenta dos tesis, toscamente formuladas: a) la que entiende que el derecho es ante todo derecho objetivo, es decir, cuestión de normas y deberes impuestos a los sujetos y que sólo marginalmente existirían derechos subjetivos y solo los reconocidos por el ordenamiento objetivo; b) la que afirma que los derechos subjetivos existen al margen del ordenamiento, es decir, que existen incluso si las normas no los reconocen y que incluso se proyectan hacia las autoridades normativas en forma de exigencias justificadas que habrían de ser reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico, esto es, por el derecho objetivo. Nos referiremos a este aspecto inmediatamente.

B.- Los Orígenes Históricos del Concepto

Hay que tener en cuenta que la idea de derecho subjetivo no ha existido siempre, es más, es una idea relativamente moderna.

Del orden natural al positivo

Los antiguos (Grecia, Roma, Alta Edad Media) ni concebían la existencia de derechos subjetivos ni concebían el derecho (objetivo) en términos en modo alguno subjetivos. El derecho era un conjunto de normas que se imponía al sujeto y cuyo origen era natural, esto es, que existía de una manera en algún sentido análoga al modo en que existen las leyes de la física. Por ese mismo motivo, antiguamente no se creía que el derecho fuese obra de nadie y particularmente de ninguna autoridad política; el derecho no se creaba, sino que se descubría y los juristas, jueces y jurisconsultos eran expertos en la técnica de descubrir las leyes en la naturaleza de las cosas o del hombre o en la indagación de precedentes o de textos sagrados para descubrir allí las normas jurídicas con las que ordenar la convivencia. En el mundo premoderno, el derecho no es un asunto o fenómeno social o humano, sino natural. Ni su contenido depende de la voluntad de nadie ni tampoco puede ser concebido como un conjunto de exigencias individuales o como la armonización de esas exigencias. El derecho es objetivo en el sentido en que es un orden externo: el modo en que los individuos se relacionan entre sí o con las cosas no es algo maleable respecto de lo que alguien tenga que decidir, sino que es algo que está dado en la naturaleza. Por tanto, lo que hay que hacer es observar la naturaleza, conocer la naturaleza humana, y descubrir las leyes que la definen y regulan.

En consonancia con estas ideas, antiguamente el derecho no se creaba sino que se descubría y los juristas eran vistos como técnicos expertos en jurisprudencia, es decir, personas que tenían los conocimientos necesarios para observar la naturaleza y descubrir allí las leyes conforme a las que los hombres debían de comportarse. Los juristas conocían la técnica o arte de lo bueno y lo justo y, por tanto, podían descubrir mejor el orden de las cosas y las reglas a las que someter las relaciones entre individuos y enunciarlas. Ese conjunto de enunciados era la manifestación del derecho. El dikaion griego o el ius latino tendría que traducirse así, no por derecho ya que por derecho nosotros entendemos algo muy distinto -órdenes emanadas de la voluntad de una autoridad- de lo que entendía un griego o un romano cuando oía la palabra ius, sino más bien por orden o justicia. Ius referido a un individuo no significaba en la antigüedad el poder personal para hacer o para decidir algo, sino que era entendido como su estatus según la justicia, lo que puede hacer o no según lo que es justo y no según su libre voluntad. El derecho de hacer las leyes para los antiguos “no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar a los súbditos, sino un oficio, una carga de describir y determinar lo justo” (Villey p.11)

Sin embargo, de un modo relativamente marginal, pero que terminaría por ser dominante, el derecho pasó, a partir del siglo XIV; a ser entendido simultáneamente en modo positivo y no natural y también en sentido subjetivo.

El derecho objetivo comenzó a concebirse como conjunto de disposiciones dadas por una autoridad y emanadas de su voluntad. Al final del periodo medieval esta idea terminará siendo hegemónica, con lo que el derecho pasará a ser visto como una manifestación de la voluntad de la autoridad soberana y la potestad para crear el derecho según la propia voluntad uno de los atributos del soberano, imagen esta que no ha variado prácticamente hasta la fecha.

De lo objetivo a lo subjetivo

Ahora bien, y en lo que al derecho subjetivo interesa, hay que tener en cuenta que al tiempo que se fue asentando la idea del carácter positivo del derecho, es decir, de que el derecho es la suma de decisiones y actos de voluntad de una autoridad política soberana, se irá afirmando también que existe otra fuente del derecho, además de la autoridad del soberano, que no es sino el individuo mismo, a cuya naturaleza pertenecen derechos no objetivos, sino subjetivos.

Lo que se comienza a afirmar a partir del siglos XV y XVI es que todo individuo tiene derechos; que estos son sus atributos, son parte de su ser, que nace con ellos y no puede ser privado de ellos. Esta idea esta originalmente la latente bajo la expresión “derecho subjetivo” que alude a lo que es atributo del sujeto, lo que le pertenece por sí o lo que es inherente a su esencia o su ser. No le ha sido dado u otorgado, no es objetivo o sobreañadido, ni impuesto al sujeto desde fuera, sino que le pertenece como le pertenecen sus órganos, sus emociones o sus miedos. “Lo subjetivo es un derecho que emana de la persona, que es atributo suyo: un atributo, no un objeto, alguna cosa, alguna ventaja que se coloca frente al sujeto, que se le otorga desde el exterior. El derecho subjetivo es una cualidad del sujeto, una de sus facultades, más precisamente, una franquicia, una posibilidad de actuar”.

La afirmación de que, además del derecho objetivo, existe el derecho subjetivo supone afirmar que el individuo en sí es en algún sentido fuente de normas, fuente del derecho. Igual que las autoridades soberanas son la fuente del derecho objetivo y por eso producen normas jurídicas objetivas, cada individuo produciría también materia jurídica en forma de libertades para actuar, exigencias que se convierte en obligaciones de los demás, etcétera, todo ello emanado de su subjetividad. A ese conjunto de elementos jurídicos es a lo que se denomina derecho subjetivo.

En la visión moderna del derecho, lo objetivo llegó a ser incluso subsidiario de lo subjetivo. Se consideraba que lo natural eran los individuos con sus derechos para actuar libremente y que, después, en un segundo movimiento, aparecía el derecho objetivo, las normas jurídicas obligatorias o prohibitivas, que limitaba esas libertades personales originarias para poder armonizar su ejercicio recíproco por parte de numerosos individuos o que las garantizaba mediante diversos procedimientos. Según estas lecturas, el derecho objetivo sólo se justificaría por la necesidad ya de armonizar el ejercicio de los derechos subjetivos para evitar que colisionen, ya para garantizar los derechos de los individuos, con lo que la función del Estado, del que emana el derecho objetivo, sería sancionar los abusos o las violaciones de los derechos.

Excurso. El debate medieval sobre la pobreza: ¿El primer uso del concepto?

La idea de derecho subjetivo, la creencia de que el individuo es portador de ciertos atributos o rasgos que lo hacen merecedor o fuente de derechos no ha existido siempre, ni tampoco en todo lugar.

Hoy en numerosas culturas sigue sin admitirse la idea de que un individuo pueda reclamar por sí y para sí algún trato especial por parte de las normas que gobiernan a las comunidades; hay culturas distintas de la occidental que definen a los individuos en términos de deberes hacia su familia, hacia la comunidad, hacia la naturaleza y no en términos de exigencias o derechos individuales. También fue así en la cultura europea de hace siglos. De hecho hay quien encuentra las primeras referencias al derecho subjetivo, no en Grecia ni en Roma, sino en la Baja Edad Media, en concreto, en el contexto de un debate de corte teológico a propósito de la propiedad privada y la pobreza entre un monje franciscano, Guillermo de Occan, y el Papa Juan XXII.

San Francisco de Asís (siglo XIII) había establecido su Orden, la de los franciscanos, sobre la regla de ser pobres a ejemplo de Cristo. Sin embargo, transcurrido algún tiempo de existencia, la Orden había acumulado considerables riquezas provenientes de donaciones o herencias que los monjes franciscanos usaban con normalidad.

Para resolver el problema que planteaba la titularidad o propiedad de esos bienes, diversas bulas papales atribuyeron la propiedad de esos bienes al Papado y dejaron a los monjes franciscanos el uso de hecho de monasterios, bibliotecas, tierras, etcétera. Sin embargo, el papa Juan XXII, jurista de formación y conocedor del derecho romano, no estuvo conforme con la solución e intentará forzar a los franciscanos a tomar la propiedad de los bienes de la orden pues entendía que lo contrario era algo así como un absurdo jurídico que tenía consecuencias teológicas importantes e incluso heréticas. Juan XXII, papa jurista, compartía la tesis de Santo Tomás, inspirado a su vez en Aristóteles, de que la propiedad privada era natural y que ser propietario de algo de ningún modo era contrario a la naturaleza ni a la justicia. Juan XXII afirmaba que tanto Cristo como los Apóstoles, integrante de la primera comunidad cristiana, en ningún caso compartían todo, sino que tuvieron ciertos bienes en propiedad.

Juan XXII no podía admitir que los franciscanos considerasen indigno y fruto del pecado original el disfrutar de propiedades y que consideraran virtuoso el hecho de carecer de bienes;En cierto modo recriminaba a los franciscanos su hipocresía, pues al tiempo que les repugnaban la propiedad de sus monasterios, disfrutaban de sus estancias y salas, las usaban, sin que nadie los perturbase. De ahí que quisiera imponer a la Orden franciscana la propiedad sobre todo aquello que usaban demostrando que no es posible el uso sin el derecho. Negó efectivamente en diversas bulas que fuese posible tener el uso de hecho sin tener la propiedad o el derecho de usar, como los franciscanos venían teniendo hasta esa fecha y quiso obligar a los franciscanos a ser propietarios de los monasterios y bienes de la orden.

Afirmó el Papa, por ejemplo, que las cosas que los franciscanos comen, por ejemplo, no pueden ser simplemente usadas, porque las cosas consumibles no pueden usarse sin agotarlas. Si no se puede comer sin un título de propietario, entonces hay que concluir que quien come creyendo no tener derecho sobre lo que come, está usurpando lo que come. El Papa no admite que los franciscanos crean simplemente usar los alimentos a imagen de Cristo, pues entonces estaría presuponiendo que Cristo, al comer, no comía algo suyo, sino algo usurpado, es decir, estarían suponiendo que Cristo era un ladrón, algo que como poco debía calificarse, afirmó el Papa, de herejía. El concepto de ius que usa el Papa Juan XXII en sus bulas sigue siendo el romanista, es decir, aquello que es justo. Al decir que los franciscanos eran titulares del ius, decía que les correspondía en justicia la propiedad de lo que comían, usaban, etcétera. El Papa, por así decirlo, afirmaba no que los franciscanos tuvieran el derecho (esta forma de expresarse en moderna), sino que en derecho les correspondía la propiedad de lo que usaban.

Ahora bien, en su respuesta Guillermo de Occam cambia el significado de ius que ya no tendrá en sentido de lo que me corresponde en justicia, sino de mi poder de decisión o de defensa sobre una cosa. Occan rechaza que la propiedad privada sea algo natural y afirma que los bienes habrían sido atribuidos a todos por Dios para su disfrute en común y que sólo en un movimiento posterior, tras la corrupción que supuso el pecado original y la necesidad de establecer gobiernos para evitar males mayores y garantizar el orden, entonces se estableció, mediante las leyes humanas, la posibilidad de reivindicación de los bienes en juicio según leyes humanas, es decir, el derecho subjetivo de un modo bastante aproximado al modo en que hoy lo entendemos, como la potestad de reivindicar o defender algo propio mediante una acción judicial. Con Occan el derecho (ius) deja de significar lo que nos corresponde según la justicia y pasa a significar el poder que se tiene sobre una cosa. Es característico de este poder el estar protegido, es decir, sancionados los actos que lo impiden o lo violentan y es reivindicable y defendible a través de un juicio contra aquel que lo vulneró. Lo define como potestas licita, utendi re extrinseca, qua quis sine culpa sua et absque causa rationali privari non debet invitus, et si privatus fuerti, privatem poteri in iudicio convenire (potestad lícita de usar una cosa externa, de la cual nadie puede ser privado en contra de su voluntad, sin culpa suya, salvo que medie una causa racional, y si fuere privado de ella, podrá demandar en juicio al que le privó). El uso de hecho, al que los franciscanos no han renunciado, es el acto mismo de usar una cosa. Los franciscanos habrían renunciado al poder lícito de usar y defender en juicio (potestas vindicari et defendendi in humano iudicio), pero no al uso de hecho. En cierto modo, lo que hace Occam es desvalorizar la noción de derecho, pues de ser nuestro derecho la parte que nos toca en justicia, pasa a ser la potestad de defender algo en juicio, potestad a la que los franciscanos renuncian sin renunciar a usar las cosas, aunque este giro teórico le permitió a él salvar el problema del derecho de propiedad sobre los bienes de la Orden franciscana sin atribuirles el derecho a los monjes pero también sin privarles del uso y disfrute de los mismos bienes a cuya propiedad habían renunciado.

Sea o no correcta esta tesis, es decir, sea o no cierto efectivamente que antes del siglo XIV no se concebía ninguna relación jurídica en términos subjetivos (no se pensaba que nadie tuviese derecho a nada por el hecho de ser persona o tener voluntad o conciencia), lo cierto es que, en pocos años, asistiremos a una auténtica explosión de subjetividad a través de la que se reclamará la mayor consideración y protección para los derechos de los individuos, para su voluntad, sus intereses, sus preferencias, su decisiones etcétera y se afirmará la necesidad de subordinar el derecho objetivo a los derechos subjetivos, de limitar el primero por los segundos o de poner a las normas jurídicas al servicio de los derechos de los individuos. El derecho subjetivo es la manifestación de la voluntad de la persona, implica valores para cuya realización y satisfacción se ordena el derecho objetivo. El derecho objetivo, por lo tanto, está vinculado al subjetivo y a través de él a la persona humana; ésta ostenta naturalmente derechos subjetivos a cuya garantía se dirige el derecho objetivo. Existe, de este modo, un primado de lo externo sobre lo interno, sobre lo creado que es el Derecho objetivo.

La afirmación de los derechos de los sujetos frente a la idea de un orden natural de deberes y obligaciones hacia Dios o de unos grupos de individuos hacia otros, desaparecerá para dar paso a la afirmación de la individualidad y de la subjetividad: este sea probablemente, junto con la positivación del derecho y la secularización de la moral y la política, uno de los grandes cambios acaecidos con la Modernidad. En poco tiempo, el derecho subjetivo, los derechos, servirán para oponer a cada individuo al poder omnímodo del Monarca, a los privilegios de los estamentos y corporaciones o a la autoridad, política y moral de la Iglesia. Después vendrán las Revoluciones liberales y democráticas y las Declaraciones de derechos, si bien estos acontecimientos nos colocan ante problemas que serán objeto de un análisis posterior.

C. La Estructura de los Derechos Subjetivos.

Un término es ambiguo cuando designa diversos conceptos, es decir, cuando tiene varios significados, todos ellos nombrados por el mismo término. El término “derecho subjetivo” está aquejado de severos problemas de ambigüedad, al igual que le ocurría al término matriz “derecho” que, como es sabido, refiere las ideas de ordenamiento jurídico, potestad individual, saber jurídico, justicia, recto, opuesto a izquierdo y alguna más. Bajo la rúbrica de “derecho subjetivo” se acumulan diversas relaciones o situaciones jurídicas cuyas estructuras normativas subyacentes presentan importantes diferencias, sin que contemos, sin embargo, con distintos términos para estos distintos significados. Efectivamente la expresión “derecho subjetivo” se utiliza para nombrar a un haz o conjunto de estas modalidades jurídicas que afectan a diversos sujetos por referencia a alguna cosa o acción.

Por ejemplo, se habla del “derecho (subjetivo) a la propiedad” tanto para referirse a alguna singular facultad del propietario de usar aquello de lo que es propietario como para referir al conjunto de potestades que se refieren al objeto que posee, como por ejemplo ceder su uso a otro, venderlo, hipotecarlo, etcétera. También se habla de derecho para referirse a la acción ejercida generalmente ante un juez o tribunal por el que alguien propietario defiende su derecho o la cosa que posee de una interferencia o agresión que considera injustificada.

Intentaremos aclarar los problemas de ambigüedad de la expresión “derecho subjetivo” recurriendo a la obra de un jurista norteamericano de principios del siglo XX: Wesley Newcomb Hohfeld. Hohfeld fue profesor en Stanford y en Yale y, aunque murió prematuramente, escribió un par de trabajos que se han convertido en un referente mundial para el estudio de la estructura de los derechos subjetivos. Nos referimos a Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning que ha dado lugar a toda una teoría de análisis y estudio del concepto de derecho llamada la teoría hohfeldiana o neohohfeldiana y de cuyas aportaciones y conclusiones nos valdremos a continuación para explicar la estructura de los derechos subjetivos.

Hohfeld comienza advirtiendo que el uso de la expresión “rigth” y de otras análogas en inglés es confuso. No existe claridad conceptual, por eso él se propone analizar los usos de los jueces y juristas para determinar exactamente a qué se refieren cuando hablan de derechos. De ese modo individualiza ocho posiciones en las que puede estar un sujeto en relación a otro sujeto a propósito de un objeto que es una acción de alguno de ellos. A la relación, esto es, a la relación jurídica que une a dos sujetos en un cierto modo que veremos inmediatamente, es a lo que denomina derecho, pero, como he advertido, según Hohfeld hay diversas modalidades de relación aunque los juristas se refieran a todas ellas indistintamente como “derechos”.

Para aclarar la situación Hohfeld describe cuatro relaciones jurídicas (jural relations) en las que se verían envueltos dos sujetos, cada uno de ellos en una posición singular, activa o pasiva según las obligaciones o permisos que las normas que definen la relación le otorgan. Las ocho posiciones son las siguientes:

A las relaciones normalmente se las nombra por el nombre de la posición activa que las forma, esto es, la relación 1 es un derecho (claim), la 2 una libertad (Hohfeld habló de privilege, aunque después se generalizó el uso del término liberty), la relación 3 es una relación de potestad (power) y la 4 de inmunidad (inmunity).

De este modo diremos que tener un derecho significa que diversas normas del ordenamiento jurídico colocan a un sujeto en en alguna de las posiciones jurídicas activas referidas, con lo que sabemos que necesariamente tendrá en frente a otro sujeto o sujetos en una posición pasiva de deber (duty), no-derecho (no-right), sujeción (liability) o incompetencia (disability).

Es importante tener siempre presente que esas relaciones jurídicas son situaciones en las que puede encontrarse los individuos o sujetos son consecuencia de la existencia de normas jurídicas, las que, al otorgar a uno un permiso para pedir, por ejemplo, y a otro una obligación de dar si el primero pide, colocan al primer en una posición de derecho y al segundo en una posición de deber, y a cambos en una relación jurídica de derecho.

El contenido de cada relación depende por tanto del tipo de normas que definen cada posición. Las dos primeras relaciones (derecho/deber y libertad/no derecho) son consecuencia de la existencia de normas de conducta que establecen que ciertas acciones están permitidas, son obligatorias o están prohibidas y, más en concreto, a normas que permiten al titular hacer algo o exigir a otro que haga algo. Las dos últimas parejas de posiciones (competencia/sujeción e inmunidad/incompetencia) son consecuencia de la existencias de normas sobre la producción jurídica, también llamadas, normas de competencia, es decir, normas que establecen quiénes y cómo o en qué condiciones son competentes para la realización de actos que tengan efectos jurídicos sobre otros sujetos.

Así las cosas, podemos analizar ya el significado de cada una de las posiciones jurídicas, activas y pasivas, a través de las que se manifiestan los derechos:

Relación 1) Derecho en sentido estricto o derecho (a secas):

Si afirmamos que A tiene un derecho y que B tiene el deber correlativo queremos decir que A le está permitido exigir, facilitar o colaborar a que B efectué el acto X y que B tiene el deber de realizar el acto X para A, teniendo en cuenta que X puede ser una acción, propiamente un hacer, o bien una omisión o un no hacer. Como se ve, en esta definición hemos utilizado el operador estar permitido lo que no nos da suficiente cuenta de la variada tipología de situaciones a las que se refiere el término derecho. Ahora introduciremos los operadores secundarios -obligatorio, prohibido, facultativo- para analizarlas con mayor precisión y para dar así cuenta del carácter de la conducta contraria. Habría entonces, según acreditada doctrina, cuatro tipos de derechos, si bien desde mi punto de vista serían sólo dos, los (a) y (b):

(a) Derecho en el que al titular A se le permite exigir a B que realice la conducta X siendo X una conducta positiva, un hacer.

Ejemplo: el art.44,1 de la Constitución reconoce a los españoles el derecho a la cultura, esto quiere decir que existe una norma que permite a los españoles exigir al Estado que éste realice una política positiva que facilite o permita a todos acceder a la cultura. El Estado por su parte está en posición de deber en la medida en que existe una norma obligatoria que le impone la carga de llevar a cabo esa política si se le reclama. La combinación o encuentro de estas normas es lo que da lugar a la que hemos denominado a la posición jurídica subjetiva de derecho en sentido estricto.

(b) Derecho en el que al titular A se le permite exigir a B que realice X, siendo X una omisión o conducta negativa.

Ejemplo: el derecho de propiedad del art.32 CE implica que para el propietario puede exigir al obligado que se abstenga que usar sus bienes; sin embargo, A puede permitir su uso, con lo que para A es facultativo exigir a B que se abstenga de usar sus bienes, puede hacerlo o no hacerlo.

(c) Derecho en el que para el titular A es obligatorio exigir a B que realice la conducta X, siendo X una acción o conducta positiva.

Ejemplo: el art.27 CE reconoce el derecho a la educación, lo que quiere decir que se permite a los padres y escolares exigir a B, que en este caso es el Estado o los poderes públicos, que les eduquen. Como la educación es obligatoria, no se permite dejar de recibirla, con lo que los padres y los propios escolares están obligados a exigir al Estado que implemente una política educativa tal que les permita ser educados.

(d) Derecho en el que para el titular A es obligatorio exigir a B que realice X, siendo X una omisión o conducta negativa.

Ejemplo: el art.15 reconoce el derecho a la vida y la integridad física y prohíbe tratos inhumanos o degradantes para la persona. Así, reconoce a A un derecho consistente en la obligación de exigir a B que se abstenga de torturarle. Decimos que es obligatorio para A exigir que no se le torture porque su consentimiento no afecta en nada al caso jurídico: según esta lectura, si A consiente que se le torture, por ejemplo, en el contexto de una relación sado-masoquista, las lesiones padecidas o la muerte no por ello deja de ser punibles, con lo que B debería de ser castigado.

Relación 2) Libertad:

Si afirmamos que A tiene libertad para realizar X queremos decir que para A la realización de X es facultativa y que B no está obligado a nada en especial salvo que no tiene derecho a exigir a A que realice X o que se abstenga de ejercer su libertad. Las diferencias con el derecho son sutiles pero podemos entender que se tiene derecho frente a B mientras que se es libre para hacer X.

Por ejemplo, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el art.15 CE se reconoce el derecho de todos a vivir, con lo que el Estado y los demás individuos están obligados a no realizar ningún tipo de acto que afecte a nuestra vida y nos prive de ella contra nuestra voluntad. No obstante, dice el Tribunal, vivir en sí es una libertad del individuo y no un derecho, al igual que morir: los individuos son libres para vivir o para morir, son libres para disponer de su vida, quitándose mediante el suicidio, por ejemplo, pero no pueden exigir al Estado que les auxilie en este cometido, porque no tienen derecho frente a nadie para hacerlo. Sin embargo, en muchos casos no es posible esta distinción entre derecho y libertad pues ésta suele aparecer vinculada a determinados tipos de derechos. Veamos la tipología:

Las libertades normalmente se presentan vinculadas a derechos del tipo (b), es decir, derecho que obligan al sujeto pasivo a hacer algo o, lo que es lo mismo, le prohiben hacer, en concreto, le prohíben impedir u obstaculizar que el titular de la libertad haga la acción X. A estas libertades se las denomina libertades negativas. En estos casos, A es libre de realizar X y simultáneamente puede exigir a B que no obstaculice el ejercicio de su libertad.

Un ejemplo es la libertad de residencia en cualquier punto del territorio nacional que la Constitución reconoce a los españoles: elegir el lugar donde residir es así libre para los titulares de esta libertad, pero simultáneamente podemos exigir a los demás que se abstengan de realizar actos que nos impidan este ejercicio. La distinción entre la libertad y el derecho en estos casos es meramente conceptual, pues en la práctica siempre van unidos: así, conceptualmente, una cosa sería la libertad de elegir el lugar de residencia y otra el derecho de exigir a los demás que no se inmiscuyan o bien para oponerse a ellos si lo hacen.

También existen libertades positivas que son aquellas en las que la libertad aparece unida a derechos referidos en primer lugar, es decir, aquellos en los que para el titular es facultativo exigir a otro sujeto que realice una conducta positiva.

Por ejemplo, la libertad para acceder a la cultura implica que el Estado no puede prohibir a nadie que ejercite este acto ni tampoco puede imponerlo obligatorio. Esta libertad va unida al derecho a exigir al Estado que efectúe ciertas acciones que faciliten o posibiliten el ejercicio efectivo de la libertad, es decir, al derecho del tipo 1. Veamos un ejemplo: el Estado puede reconocer la libertad de ir al cine, lo cual quiere decir que no tiene derecho a obligar o impedir a los individuos ir al cine; sin embargo, hipotéticamente podría imponer una fiscalidad abusiva a las salas de cine provocando así el cierre de todas con lo que los individuos serían libres de ir al cine sobre el papel, pero no podrían ejercer su libertad. En este caso, actuaría el derecho a exigir al Estado ponga en marcha una política que facilite o promueva la apertura y el sostenimiento de las salas de cine en el país.

El tercer tipo es aquel en el que la libertad no se presenta conjuntamente con derechos, es en cierto modo la más simple, la más pura y paradójicamente, por eso mismo, la más difícil de entender. Según este tipo de libertad, A es libre de realizar X si bien A no puede exigir a B que se abstenga de realizar acciones que, de hecho, puedan impedirle el ejercicio de su libertad. Para A la realización de X es facultativa si bien “esta es la peculiaridad” A no puede impedir que B realice actos que, de hecho, frustren la libertad de A.

Como ejemplo de este tipo, podemos imaginar un combate de boxeo donde, A es libre para golpear a su contrincante, pero ello no quiere decir que B no pueda impedir que A le golpee ni que tenga el deber de recibir los golpes; es más puede evitar recibirlos golpeando a su vez o esquivándolos de algún modo. Algo similar ocurre con la libertad de empresa reconocida en la Constitución: significa que el empresario A es libre de vender sus productos y que B no puede exigirle que se abstenga de hacerlo pero, de hecho, puede lograrlo ofreciendo sus productos más baratos, por ejemplo.

Relación (3): Potestad.

Estamos en presencia de una potestad de A cuando a A es competente para producir mediante un acto X ciertos efectos jurídicos frente a B; correlativamente, afirmamos que B está sujeto a A y que su situación o status jurídico se verá alterada tras el acto X de A. Es decir, afirmamos que, con los actos de A, podrá verse alterada la situación jurídica de B pues éste está sujeto a la potestad de A en la medida en que existe una norma sobre la producción jurídica que otorga a A competencia para producir una clase de actos o normas que tienen como efecto la alteración de la situación jurídica de otros, precisamente los sujetos a la potestad. Si esta norma no existiera, A no tendría potestad, sería incompetente y los actos que produjese serían ilegales o inválidos. No obstante, el ejercicio de las potestades suele estar él mismo caracterizado deónticamente. Distinguiremos así entre las situaciones en que el ejercicio de las potestades es facultativo u obligatorio y también en los casos en que el titular de la potestad es un individuo o bien un poder público:

potestades de los particulares cuyo ejercicio es facultativo: el ejemplo son los derechos de participación política, como el caso del art.23 CE pues los ciudadanos mayores de edad son competentes para establecer la composición de las Cortes si bien la acción de votar es ella misma facultativa o libre.
potestades de los particulares cuyo ejercicio es obligatorio: el mismo ejemplo anterior si, como ocurre en numerosos países, votar no fuese facultativo sino obligatorio (por ejemplo, en Perú).
potestades de los poderes públicos cuyo ejercicio es facultativo: el art.31,3 CE declara que los poderes públicos podrán establecer prestaciones personales o patrimoniales por ley, es una potestad que puede afectar a los ciudadanos, personal o patrimonialmente, y cuyo desarrollo y ejercicio es facultativo para el Parlamento y no obligatorio.
potestades de los poderes públicos cuyo ejercicio es obligatorio: por ejemplo, el profesor -que actúa no como un particular, sino como un agente administrativo- tiene potestad para alterar la situación jurídica de los alumnos aprobándolos o suspendiéndolos y los alumnos están sujetos al ejercicio de esta potestad por parte del profesor. Del mismo modo, los poderes del Estado tienen potestad para dictar normas y vincular a los ciudadanos, pero es evidente que están obligados a ello, es decir, a dictar leyes, ejecutarlas, dictar sentencias etcétera, e incluso que lo están en un sentido preciso, el querido por la Constitución.

Relación (4): Inmunidad: si afirmamos que A tiene frente a B una inmunidad queremos de decir que no le afectarán los actos efectos jurídicos del acto X y que B es incompetente para alterar mediante X la situación jurídica de A y que los actos jurídicos que se dictasen con tal pretensión habrán de ser considerados ilegales y, por tanto, nulos en la medida en que ninguna norma atribuía al órgano que los dictó competencia para hacerlo.
Ejemplo: los ciudadanos tienen una inmunidad que consisten en que los poderes públicos no son competentes para alterar el contenido esencial de sus derechos, con lo que los actos que así lo pretendieran habrán de ser considerados como radicalmente nulos. Otro supuesto, la vida privada de los ciudadanos es un ámbito de inmunidad para los poderes públicos que no pueden con sus actos pretender que aquellos la alteren: este tipo de actos están prohibidos al Estado y no producen efectos en el estatus jurídica de los ciudadanos.