LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA

1) La problemática del perfil orgánico de las estancias titulares de la jurisdicción constitucional.

Una de las más arduas cuestiones que presenta el control de la constitucionalidad de las leyes es la de encontrar el órgano o instancia idónea para su eficaz desempeño. La alternativa entre la atribución de esa función de control de la constitucionalidad a un órgano “ad hoc” o a un órgano judicial preexistente y la controversia en torno a la politicidad del juez constitucional son posiblemente los dos aspectos de esta problemática más debatidos doctrinalmente.

A) La opción por un órgano ad hoc:

En EEUU se prefirió elegir un órgano ad hoc: el TC al que encargar en exclusiva el control de constitucionalidad. Kelsen efectúa más consideraciones de alcance y valor generales:

• Número de miembros del Tribunal: no deberá ser muy elevado dado que el Tribunal está llamado a pronunciarse sobre cuestiones jurídicas.
• Modo de reclutamiento de los magistrados constitucionales: no se puede propugnar sin reservas ni la simple elección parlamentaria ni el nombramiento exclusivo por el jefe del estado o el gobierno. Kelsen indica que podrían combinarse ambas fórmulas haciendo elegir los jueces por el parlamento previa propuesta del gobierno.
• Cualificación técnica de los magistrados: considera Kelsen de la mayor transcendencia conocer el órgano que nos ocupa un lugar adecuado a los juristas de profesión. Avanza la posibilidad de otorgar a una comisión común todas las facultades de derecho de parte de los magistrados a cubrir.
• Exclusión de miembros de instancias políticas: es importante excluir del TC a los miembros del Parlamento o del gobierno pues son sus actos los que el tribunal debe controlar.
• Rechazo de todo influjo político y en su caso canalización del mismo: es la supresión de toda influencia política sobre la jurisprudencia pero admite que los especialistas puedan dejarse influenciar por consideraciones políticas. Si este peligro fuese notorio, Kelsen, se inclina por aceptar una forma de participación legítima de estos en la formación del Tribunal a través de una elección parlamentaria.

B) Ponencia en torno a la politicidad:

Toda polémica sobre los tribunales constitucionales versa siempre sobre las dos mismas cuestiones.

• Por un lado, la tensión política y derecho; si los grandes problemas políticos que se someten a la decisión del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los métodos de una decisión judicial ¿es por tanto el tribunal una verdadera jurisdicción o es más bien un órgano político?
• Por otro lado ¿de dónde extrae el tribunal sus criterios de decisión supuesto que él interviene justamente en el momento en el que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional?

Ante estas dudas Kelsen combatirá los argumentos de Schmitt. Desde el punto de vista del derecho positivo considerará que la afirmación de Schmitt de que el jefe del estado es más idóneo que un tribunal para la defensa de la constitución no encaja en el código constitucional de Weimar. Kelsen negará la crítica de que la acción de un Tribunal no es democrática. Lo que Schmitt pretende, dice Kelsen, es sobrevalorar la competencia del presidente.

Por otro lado Triepel cree que el derecho público no es posible sin consideración política. Es obvio que conceptos como: estado de derecho, estado social, libertad, igualdad… no pueden ser interpretados sin tener muy presentes las ideas o convicciones sociales y políticas de una comunidad en un momento concreto. Es impensable para un TC considerarse totalmente desligado del orden político. Sería una ilusión opinar que en el campo del derecho constitucional es posible aplicar de alguna manera una norma general como la de la igualdad de los ciudadanos, una garantía institucional o un principio como el del estado de derecho, sin intentar al mismo tiempo relacionarlas de manera coherente y significativa con la realidad política. Se puede incluso decir que uno de los deberes de un TC cuando trata de aplicar las normas que necesitan de su interpretación, es incluir las consecuencias políticas de su eventual decisión. Explicado de otro modo, un juez constitucional que pretenda cumplir su cometido deberá apreciar las normas constitucionales no solo con la ayuda de reglas e instrumentos de análisis gramaticales, lógicos e históricos sino también por medio de un enfoque político sistemático.

2. La configuración orgánica de nuestro TC:

a) Número de magistrados:

Art.159.1. CE “el TC se compone de 12 miembros” la constitucionalización del número de miembros integrantes del Tribunal, significa una posibilidad de control político sobre la composición de nuestro “intérprete supremo de la Constitución”. El número par de magistrados aumenta el peligro de empate a la hora de adoptar una decisión. En el caso de que el empate se produzca la ley orgánica del tribunal ha recurrido al voto de calidad del Presidente. La posibilidad de cambiar el número de magistrados solo es posible con una reforma constitucional.

b) Su origen tripartito:

En la propuesta de los magistrados interviene los restantes órganos constitucionales, el gobierno, las cámaras y el consejo general del poder judicial. Si atendemos al hecho de que la relaciones entre los distintos poderes se analizan a través de los partidos. Un mismo partido puede obtener la mayoría en ambas cámaras por lo que puede controlar el nombramiento de los magistrados constitucionales lo que pondría en peligro el equilibrio constitucional. A la vista de estas consideraciones, se ha advertido acerca del peligro de politización