PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD APLICADOS AL DERECHO PENAL

A. ASPECTOS GENERALES

RESPETO AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. CONCEPTO DE PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad opera como un correctivo de carácter material frente a una prisión preventiva que formalmente aparecería como procedente, pero con respecto a la cual no podría exigírsele al imputado que se someta a la misma.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio se divide en tres subprincipios: a) necesidad, b) idoneidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto. Esta distinción, elaborada por la doctrina y jurisprudencia alemana, ha sido acogida en numerosos votos de la Sala Constitucional costarricense.

En lo concerniente al subprincipio de necesidad, es relevante que toda medida que represente una injerencia en un derecho fundamental (en el caso de la prisión preventiva, en la libertad personal) debe ser la última ratio, de modo que si el fin se puede lograr a través de medios que representen una menor intervención en el derecho fundamental, deben seguirse estos otros medios. Ello se deduce, en lo atinente a la prisión preventiva, en la exigencia de alternativas a ella.

El subprincipio de idoneidad se refiere a que la prisión preventiva sea el medio idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar.

Por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, llamado también principio de prohibición de exceso, exige que en el caso concreto se lleve a cabo un balance de intereses para determinar si el sacrificio de intereses individuales que representa la medida guarda una relación proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.

ORÍGENES DEL RECONOCIMIENTO DE VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO PENAL

El principio de proporcionalidad es un principio desarrollado por el Derecho Administrativo Policial. Así, se encuentra ya alusión a dicho principio en Carl Gottlieb Svarez, redactor del Derecho General Estatal Prusiano de 1794.

Se considera que la primera mención que se hizo en Alemania en cuanto a su aplicación al Derecho Procesal Penal tuvo lugar en una resolución del deutscher Jornalis-tentag (Congreso de los periodistas alemanes), tomada el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitó que las medidas coercitivas dirigidas contra los periodistas que se negaban a declarar fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos.

Debe reconocerse, sin embargo, que el límite fijado por el principio de proporcionalidad a la intervención penal en lo concerniente a las penas, o sea al Derecho Penal sustantivo, se encuentra en toda la doctrina de la Ilustración.

El tema tomó gran actualidad en Alemania, desatando una gran polémica, con la muerte del conocido político Dr. Hóffle en prisión, a causa de una grave enfermedad, provocando que se llegase a proponer que se incorporara al Derecho Procesal el principio de proporcionalidad.

El respeto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, como requisito para el dictado de la prisión preventiva, no tuvo acogida expresa en la Ordenanza Procesal Penal alemana, sino hasta la reforma de la misma de 1964. En ella se dispuso que:

“(…) No podrá ordenarse (la prisión preventiva) cuando fuera desproporcionada respecto a la importancia de la causa y la pena o medida de corrección y de seguridad esperadas (…)”.

Sin embargo, aun antes de la aprobación legislativa del principio de proporcionalidad, ya la doctrina alemana lo había reconocido como un principio aplicable a las medidas coercitivas. No obstante, hay que admitir que el reconocimiento expreso del principio de proporcionalidad en sentido estricto en la Ordenanza Procesal Penal alemana no recibió el beneplácito unánime de la doctrina, puesto que un sector minoritario de ésta estimó que se trataba de un ablandamiento de las formas procesales bajo el criterio discrecional del juez.

RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En 1971 afirmaron Hans-Heinrich Jescheck y Justus Krümpeimann, luego de un estudio de Derecho Comparado, que se notaba una falta de reconocimiento del principio en el Derecho no-alemán. Señalaron que normas como las que exigían que en el caso concreto se hiciera un balance entre el significado de la privación de libertad en relación con la gravedad de la sanción esperada no se encontraban en otras legislaciones. Solamente se podía encontrar en algunos países una disposición que ordenaba que la duración de la prisión preventiva no podía superar la de la pena privativa de libertad esperada.

Dichas afirmaciones ya no son acertadas, debido a que existe una tendencia de la doctrina y del Derecho Comparado a requerir el respeto al principio de proporcionalidad como necesario para el dictado de la prisión preventiva, con respecto a lo cual ha servido como modelo la regulación de la Ordenanza Procesal Penal alemana.

RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Aun cuando dicho principio no encuentra previsión expresa en declaraciones y convenciones sobre derechos humanos, se ha considerado que hay previsiones en éstas que son expresión del principio de proporcionalidad, por ejemplo, el derecho del imputado detenido a ser juzgado en un plazo razonable o bien en la mención hecha en el PIDCP, que dice que la prisión preventiva no puede ser la regla general. Se agrega a ello que una prisión preventiva que no sea conforme al principio de proporcionalidad debe ser estimada como detención arbitraria, a lo que, como se dijo, se hace referencia en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos.

Como muestra de esta tendencia a prever el principio de proporcionalidad, en el proyecto de Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia Penal de 1992 se indica que:

“En relación con las medidas limitadoras de derechos se regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo empleado”.

La recomendación de una disposición similar a ésta fue aprobada en el VIII Congreso Internacional de la ONU sobre la Prevención de la Delincuencia y el Tratamiento del Delincuente, celebrado en Cuba en 1990, y en el XV Congreso de la AIDP, realizado en 1994.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia a la proporcionalidad en diversos fallos. Por ejemplo, en la sentencia del caso Suárez Rosero, dictada el 12 de noviembre de 1997, indicó que:

“(…) Se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado (…)

En ese mismo fallo hizo referencia no solamente a que el plazo que estuvo detenido el imputado superó el carácter de razonable, sino además hizo mención a la pena contemplada para el delito, ello en relación con la duración de la prisión preventiva. Dijo:

“(…) La Corte estima que el hecho de que el Tribunal ecuatoriano haya declarado culpable al señor Suárez Rosero del delito de encubrimiento no justifica que hubiera sido privado de libertad más de tres años y diez meses, cuando la Ley ecuatoriana establecía un máximo de dos años de pena para ese delito”.

En lo concerniente al subprincipio de necesidad, debe indicarse que el Derecho Comparado y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tienden a la búsqueda de alternativas a la prisión preventiva y a que ésta sea la última ratio. Sobre ello se hará referencia luego.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

Se acepta que el respeto al principio de proporcionalidad es una consecuencia de la existencia de un Estado de Derecho. Debe tenerse en cuenta que una de las características del Estado de Derecho es la garantía de los derechos fundamentales. Se acepta además que si bien dichos derechos no son absolutos, de modo que admiten como excepción injerencias estatales en los mismos, el Estado, en éstas, debe proteger los derechos individuales de la persona objeto de la intervención tanto como sea posible y además proceder a ésta sólo cuando ello sea indispensable para tutelar los intereses públicos. En definitiva, el principio de proporcionalidad es el resultado de la exigencia de justicia en el caso concreto, lo que puede ser catalogado como expresión del concepto material de Estado de Derecho. Por ello es que la misma Sala Constitucional costarricense ha reconocido que dicho principio tiene fundamento constitucional. Es importante destacar que el principio de Estado de Derecho es uno de los principios fundamentales sobre los que descansan los Estados centroamericanos.

Un sector de la doctrina considera que debe extraerse el principio de proporcionalidad del principio de respeto a la dignidad humana, contemplado en las diversas constituciones centroamericanas. La argumentación para ello es similar a la que se da en lo relativo al Estado de Derecho, solamente que se extrae como consecuencia del principio de dignidad de la persona humana.

En realidad, el principio de proporcionalidad se deduce tanto del de Estado de Derecho como del de respeto a la dignidad humana. Por ello no es sorprendente que las razones que se dan para deducirlo de uno como del otro sean, como se dijo, prácticamente idénticas, solamente que se analiza el asunto desde diferentes perspectivas. En lo atinente al principio de dignidad de la persona humana se estudia desde la del individuo, mientras que en lo concerniente al principio de Estado de Derecho, desde la del Estado actuante.

Es importante destacar que se acepta que el principio de proporcionalidad opera no solamente con respecto a las injerencias en los derechos fundamentales del imputado durante el proceso penal, sino que tiene aplicación en lo atinente a todos los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que el origen de dicho principio, como se dijo, se encuentra no en el Derecho Procesal Penal, sino en el Derecho Administrativo Policial.

El principio de proporcionalidad desempeña en un Estado de Derecho una función garantista para los administrados con respecto a la actividad estatal, estableciéndose criterios de valoración en el caso concreto para determinar si el interés estatal que se trata de garantizar con la intervención estatal tiene un carácter preponderante frente a los costos que para el administrado representa la injerencia en sus derechos fundamentales. Por ello, no basta que en abstracto esté autorizada por la legislación la intervención estatal, sino que debe hacerse un balance en el caso concreto para determinar si la injerencia estatal es intolerable atendiendo a los intereses en juego.

Debe advertirse que en la historia del Derecho Comparado en ocasiones se ha pretendido con la regulación del principio de proporcionalidad no una finalidad protectora de los administrados frente al Estado, sino una extensión del poder arbitrario de éste.

A los conocedores del carácter de mero objeto que ocupó la persona dentro del nacionalsocialismo, en donde era solamente sujeto de obligaciones, puede ser sorprendente que en las discusiones sobre la aprobación de una nueva Ordenanza Procesal Penal se haya propuesto una normativa sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto como requisito para el dictado de la prisión preventiva, con una redacción en general coincidente con la aprobada tiempo después en Alemania Federal, ya dentro del marco de un Estado de Derecho, en 1964.

Así, por ejemplo, en el proyecto de Ordenanza Procesal Penal de mayo de 1939 se previó:

“La prisión preventiva no puede ser ordenada cuando los perjuicios unidos a ella estén en desproporción a la importancia de la causa y a la pena o medida de seguridad esperadas”.

En realidad, no existe contradicción entre el carácter arbitrario del régimen nacionalsocialista y la previsión del principio de proporcionalidad como supuesto de la prisión preventiva, ya que ello formaba parte de los correctivos del régimen para sustraer de la acción de la justicia a sus partidarios. Por ello, dicha norma debe ser interpretada como lo indicaba la misma exposición de motivos del proyecto indicado en relación con la amplitud con que se contempló durante la mencionada época el relajamiento de la obligación persecutoria por parte del Ministerio Público (principio de oportunidad), lo que llevó a la manipulación política de la persecución penal.

Es importante destacar que el hecho de que el principio de oportunidad o el principio de proporcionalidad hayan sido utilizados en forma arbitraria dentro del nacionalsocialismo no debe llevar, en un Estado de Derecho, al rechazo del principio de proporcionalidad, debido al ámbito valorativo que otorga al juez. Lo que sucede es que estos valores que se persiguen en un Estado de Derecho difieren de los “valores” que se seguían dentro de un régimen totalitario como el nacionalsocialista, en el que los intereses del régimen tenían un carácter absolutamente predominante.

Por ello, en un sistema político que tenga como punto central el respeto de la dignidad de la persona humana y en el que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar ésta, no debe tenerse temor de que se realicen juicios de carácter valorativo, como los que se emiten con el principio de proporcionalidad; al contrario, dichos juicios son totalmente necesarios para hacer efectivo el respeto de la dignidad humana.

¿EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CONSECUENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?

En Latinoamérica, la doctrina en general enmarca el principio de proporcionalidad como un subprincipio del de presunción de inocencia. Por ello es que el Código Procesal Penal para Iberoamérica de 1988 regula el principio de proporcionalidad dentro del artículo que se refiere al tratamiento del imputado como inocente. Ello mismo ocurre en el Código guatemalteco.

Con respecto a la doctrina alemana, debe anotarse que un sector de ésta afirma que la presunción de inocencia supone la prohibición de una prisión preventiva desproporcionada. Se dice que el equilibrio entre el derecho a la libertad del imputado y las apremiantes necesidades de una efectiva persecución penal sólo se pueden alcanzar cuando las limitaciones a la libertad, que desde el punto de vista de la persecución penal sean necesarias y adecuadas, se confrontan como correctivo con el derecho a la libertad del imputado que no ha sido aún condenado.

En un sentido similar, otros indican que la presunción de inocencia es una concretización del principio de proporcionalidad. Se indica que la expresión presunción de inocencia gana en consideración solamente cuando uno la concibe como una concretización del principio de proporcionalidad. Se dice que lo que no puede de ninguna manera exigírsele a aquél que sea en verdad inocente, no puede imponérsele a ningún sospechoso antes de una condenatoria firme. Se ve como un quebranto a la presunción de inocencia cuando la prisión preventiva parece un sacrificio especial inexigible para una persona que ex post resulte inocente.

Frente a dichas posiciones, debe afirmarse que el principio de presunción de inocencia y el de proporcionalidad son dos principios diversos. Así, este último, a diferencia de la presunción de inocencia, como se dijo antes, tiene una función limitadora no solamente con respecto a las medidas coercitivas, sino además con relación a todas las formas de injerencia estatal en los derechos fundamentales. Es de relevancia que ambos principios pueden llegar a colisionar, debiendo considerarse para resolver esa problemática que se trata de dos principios protectores frente al poder estatal, de modo que su característica garantista debe llevar a la aplicación del principio que en el caso concreto otorgue una mayor garantía (para el imputado). Por ello se ha dicho que la presunción de inocencia, como expresión que es del principio de dignidad de la persona humana, es un principio indisponible, no relativizable con la argumentación de la defensa del interés de la colectividad.

Debe reconocerse que la función protectora que desempeña el principio de proporcionalidad en favor del imputado, la que se encuentra en sus orígenes históricos, es olvidada a veces por la doctrina y por la jurisprudencia.

Así, la doctrina y la jurisprudencia alemana muestran una tendencia a relativizar las garantías del imputado de acuerdo con criterios valorativos, especialmente los conceptos de necesidad de un efectivo combate de la delincuencia y eficiencia de la Administración de Justicia. Ello, por ejemplo, ha encontrado acogida en las justificaciones que se han dado a causales de prisión preventiva como el peligro de reiteración delictiva y en lo relativo al tratamiento discriminatorio que en materia de prueba ilícita se ha dado conforme a la importancia del asunto.

Existe discusión a nivel alemán acerca de si la exigencia de que la prisión preventiva no sea desproporcionada a la importancia de la causa es contraria a la presunción de inocencia.

Dicho requisito se encuentra expresamente previsto en el proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal, y en la legislación de diversos países como Alemania, Italia, Turquía y Panamá, pero no en el Código Iberoamericano ni en los Códigos de Guatemala, El Salvador y Costa Rica, aunque se puede deducir de los mismos, al decirse que la prisión preventiva debe ser proporcional a la pena esperada.

Debe reconocerse que no existe acuerdo en la doctrina alemana sobre qué debe entenderse por “importancia de la causa” (Bedeutung der Sache), concepto que es utilizado por la legislación de su país. Sin embargo, si se analizan las diversas interpretaciones que ha dado la doctrina a dicho concepto, debe concluirse que se acude a consideraciones de prevención general y especial. Ello ha llevado a un sector de la doctrina a indicar que toda consideración de criterios preventivos en la valoración de la proporcionalidad de la prisión preventiva representa una violación de la presunción de inocencia. Para superar esta objeción, propone Rudiger Deckers que en la valoración de la importancia de la causa sólo se considere la pena amenazada en la ley, el tipo del bien jurídico tutelado y las consecuencias dañosas socialmente del hecho. Sin embargo, es discutible que con ello se logre liberar al concepto “importancia de la causa” de consideraciones de carácter preventivo general, debido a que al tomarse en cuenta el monto de la pena, el bien jurídico tutelado y la daños social del hecho se está valorando en definitiva la necesidad de prevención general positiva.

Con respecto a la discusión acerca de si aspectos preventivos pueden ser invocados para la valoración del concepto “importancia de la causa”, debe decirse lo siguiente: la presunción de inocencia exige que al ordenarse la prisión preventiva no se persigan los fines de la pena, sino que solamente se deben servir fines de aseguramiento procesal. Por ello, solamente puede dictarse la prisión preventiva cuando existe peligro de fuga o de oscurecimiento de la prueba. El principio de proporcionalidad, por su parte, no tiene relación alguna con la persecución de fines de aseguramiento procesal. Este principio más bien sirve para establecer límites a una prisión preventiva de aseguramiento procesal, esto es, cuando ésta no es exigible. Por ello, no podría ordenarse una prisión preventiva de este tipo cuando ella fuese desproporcionada. Debe recordarse que la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad desempeñan una función protectora frente a las intervenciones estatales. Por ello, aun cuando la presunción de inocencia autorice una determinada intervención estatal (por ejemplo, la prisión preventiva), debe también dicha intervención ser analizada desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Este principio limita así que se ordene una prisión preventiva aun cuando haya superado el control de su compatibilidad con el principio de presunción de inocencia. Por ello, al acudirse a aspectos preventivos generales y especiales para concretizar el concepto de importancia de la causa, no se quebranta la presunción de inocencia, debido a que con la exigencia de que la prisión preventiva no sea desproporcionada a la “importancia de la causa”, se limita en favor del imputado el dictado de una prisión preventiva que persigue el aseguramiento procesal.

Como concretización del principio de proporcionalidad se prevé en la legislación alemana y en diversos códigos latinoamericanos, entre ellos los centroamericanos, la consideración de la pena esperada, de modo que la duración de la prisión preventiva no puede superar el monto de la posible pena por imponer, considerándose incluso la aplicación de las reglas penales relativas a la suspensión o remisión de la pena o la libertad anticipada. Así está regulado en Costa Rica.

Algunos autores consideran que dicha norma es consecuencia de la presunción de inocencia, que ordena, según ellos, que la prisión preventiva no pueda superar el monto de la pena esperada. Sin embargo, otros consideran que la presunción de inocencia prohíbe que se limite la duración de la prisión preventiva con base en la pena esperada por el imputado en caso de condenatoria, ya que se parte de que el imputado sea inocente, sino más bien del dictado de una sentencia condenatoria en su contra, puesto que si no fuere así no podría determinarse qué tan alta sería la pena que se impondría. Se agrega a ello que en definitiva se trata de una justificación para la aplicación anticipada de la pena y, por lo tanto, riñe con los principios de un derecho procesal penal moderno.

Sin embargo, defensores de esta posición, aunque se oponen a que se tome como límite a la intervención estatal el monto de la pena esperada en concreto, se manifiestan conformes con que se considere el monto de la pena que en abstracto se prevé en el tipo penal respectivo.

En lo relativo a la consideración de la pena esperada en concreto como límite a la duración de la prisión preventiva, debe indicarse que no se trata de una consecuencia de la presunción de inocencia, sino del principio de proporcionalidad. Una prisión preventiva que persiga el aseguramiento procesal no quebranta la presunción de inocencia aun cuando su duración sea mayor que la pena esperada en concreto. En otras palabras: una prisión preventiva de larga duración no se convierte en un tipo de pena privativa de libertad, siempre que cumpla una función de aseguramiento procesal.

A lo anterior se agrega que el criterio normativo de la presunción de inocencia no prohíbe que se formulen pronósticos sobre el resultado del proceso, ello cuando se trata de una prisión preventiva de aseguramiento procesal. Como indica con razón Theo Vogler, con la consideración de la pena esperada no se parte de una condenatoria, ni se anticipa ésta, sino que sólo se norma un aspecto a tomar en cuenta como consecuencia del principio de proporcionalidad, que se fundamenta en la sospecha suficiente de culpabilidad, la que no excluye la presunción de inocencia.

Por otro lado, con la mención de la pena esperada como límite de la prisión preventiva no se trata de legitimar una pena anticipada, sino más bien se persigue establecer límites a la duración de la prisión preventiva. Por supuesto que el que se establezca solamente como límite la consideración del monto de la pena esperada es insuficiente. Deben establecerse límites temporales concretos a la duración de la prisión preventiva, tal y como es la tendencia en el Derecho Comparado.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE

Hay que reconocer que, debido a su carácter abstracto, el principio de proporcionalidad otorga al juez un ámbito de valoración para determinar si en el caso concreto la prisión preventiva aparece como desproporcionada.

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, las dudas sobre la proporcionalidad de la prisión preventiva se resuelven a favor del imputado, debido a que el principio de proporcionalidad representa una regla procesal de excepción frente a una prisión preventiva que formalmente sería procedente.

Como se dijo, el principio de proporcionalidad, de acuerdo con la doctrina, se divide en tres subprincipios: a) necesidad, b) idoneidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto.

Interesa aquí el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que en lo relativo al de idoneidad es suficiente lo dicho antes y en lo atinente al de necesidad se hará referencia al tratarse las medidas sustitutivas de la prisión preventiva.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es regulado en el código de 1996 al indicarse que “la privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena que podría imponerse en el caso”, precisándose además que debe cesar la prisión preventiva “cuando su duración supere o equivalga al monto de la posible pena por imponer, considerando, incluso, la aplicación de reglas penales relativas a la suspensión o remisión de la pena, o la libertad anticipada”. Una regla similar se encontraba en el Código de Procedimientos Penales anterior.

Es importante, en cuanto a ello, recordar que, por razones de justicia, en caso de sentencia condenatoria el tiempo cumplido en prisión preventiva debe ser descontado al tiempo de pena privativa de libertad impuesto, por lo que es lógico que sería desproporcionado que se hiciera cumplir al sujeto un tiempo mayor de prisión preventiva (privación de libertad) que el que le correspondería descontar en caso de sentencia condenatoria. Por otro lado, se deduce que no se dictará la prisión preventiva, puesto que supone una privación de libertad, cuando el delito no sea reprimido con pena privativa de libertad.

Por supuesto que existen problemas en la aplicación práctica del principio de proporcionalidad. Así, en el sistema alemán se critica que en la práctica se respeta mínimamente el principio de proporcionalidad, de modo que solamente la mitad de los presos preventivos que llegan a ser condenados deben cumplir efectivamente una pena privativa de libertad, puesto que a la otra mitad se le impone una pena de multa (15.8%) o se le suspende la pena (32.9%). Además, en el 8.3% de los casos la pena privativa de libertad impuesta fue menor que el tiempo de duración de la prisión preventiva.

Como se dijo antes, el código costarricense no regula en forma expresa que la prisión preventiva no pueda ser ordenada cuando el hacerlo sería desproporcionado atendiendo a la importancia de la causa y las consecuencias que para el imputado tiene el someterlo a prisión preventiva. Sin embargo, ello puede ser deducido de la mención que se hace en el código a la proporcionalidad con la pena esperada, que es uno de los aspectos que, conforme a la doctrina, determinan la importancia de la causa.

Con ello se excluye la posibilidad del dictado de la prisión preventiva en delitos de bagatela. El Código costarricense, sin embargo, no cumple estrictamente con dicho principio, puesto que llega a autorizar la prisión preventiva en contravenciones, aunque sólo para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral.

El código de Costa Rica contempla expresamente otras limitaciones al dictado de la prisión preventiva que son consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Así, se dispone que no se decretará la prisión preventiva de las personas mayores de setenta años ni de las valetudinarias, si el tribunal estima que en caso de condena se le impondrá pena mayor de cinco años de prisión; establece además que no se decretará en contra de personas afectadas por una enfermedad grave o terminal. En el supuesto en que exista el peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva podría, sin embargo, decretarse arresto domiciliario o la ubicación en un centro médico geriátrico.

También, como consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, dispone el código el arresto domiciliario de las mujeres en estado de embarazo o con un hijo menor de tres meses de edad; ello, cuando la privación de libertad ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de la madre, el feto o el hijo. Es importante destacar que dicha norma se refiere a supuestos en que existe peligro de fuga, de obstaculización o de reiteración delictiva, sin que haya sido procedente la sustitución de dicha medida por otra menos gravosa.

El artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos estableció el principio de proporcionalidad de las penas y el de legalidad de las mismas: La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.

LA RACIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (Bernal Pulido)

Como resultado de la exploración sobre el concepto de racionalidad que acometimos en el Capítulo Segundo, llegamos a enunciar un conjunto de criterios y reglas que se refieren esencialmente a la claridad, consistencia y coherencia de los conceptos y de los argumentos que se utilizan en la fundamentación de las decisiones jurisdiccionales. Estos criterios y reglas también son de aplicación cuando se trata de examinar hasta qué punto el principio de proporcionalidad constituye un criterio racional para la determinación del contenido de los derechos fundamentales. Para tal fin, conviene distinguir entre la racionalidad del principio de proporcionalidad (1) y la racionalidad de su aplicación (2).

1. La racionalidad del principio de proporcionalidad

La idea de racionalidad del principio de proporcionalidad se enmarca dentro del ámbito de la llamada racionalidad teórica del concepto jurídico y se relaciona con la noción de racionalidad lógico-operacional. Como ya vimos, este tipo de racionalidad enfatiza que los conceptos y las argumentaciones utilizadas por los teóricos del Derecho y por los tribunales en la fundamentación de sus decisiones deben estar provistos de un elevado nivel de precisión estructural, de claridad, y deben estar libres de toda contradicción.

En cuanto concierne al principio de proporcionalidad, se trata de investigar si este principio puede configurarse como una figura dogmática, provista de un status conceptual, un fundamento jurídico, una estructura libre de contradicciones y un campo de aplicación preciso y claro, y si estos elementos suyos son susceptibles de ser explicados y diferenciados de los propios de otras nociones del Derecho constitucional y de la metodología jurídica. Pero no solo esto. Además, es pertinente indagar si esta racionalidad lógico-operacional del principio de proporcionalidad es mayor que la que caracteriza a sus criterios alternativos. En la parte anterior ya hemos visto las deficiencias que afectan a estos criterios alternativos, tales como el contenido esencial o los criterios derivados de las teorías materiales. Ahora es necesario evaluar también cómo se comporta el principio de proporcionalidad frente a estas exigencias de racionalidad. Si este principio es capaz de satisfacer de modo plausible estas exigencias, podrá superar la objeción de falta de claridad conceptual ya mencionada en el Capítulo Segundo.

2. La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad

La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad, por su parte, alude al problema de si el empleo de este principio por parte del Tribunal Constitucional es un procedimiento jurídico racional. Este tipo de racionalidad es un caso especial de racionalidad práctica, proyectada en el campo de las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo con base en las disposiciones de los derechos fundamentales. Cuando el Tribunal Constitucional debe enjuiciar la conformidad de las leyes con los derechos fundamentales en los casos difíciles, emprende un proceso de toma de decisión. Este proceso consiste en analizar cada una de las alternativas de interpretación que se derivan de las disposiciones iusfundamentales, para elegir una de dichas alternativas como norma iusfundamental adscrita aplicable al caso. En este proceso, el Tribunal ejerce una clase especial de discreción, en virtud de la cual puede escoger una entre las opciones que la indeterminación del texto posibilita. Esta discreción se identifica con la llamada brecha (gap) de deliberación, enunciada por Searle, y que está implícita en todo proceso de toma de decisiones no predeterminadas desde el comienzo. El Tribunal Constitucional delibera sobre las diversas alternativas de decisión y, al final, adopta una solución específica para el caso.

Dada esta circunstancia, se plantea un dilema y un interrogante. El dilema consiste en dilucidar si el Tribunal Constitucional dispone de algún criterio para estructurar su razonamiento en el espacio correspondiente a esa brecha de deliberación y luego fundamentar su decisión; o si, por el contrario, las decisiones que el Tribunal adopta en el ámbito de esta brecha de deliberación son por entero discrecionales, no responden a ningún tipo de reglas metodológicas y, por lo tanto, incontrolables.

Aquí somos partícipes de la primera alternativa, y por esta vía se propone la pregunta de si el principio de proporcionalidad constituye un criterio adecuado para orientar el razonamiento del Tribunal en la brecha de deliberación y luego en los fundamentos de la sentencia, y más aún, si de la mano de este principio la fundamentación de las decisiones puede alcanzar una mayor racionalidad que mediante la aplicación de los criterios alternativos.

La pretensión de resolver este interrogante hace necesario describir la estructura del principio de proporcionalidad y la manera cómo funciona, es decir, especificar en qué casos y de acuerdo con qué orden y con qué criterios se aplican los subprincipios que lo componen. En este sentido, también es pertinente tener en cuenta que el principio de proporcionalidad puede ser aplicado y concebido de muchas maneras. De hecho, en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alternan un buen número de concepciones del principio de proporcionalidad. Por esta razón, también es inexcusable determinar de qué manera ha de concebirse y aplicarse este principio para conseguir la mayor racionalidad comparativa posible. Ante la abundancia de versiones sobre la estructura y el funcionamiento del principio de proporcionalidad, resulta indispensable construir un modelo de este principio que exprese cuáles son las condiciones bajo las cuales puede obtenerse la mayor racionalidad posible en su aplicación. La función de este modelo no es solo explicativa, sino también evaluativa; su propósito no consiste únicamente en aclarar la manera cómo el principio de proporcionalidad puede funcionar de la forma más racional, sino también en ofrecer a la dogmática y a la crítica una medida de enjuiciamiento de las decisiones concretas del Tribunal Constitucional en donde se aplique este principio; es decir, en proporcionar a la crítica una medida de enjuiciamiento para poder evaluar dichas decisiones conforme al binomio racional/irracional.

LA COMPETENCIA LEGISLATIVA PARA CONFIGURAR LA CONSTITUCIÓN Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El segundo concepto que debemos precisar, antes de exponer nuestro modelo del principio de proporcionalidad, es el de competencia legislativa de configuración de la Constitución. En la doctrina constitucional es un tópico la afirmación de que el Parlamento tiene atribuida la competencia de configurar o de conformar las disposiciones de la Constitución.

Esta competencia se identifica con la facultad de que dispone el Parlamento para escoger el contenido de las leyes entre un amplio número de alterativas de acción, mediante las cuales concreta los enunciados constitucionales y regula la vida política, en el ejercicio de la función legislativa (art. 66.2 CE). La atribución de esta competencia al Parlamento se debe también, en alguna medida, a la indeterminación do las disposiciones de los derechos fundamentales y de la Constitución en general. Debido a su indeterminación, casi todos estos enunciados necesitan ser concretados por medidas legislativas de desarrollo, de protección y de restricción. Esta concreción, que antes hemos denominado más específicamente «actualización», resulta imprescindible para que su fuerza normativa pueda desplegarse sobre los particulares y sobre los demás poderes públicos y para que, de este modo, pueda adquirir capacidad para transformar la realidad.

Las medidas legislativas de desarrollo de los derechos fundamentales están provistas de diferentes objetivos. Por una parte, dichas medidas persiguen compaginar entre si las diversas exigencias que dimanan de todas las disposiciones iusfundamentales, y dichas exigencias con aquellas otras que se derivan de los demás enunciados de la Constitución. A causa de su indeterminación, las disposiciones constitucionales tienden a entrar frecuentemente en colisión es decir, a exigir del Estado y de las particulares líneas actuación contradictorias entre sí. El Parlamento representa el órgano que en principio debe solucionar esta colisión y armonizar todas las exigencias normativas que emanan de los diversos mandatos de la Constitución. En segundo lugar, las medidas legislativas de desarrollo pretenden determinar en fines más específicos en subfines, por decirlo los muy abstractos objetivos trazados por la Constitución y adoptar medios para poder alcanzar unos y otros La legislación hace ceñir las aspiraciones constitucionales a las circunstancias de la sociedad y las concreta en metas específicas, cuyo cumplimiento atañe a todos los poderes públicos y privados. En este sentido, puede afirmarse que la legislación transfigura los grandes sueños constitucionales en específicos planes de acción, para que se hagan realidad mediante la constante interacción entre el Estado y la sociedad. Por último, estas medidas legislativas intentan arbitrar procedimientos y garantías de protección de los derechos tipificados en la Constitución, para que estos hagan efectivos en caso de transgresión.

La atribución al Parlamento de la competencia para configurar la Constitución no significa que las disposiciones de esta última no sean directamente aplicables. El cumplimiento de los enunciados constitucionales puede exigirse en todo caso, antes, durante y después de la expedición de las leyes que los configuran, los desarrollan o los restringen. Estos enunciados pueden hacerse valer contra todos los poderes públicos e inclusive en contra del propio Parlamento. Sin embargo, el Legislador no debe ser visto como un “enemigo» de los derechos fundamentales y en general de la Constitución. El Parlamento ejerce un papel positivo a favor de aquellos y de esta. La Constitución no vale únicamente encontrar de la legislación, sino también y sobre todo mediante la legislación. Desde este punto de vista, la competencia de configuración legislativa aparece como uno de los ejes de funcionamiento del Estado Constitucional Democrático, en virtud del cual el órgano encargado de la dirección política del Estado, en donde se hacen presentes las diversas opiniones de los ciudadanos, se erige por encima de la Jurisdicción y de la Administración como la sede natural y primera en donde se concretan los derechos fundamentales y los demás enunciados constitucionales.

Ahora bien, este eje de funcionamiento puede observarse mediante una perspectiva diacrónica o por medio de una visión sincrónica. Si se le analiza desde una perspectiva diacrónica, se observara con nitidez que el poder constituyente traza la carta de navegación de la sociedad de manera muy sumaria y a largo plazo, y que este trabajo se complementa con el del poder legislativo, que concreta esa carta de navegación según las necesidades que corresponden a cada momento histórico, llena sus vacíos y la adapta a los medios políticos de que dispone la sociedad. Si, por el contrario, se mira este eje de funcionamiento con la lente de la actualidad, desde un punto de vista sincrónico, se concluirá que la legislación cumple una de las principales tareas dentro del orden democrático: la formación de la voluntad política de la comunidad, y que esa voluntad política está limitada por el marco trazado por la Constitución. De modo abreviado, el nexo entre la Constitución y la legislación este definido por una tensión que se proyecta a lo largo del tiempo: mientras la Legislación concreta en el presente las miras constitucionales de futuro, la Constitución traza el marco de posibilidades de que dispone la política en cada momento histórico.

Este entendimiento de la competencia legislativa para configurar la Constitución suscita desde luego el problema de poder diferenciarla de la competencia de concreción de las disposiciones iusfundamentales de que dispone el Tribunal Constitucional. Si se contemplan estas dos potestades la del Legislador y la del Tribunal sin mucho detenimiento, podría pensarse que se identifican o que se solapan casi completamente, por el hecho de que una y otra tienen como finalidad concretar los enunciados de los derechos fundamentales. Sin embargo, una consideración más afinada conduce inexorablemente a establecer diferencias claras entre ellas.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

El principio de proporcionalidad también se distingue de los principios específicos de la interpretación constitucional, aunque asimismo guarda con ellos un vínculo muy estrecho. Entre los principios específicos de la interpretación constitucional se encuentran los principios de unidad de la Constitución, de efecto integrador, de máxima efectividad, de conformidad funcional, de concordancia práctica, de fuerza normativa de la Constitución y de interpretación de las leyes conforme con la Constitución. Como es bien sabido, estos principios específicos cumplen la función de complementar a los cañones hermenéuticos tradicionales en la interpretación de la Constitución, dada la peculiaridad de las disposiciones que la componen. En este sentido, puede afirmarse que las orientaciones que se derivan a partir de dichos principios atienden a la necesidad de tener en cuenta el particular trasfondo de los enunciados constitucionales. Un mismo enunciado puede dar lugar a contenidos norma- ti vos diferentes si en vez de estar tipificado en la ley aparece incluido en la Constitución. El contenido semántico de todo enunciado adquiere una calificación específica en razón de la jerarquía de la fuente del Derecho en donde se halla tipificado. Los principios específicos de la interpretación constitucional buscan traer a la conciencia del intérprete las particularidades que califican el contenido semántico de las disposiciones de la Constitución, en razón de su jerarquía y su singular contexto.

Para comenzar, conviene referirse a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que en general son una proyección del canon sistemático en el campo de la interpretación constitucional. Según el primero de estos principios, el juez debe concretar cada disposición constitucional mediante un análisis de esta en el conjunto en el que debe ser situada, y no como una entidad aislada. De esta forma, se pretende evitar contradicciones entre los enunciados constitucionales. Correlativamente, el principio de concordancia práctica exige que cuando se concreten las disposiciones constitucionales se pongan en coordinación con los demás elementos del sistema jurídico, de tal manera que «todos conserven su entidad» y que no se sacrifiquen algunos elementos en razón de otros.

La relación del principio de proporcionalidad con estos dos principios específicos de la interpretación constitucional puede reconstruirse de diversas maneras. A nuestro modo de ver, así como este principio hace efectivo el canon sistemático en la concreción de los derechos fundamentales, también confiere operatividad al principio de unidad de la

Constitución. Gracias a la estructura del principio proporcionalidad, en el proceso de concreción de las disposiciones iusfundamentales y de fundamentación de las normas adscritas son tenidos en cuenta todos los enunciados constitucionales relevantes para la decisión del caso, así como la propia ley que interviene en el derecho fundamental afectado. Estos enunciados se integran desde el comienzo en la estructura del juicio de proporcionalidad. Por una parte, antes de aplicar los subprincipios de la proporcionalidad debe quedar claro cuál es el derecho fundamental afectado prima facie por la medida legislativa. Por otra parte, en el juicio de idoneidad se precisa cuáles son las disposiciones constitucionales que se desarrollan o fomentan por medio de la ley de intervención. De este modo, se incluyen dentro de la estructura del principio de proporcionalidad tanto las disposiciones iusfundamentales afectadas prima facie por la ley de intervención como aquellos enunciados constitucionales cuya realización se ve favorecida por las medidas legislativas. A partir de todas estas disposiciones se deriva un conjunto de argumentos a favor y en contra de la constitucionalidad de la ley.

Sin embargo, algunos autores -como, p. ej., MULLER sostienen que existe una clara incompatibilidad entre la ponderación -o sea, el principio de proporcionalidad en sentido estricto- y el principio de unidad de la Constitución. Esta incompatibilidad, según MULLER, obedece a que la ponderación lleva siempre a construir colisiones entre derechos fundamentales o colisiones entre un derecho fundamental y otro bien constitucional. El principio de proporcionalidad en sentido estricto parte del reconocimiento de que existe una colisión entre dos derechos o bienes constitucionales porque las exigencias normativas que dimanan de ellos son recíprocamente incompatibles (p. ej., un derecho fundamental prohíbe prima facie una conducta, cuya realización viene exigida prima facie por otro derecho de esta misma índole). De acuerdo con MULLER, la ponderación se aparta del principio de unidad de la Constitución cuando reconoce la existencia de este tipo de colisiones, porque, como ya hemos señalado, en virtud de dicho principio las colisiones entre enunciados constitucionales deben ser evitadas.

No muy lejos de la opinión de MULLER, HESSE advierte sobre la existencia de una incompatibilidad entre la ponderación y el principio de concordancia práctica. Según HESSE, la razón de esta incompatibilidad estriba en que como consecuencia de la ponderación se realiza siempre uno de los bienes en conflicto, a costa del sacrificio del otro. No obstante, es pertinente advertir que en este aspecto HESSE concibe a la ponderación como un concepto divergente del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Para HESSE, a diferencia de la ponderación, el principio de proporcionalidad no lleva a este inconveniente sacrificio de un bien para favorecer la efectividad del otro, sino a una «optimización» entre los derechos o bienes constitucionales en conflicto, gracias a la cual se «trazan los límites» entre ellos, para que ambos puedan alcanzar su «máxima efectividad».

            En contraposición a HESSE y a MULLER, aquí hemos de defender que el principio de proporcionalidad no resulta incompatible ni con el principio de unidad de la Constitución, ni con el de concordancia práctica. Por el contrario, tanto el principio de proporcionalidad en sentido amplio como la ponderación (proporcionalidad en sentido estricto) son dos mecanismos que desarrollan y hacen operativos estos dos principios específicos de la interpretación constitucional en el procedimiento de concreción de las disposiciones iusfundamentales.

En primer lugar, es pertinente poner en evidencia que la apreciación de MOLLER según la cual la ponderación contribuye a que surjan y proliferen las colisiones entre los derechos fundamentales, soslaya la distinción entre las normas y posiciones iusfundamentales prima facie y las normas y posiciones iusfundamentales definitivas. En las colisiones entre derechos fundamentales o bienes constitucionales -p. ej., entre el ejercicio del derecho a la información y el ejercicio del derecho a la intimidad o al honor-, el principio de proporcionalidad se aplica para reducir la indeterminación de las dos o más disposiciones constitucionales implicadas en el caso. Si se observa con detenimiento, por medio de la metáfora «colisión o conflicto de derechos fundamentales» no se expresa algo diferente a la existencia de una situación jurídica dudosa, en la cual, por causa de su indeterminación, a dos disposiciones iusfundamentales diferentes cabe adscribir prima facie dos normas contradictorias entre sí. El art. 20.1.d) CE no establece específicamente, por ejemplo, si la acción de un periodista consistente en utilizar palabras agraviantes contra un individuo en el curso de la transmisión de una información de interés público este permitida por el derecho a «comunicar […] información veraz por cualquier medio de difusión». Sin embargo, por otro lado, tampoco el art. 18.1 CE prohíbe de modo expreso la utilización de palabras de este tipo -insultantes-; y por lo tanto, tampoco es evidente que el empleo de palabras semejantes esté prohibido por el derecho «al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen». Precisamente para atender al principio de la unidad de la Constitución, cuando el Tribunal Constitucional se sitúa ante una situación de este tipo no puede dejar de tener en cuenta ninguna de los dos derechos fundamentales afectados. Si el Tribunal estuviera vinculado solo por el derecho a la información tendría que proteger necesariamente la position iusfundamental derivada de dicho derecho, cuyo titular es el periodista. Si, por el contrario, el único vínculo constitucional para el Tribunal proviniera del derecho al honor, el caso tendría que resolverse reconociendo la prohibición iusfundamental de emplear palabras insultantes contra el aludido en la información radial. No obstante/ comoquiera que el principio de unidad de la Constitución exige que sean tenidas en cuenta las dos disposiciones iusfundamentales, el Tribunal Constitucional debe declarar que existe una colisión o un conflicto entre las normas o las posiciones que se adscriben prima facie a cada una de ellas Con todo, de este reconocimiento no se deriva la conclusi6n de que exista una incoherencia insalvable dentro del propio texto constitucional o que la Constitución haya perdido su unidad. Nótese que la colisión que declara el Tribunal Constitucional se traba entre normas y posiciones iusfundamentales prima facie. Esta colisión se resuelve mediante la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, y dentro de su estructura, mediante la práctica de una ponderación. En la ponderación se debe precisar cuál de las dos normas y posiciones prima facie en conflicto adquiere en el caso concreto una validez definitiva. Dentro de la estructura del principio de proporcionalidad en ningún caso cabe el reconocimiento de una colisión entre dos normas o posiciones iusfundamentales definitivas. Por esta razón, no existe ninguna contraposición entre la proporcionalidad y el principio de unidad de la Constitución. Por el contrario, debe concluirse que gracias al principio de proporcionalidad os posible fundamentar la solución de los conflictos entre normas y posiciones adscritas prima facie a las disposiciones de la Constitución; o de otra manera, que en virtud de dicho principio es posible aclarar los límites semánticos que separan entre sí a los enunciados constitucionales, mediante un procedimiento racional de fundamentacion en el cual se tienen en cuenta todos los derechos y los bienes implicados y todas las razones a favor y en contra de cada una de las posiciones en conflicto.

Asimismo, ni el principio de proporcionalidad ni la ponderación hacen perder su entidad a los derechos fundamentales, ni su aplicación implica que uno de los bienes en conflicto se vea realizado a costa del otro. Los derechos fundamentales son unas entidades conformadas por una disposición constitucional a la cual se adscriben posiciones y normas iusfundamentales, algunas con carácter prima facie y otras con carácter definitivo. Bien podría aseverarse que el principio de proporcionalidad actúa en desmedro de los derechos fundamentales, como entidades jurídicas, si como consecuencia de su aplicación las disposiciones iusfundamentales dejaran de existir o las normas y disposiciones definitivas dejaran de ser aplicadas. No obstante, ha de reconocerse que como consecuencia de dicho principio no se sigue nunca la derogación o abrogación de una disposición iusfundamental, ni la inaplicación -sacrificio- de las normas y posiciones iusfundamentales con carácter definitivo. Como hemos aclarado en la Primera Parte, las normas iusfundamentales definitivas se aplican mediante la subsunción y no mediante el principio de proporcionalidad. La función de este principio, por el contrario, es fundamentar un juicio acerca de cuáles de las posiciones y normas prima facie, que pueden ser adscritas a un derecho fundamental, deben concretarse en normas y posiciones con carácter definitivo.

Estas normas y posiciones prima facie son en verdad un parte irrenunciable de los derechos fundamentales en cuan’ entidades jurídicas. Sin embargo, comoquiera que pueda entrar en conflicto con las normas y posiciones prima facie que se adscriben a otros derechos o bienes constitucionales no pueden ser aplicadas mediante la subsunción. La única manera en que estas normas y posiciones pueden desplegar su fuerza jurídica es mediante su integración en la estructura del principio de proporcionalidad. Por lo tanto, de’ concluirse que la aplicación de este principio no su un desmedro de la entidad de los derecho fundamental sino que, por el contrario, es el método mediante el cual aplican jurídicamente las normas y posiciones prima que los conforman.

Por esta misma razón, no parece del todo atinado Considerar que mediante la ponderación se sacrifique uno de derechos fundamentales en conflicto para realizar el otro. Si se observa con detenimiento la estructura del principio de proporcionalidad se concederá que los dos derechos bienes en colisión se ven «realizados», en la medida en ambos son tenidos en cuenta a lo largo de la aplicada este principio. Sera admisible hablar de sacrificio de estos bienes o derechos si no fuera tenido en cuenta razonamiento que lleva a la solución de las colisiones facie, o si el resultado de este proceso fuera la declaración de la prevalencia definitiva de una disposición iusfundamental sobre otra. Si el Tribunal Constitucional lleva cabo una de estas dos alternativas desconocerá la fuerza normativa de un enunciado constitucional -en el primer caso- y establecerá una jerarquía entre las disposiciones iusfundamentales -en el segundo caso-. Estas dos opciones son, desde luego, constitucionalmente inadmisibles. No obstante, lo que en realidad efectúa el Tribunal aplica el principio de proporcionalidad es establecer una relación de precedencia condicionada entre las normas y posiciones iusfundamentales prima facie en colisión. Según esta relación de precedencia, en el caso concreto se declara que la position prima facie del derecho fundamental prevalente adquiere carácter definitivo; y paralelamente, NC reconoce que la position prima facie adscrita al derecho iusfundamental opuesto al prevalente debe ceder en el caso concreto, pero que en otro caso distinto, bajo condiciones ficticias y jurídicas diversas, podrá llegar a convertirse en una position definitiva.

Contrariamente a lo que parece poder intuirse del planteamiento de HESSE, el producto de la aplicación del principio de proporcionalidad no siempre es una solución intermedia -optima-, que se construye mediante la transacción de los dos derechos o bienes fundamentales en tensión hasta encontrar un punto de equilibrio. En algunos casos es así, pero la mayoría de las veces el resultado de la aplicación lie este principio es la atribución de carácter definitivo a las normas o posiciones que se adscriben a uno de los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto, y a correlativa afirmación de que, en el caso concreto, las normas o posiciones prima facie del derecho o bien contrario no non aptas para determinar el sentido de la decisión. Para aplicarlo con el ejemplo de la STC 105/1990, el resultado de la aplicación de la proporcionalidad es la conclusión lie que el llamado «derecho al insulto» no es una position lusfundamental que se pueda adscribir de modo definitivo al art. 20.1.d) CE; y correlativamente, que la prohibición lie los insultos a los personajes públicos y privados es una norma que se debe adscribir definitivamente al art. 18 CE. De este modo, mediante el principio de proporcionalidad se define la solución para esta duda que se suscita a causa de la indeterminación de los arts. 18 y 20 CE, y con esta solución se articulan las relaciones de concordancia o de armonía -o como señala el propio HESSE: se trazan los linderos- entre dichas disposiciones. De todo esto se sigue que el principio de proporcionalidad en sentido amplio y sus subprincipios no se oponen a la concordancia práctica, sino que, por el contrario, son un medio para hacerla efectiva.

Hasta aquí en cuanto a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Examinemos ahora brevemente las diferencias y los puntos de contacto entre el principio de proporcionalidad y los demás principios específicos de la interpretación constitucional. Comencemos por recordar que el principio de la corrección funcional exige que en la aplicación de las disposiciones constitucionales se mantenga la distribución de roles y competencias entre los diversos órganos del Estado, que la Constitución ha previsto originariamente. En relación con el tema objeto de nuestro estudio, conviene enfatizar que la competencia legislativa para configurar la Constitución y la competencia del Tribunal Constitucional deben mantenerse en un adecuado equilibrio en la concreción y fundamentación de las normas adscritas de derecho fundamental. Ahora no podemos entrar de lleno en este tema. Bástenos solo con afirmar que el principio de proporcionalidad es el criterio que más ventajas ofrece para articular estas dos competencias, tal como intentaremos evidenciar en el próximo capítulo.

Asimismo, el principio de proporcionalidad desarrolla la fuerza normativa de las disposiciones iusfundamentales y de los bienes constitucionales relevantes que se delimitan mediante su aplicación, y trata de atribuirles la máxima efectividad posible. A esta conclusión debe llegarse si se tiene en cuenta que mediante este principio adquieren virtualidad las normas y posiciones prima facie adscritas a todos los derechos fundamentales y bienes constitucionales relevantes para la decisión del caso concreto. Si se prescindiera del principio de proporcionalidad tendrá que negarse la fuerza normativa y la efectividad de todas o por lo menos de algunas de estas normas y posiciones. Esto Último ocurre, por ejemplo, cuando se aplica el criterio del contenido esencial, que solo atiende a las exigencias normativas del derecho fundamental afectado, pero no a la de los bienes constitucionales que respaldan la ley de intervención.

Por último, es necesario esclarecer las relaciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de interpretación de las leyes conforme con la Constitución. Antes hemos mencionado que sobre las relaciones entre estos dos conceptos GIMENO SENDRA, en su voto particular a la stc 215 /1994, sostuvo que el principio de proporcionalidad no es un juicio o un examen de constitucionalidad, sino un método de interpretación de la ley para hacerla conforme con la Constitución. GIMENO SENDRA afirmo textualmente: “la proporcionalidad no es más que un método que nos indica en qué condiciones puede una norma, que incide en un derecho fundamental, obtener una aplicación conforme con la Constitución y no un examen de la norma que permita, en cualquier caso, predicar su inconstitucionalidad o aplicación constitucional de la misma.

Como es bien sabido, según el principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución, una ley no debe ser declarada inconstitucional si puede ser interpretad en armonía con las disposiciones constitucionales. Es posibilidad se presenta cuando, sin contrariar el texto de ley ni las finalidades del Legislador, se constata que una las posibles interpretaciones de la ley es compatible con1 Constitución. En este evento, los enunciados constitucionales no solo operan como medida de enjuiciamiento de ley, sino que además cumplen indirectamente el papel d fuente para definir el contenido normativo de esta última.

De acuerdo con GIMENO SENDRA, el principio de proporcionalidad debe entenderse solo como un método de interpretación de la ley conforme con la

            Constitución. Según parece deducirse de las expresiones de su voto particular, esto quiere decir que la finalidad de la aplicación; de dicho principio estribaría siempre en la búsqueda de una específica interpretación de la ley que fuere conforme con la Constitución. Como consecuencia, este principio no podría utilizarse nunca para fundamentar la declaración He inconstitucionalidad de una ley.

A nuestro modo de ver, la posición de GIMENO SENDRA parece parcialmente atinada. Es bien cierto que como resultado de la aplicación del principio de proporcionalidad algunas veces se pueden detectar una posible interpretación de ley que sea conforme con la Constitución. Sin embargo, con base en este principio también pueden ser fundamentadas algunas normas iusfundamentales adscritas, contrarias a todas las interpretaciones posibles de la ley. Como consecuencia, un algunos casos dicho principio también funciona como argumento para la declaración de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas. Veámoslo con detenimiento.

En primer lugar, ha de advertirse que la interpretación de la ley es siempre un paso previo a la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad. Antes de poner en funcionamiento tales subprincipios, el Tribunal Constitucional debe dejar sentado en su razonamiento que en el caso existe un derecho fundamental afectado prima facie y que la ley recurrida o cuestionada constituye una intervención en el mismo derecho. Para dictaminar si una ley interviene en un derecho fundamental es imprescindible interpretarla de antemano, fijar su sentido. En esta interpretación previa se formula una hipótesis acerca del contenido de la ley, y luego, sobre esta hipótesis se practican los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ahora bien, cuando una ley admite diversas interpretaciones pueden presentarse varios supuestos. De ellos importa resaltar sobre todo los tres siguientes, relacionados con el problema de la interpretación conforme con la Constitución.

Por una parte, puede suceder que como paso previo a aplicación del principio de proporcionalidad se dictamino que todas las interpretaciones de la ley, a excepción de un’ constituyen una intervención en el derecho fundamental alegado en el proceso. En este caso, si se aplica el principal de la interpretación conforme, el Tribunal Constitución deberá adoptar la única interpretación de la ley que aparece como una medida de intervención en el derecho fundamental. Como consecuencia, el Tribunal deberá dictar una sentencia desestimatoria-interpretativa, en la que declare que, si se interpreta la ley en el sentido que no constituya una intervención en el derecho fundamental alegado, debe considerarse que no es inconstitucional. En este caso, principio de interpretación conforme habrá sido la clave para construir la solución y no habrá sido necesario acudir al principio de proporcionalidad.

Sin embargo, puede suceder algo diverso. En un segundo supuesto, es posible que todas las interpretaciones de la ley constituyan una intervención en el derecho fundamental y que además se trate de un caso difícil, cuya solución no puede ser construida solo a partir de una subsunción. En esta segunda hipótesis debe practicarse entonces el juicio de proporcionalidad sobre cada una de las interpretaciones de la ley. Si alguna de dichas interpretaciones no contraria los mandatos que se derivan de los derechos fundamentales y que se concretan mediante los tres subprincipios de la proporcionalidad, ha de hacerse valer como la única interpretación posible de la ley, y consecuentemente, deberá proferirse una sentencia desestimatoria. Es en este segundo supuesto en el que se verifica la tesis de GIMENO SENDRA, porque mediante la aplicación del principio de proporcionalidad se detecta cual es la interpretación de la ley que resulta conforme con la Constitución. Lo que sucede en este especifico caso es que la norma o la position iusfundamental prima facie, intervenida por la particular interpretación de la ley que supera las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad y que por ende resulta conforme con la Constitución, no sé con vierte en una norma o posición definitiva. En este evento, la norma en que se concreta la interpretación conforme de I a ley logra fomentar bienes o derechos constitucionales con tanta intensidad que es capaz de prevalecer ante el derecho fundamental prima facie afectado.

No obstante, no parece demasiado plausible generalizar las conclusiones de este caso específico. El principio de proporcionalidad se define por antonomasia como un criterio para concretar y fundamentar las normas iusfundamentales adscritas, es decir, para fijar el contenido de la premisa mayor del juicio de constitucionalidad a partir de las disposiciones de derecho fundamental. El contenido de esta premisa mayor funciona como medida de enjuiciamiento de la ley de intervención y, por lo tanto, puede ser también utilizado como argumento para fundamentar la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Esta circunstancia ocurrirá en un tercer supuesto, en el que se determine que todas las interpretaciones posibles de la ley intervienen en el derecho fundamental afectado y que todas son desproporcionadas. En este caso no hay una interpretación de la ley que sea conforme con la Constitución, y el principio de proporcionalidad será uno de los principales argumentos para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas enjuiciadas.

En razón de lo anterior, debe retenerse que el resultado de la aplicación del principio de proporcionalidad siempre se refiere al problema de si las normas o posiciones prima facie adscritas a un derecho fundamental adquieren o n una validez definitiva en contra de la ley, o con mayor precisión, en contra de las normas estatuidas por la ley y q se explicitan mediante su interpretación. La salvación o mantenimiento de la ley, como consecuencia de que u de sus interpretaciones sea conforme con la Constituye es solo uno de los posibles resultados de la aplicación del principio de proporcionalidad; pero también hay casos i que la interpretación conforme no implica la entrada escena de los tres subprincipios que lo componen, y cas en que el principio de proporcionalidad no lleva consigo 1a aplicación del principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

El esclarecimiento del status conceptual del principio de proporcionalidad también hace necesario determinar cuáles son sus diferencias con el criterio del contenido esencial. Además de las consideraciones que hemos efectuado en el Capítulo; Cuarto sobre este concepto, ahora es preciso aclarar de qué manera pueden explicarse las relaciones entre el principio de proporcionalidad y el contenido esencial, a partir de los planteamientos de la teoría relativa del contenido esencial En primer lugar, puede entenderse que la teoría relativa sostiene la tesis de la identidad entre el principio de proporcionalidad y el contenido esencial. De acuerdo con esta tesis, lo que es desproporcionado y solo lo que es desproporcionado vulnera el contenido esencial. Dicho de otra forma, el contenido esencial es aquello que queda después de aplicar el principio de proporcionalidad, o como sostiene ALEXY: «la garantía del contenido esencial […] no formula (rente al principio de proporcionalidad ninguna restricción adicional de la restringibilidad de derechos fundamentales». Esta tesis asegura que mediante la aplicación del principio de proporcionalidad se determina el contenido esencial del derecho, y además, descree que existan otras maneras para determinarlo. Dicho en una frase, toda medida desproporcionada vulnera el contenido esencial, y ninguna medida legislativa vulnera dicho contenido, a menos que sea desproporcionada.

Sin embargo, parece más plausible proponer una teoría relativa que predique no una identidad, sino tan solo una implicación del principio de proporcionalidad sobre el contenido esencial. Esta tesis de la implicación puede formularse con la expresión «lo que es desproporcionado, vulnera el contenido esencial», pero no solo lo que es desproporcionado es lo que vulnera el contenido esencial. Esto quiere decir que siempre que se aplica el principio de proporcionalidad se define una parte del contenido esencial del derecho fundamental, pero que dicho contenido no consiste únicamente en aquello que se define mediante la aplicación del principio de proporcionalidad. Expresado de otra manera, el principio de proporcionalidad implica al contenido esencial, pero el contenido esencial no presupone necesariamente al principio de proporcionalidad.

Esta tesis de la implicación se diferencia de la teoría mixta, porque no propone que toda ley de intervención en los derechos sea sometida a un examen sobre su relación con el contenido esencial del derecho, adicional a la práctica del juicio de proporcionalidad. Nuestra tesis de la implicación no concibe al contenido esencial como un límite.

CECILIA SANCHEZ ROMERO JOSE ALBERTO ROJAS CHACON

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD O DE PROPORCIONALIDAD (ARTÍCULOS 28,39 Y 40 DE CONSTITUTION POLÍTICO)

Si bien tiene una connotación fundamentalmente procesal, en la medida en que obliga al Estado a llevar a cabo sus actuaciones de manera justa, conformidad con la búsqueda de la mejor solución a los conflictos que suscitan en el orden social, tiene repercusiones sustantivas, sobre todo en ámbito de creación y aplicación de la norma penal.

En el piano del derecho penal de fondo, cabe destacar la incidencia era la consideración del mismo como ultima ratio y la idoneidad de esa protección, así como la consideración proporcional entre el bien jurídico que se lesiona y su importancia en la armónica convivencia social.

Principio de ofensividad o de lesividad: (artículo 28 en relación con el 39 de la Constitution Político)

Este principio constituye una doble garantía para el ciudadano, en d tanto es también una limitante al Poder Legislativo para construir nuevos tipos penales y un límite para el aplicador judicial de la norma, quien, en virtud del principio de ofensividad o de lesividad, no puede aplicar tipos penales que no tutelen bienes jurídicos específicos, ni tampoco aplicar la norma si el bien jurídico que se protege no resulta lesionado con la conducta juzgada o bien se trate de un supuesto de mínima lesividad.

PRINCIPIOS DE RACIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD (Rafael Gullock

Vargas)

Si bien es cierto estos principios están más relacionados con el uso restringido en la aplicación de las sanciones a los menores de edad (art. 25 LJPJ), en realidad deben aplicarse a lo largo del proceso desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de la sanciones.

La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales obliga a que deba aplicarse el principio de proporcionalidad, según el cual no es suficiente que el acto investigativo haya sido ordenado por autoridad competente, sino que además sea necesario.

En ese sentido, dicha actuación debe estar prevista en la ley, objetivamente justificada y la resolución judicial que ordene la restricción de un derecho fundamental, suficientemente motivada en relación con el fin buscado. De ese modo, la finalidad perseguida por el acto lesivo del derecho fundamental, no es posible alcanzarla, si no es por dicho acto, y no por otro igualmente eficaz, pero no restrictiva del derecho fundamental o que produzca una afectación de menor intensidad ha dicho derecho.

Por otro lado, el principio de proporcionalidad en sentido amplio, también conocido como principio de prohibición en exceso, constituye un límite a las potestades estatales. Este se divide en tres suprincipios:

1.         Principio de idoneidad: la idoneidad de un acto será considerada en la medida que se adecue a los fines propuestos.

2.         Principio de necesidad: se deben escoger entre las medidas que permitan lograr el fin propuesto, aquellas, las que menos afecten los derechos fundamentales, por medio del principio de intervención mínima y solo cuando sean estrictamente necesarios. La intervención que no sea mínima ni necesaria, será desproporcional.

3.         Principio de proporcionalidad en sentido estricto: una vez que se ha establecido la idoneidad y necesidad del acto, el sacrificio de los intereses individuales debe ser razonable y proporcional, en relación con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Solo así será proporcional el acto público. Si el sacrificio de los intereses individuales tiene una ponderación mayor que el de los estatales, la injerencia en los derechos fundamentales es desproporcionada.

En relación con la sanción, el principio de proporcionalidad está relacionado con la pena, que debe ser proporcional a los hechos cometidos y a los fines del derecho penal juvenil. Así:

1.         Clase de pena: ante una amplia gama de sanciones debe escogerse la que menos afecte derechos individuales de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

2.         Duración: en relación con el cumplimiento de los fines propuestos.

3.         Formas en que la pena se ha de cumplir.

EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES (RUBÉN HERNÁNDEZ)

Este principio también es conocido, por su origen anglosajón, con el nombre de garantía del debido proceso. Esta figura nació típicamente como una garantía procesal; es decir, el conocido «due process of law» se concebía inicialmente como un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar, cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de estos órganos (Constitución, leyes, reglamentos, etc), regulan jurídicamente la conducta de los ciudadanos y restringen la libertad civil de los mismos (libertad física, de palabra, de locomoción, propiedad, etc). (Véase LINARES, J, «Razonabilidad de las leyes», Buenos Aires, 1970, págs. 25 y 26).

Posteriormente esa cláusula se fue transformando, poco a poco, en una garantía innominada y genérica de los derechos fundamentales, desde el punto de vista sustantivo.

En el año 1866, el entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, White, en un voto salvado dijo lo siguiente: «De lo que se ha dicho no debe inferirse que este poder de limitación o regulación es ilimitado, en sí mismo. El poder de regular no es el poder de destruir y «limitación» no es equivalente de «destrucción». Bajo la pretensión de regular tarifas y fletes, el Estado no puede exigir a un ferrocarril transportar personas y cosas sin remuneración; ni puede poder hacer eso que en derecho implica tomar la propiedad privada para un uso público, sin justa compensación o sin debido proceso legal «(Stone vs. Farmer Loan Co. 116 US 30).

En 1884 siete Magistrados, en el caso Hurtado vs. California, sostuvieron que el debido proceso en su aspecto sustantivo se concebía como una limitación a los poderes de actuación de los Estados, por lo cual debía adicionarse al grupo de prohibiciones y limitaciones expresas contenidas en la Constitución (Citado por Forkosch, M, «Constitutional Law», Brooklyn, 1963, pág. 378).

En 1892 se produce otro hito jurisprudencial, en el caso O Neil vs. Vermont, en el que el Magistrado Field, interpretando el Bill of Rights dijo que dicho instrumento normativo » declara o reconoce los derechos de la persona, estos son derechos que le pertenecen a ellos como ciudadanos de los Estados Unidos por la Constitución; y la Catorceava Enmienda… impone un límite sobre el poder estadual ordenándole que el Estado no podrá hacer o forzar una ley que los prive de los mismos» (O Neil vs. Vermont (1892) US 323,12 S. Ct 693, 36 L. Ed. 450).

Aquí se reconoció expresamente que la garantía del debido proceso opera como una limitación de los poderes normativos de los Estados. En otros términos, aquí surge el germen del principio de razonabilidad de las leyes, en el sentido de que los derechos fundamentales constituyen un límite para la actuación normativa de los Estados.

Hoy día es pacífica la tesis, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia norteamericanas, que la garantía del debido proceso constituye un standard, un patrón o módulo de justicia para determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador y la ley a los órganos administrativos, lo axiológicamente válido de su actuar. Es decir, hasta dónde pueden los órganos estatales restringir, en el ejercicio de esa potestad discrecional, la libertad del individuo. Queda convertida así la limitación o garantía procesal en una garantía genérica de los derechos fundamentales (En este sentido Linares, op cit., págs. 26 y 27).

Por consiguiente, la cláusula de debido proceso constituye un limité fundamental para los Poderes Públicos, en cuanto restringe su potestad de reglamentación de los derechos fundamentales.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, siempre dentro de este mismo orden de ideas, ha establecido algunas reglas específicas en relación con las limitaciones de los derechos fundamentales es decir, para establecer lo que es razonable o conforme con la regla del equilibrio conveniente. Entre otras, dichas fórmulas son las siguientes: a) es la comparación y equilibrio de las ventajas que lleva a la comunidad un acto estatal, con las cargas que causa; b) es la adecuación entre el medio utilizado por el acto y la finalidad que él persigue; c) es la conformidad del acto con una serie de principios filosóficos, políticos, sociales, religiosos, a los cuales se considera ligada la existencia de la sociedad y de la civilización de los Estados Unidos (En este sentido, Linares, op cit., págs. 29 y 30).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina ha retomado este tema del debido proceso como garantía material y la ha transformado en el principio de la razonabilidad de las leyes.

Ha dicho la jurisprudencia de ese alto tribunal que «por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad ha sido puesto en conflicto con las atribuciones de una rama del Poder Público, más grande y respetable es el que rodee ese derecho individual de la formalidad establecida en su defensa y si hubiere duda en la interpretación del texto constitucional debe resolverse por la apelación en favor de la libertad, nunca por interés alguno en contra de aquel texto expreso» (Caso Eduardo Sojo, 1887).

En síntesis, la doctrina sentada por la jurisprudencia argentina nos indica que en cuanto principio interpretativo la libertad debe considerarse la regla y las regulaciones la excepción. Por tanto, en caso de duda, el conflicto siempre debe resolverse en favor de la cláusula de la libertad.

Del principio de razonabilidad de las leyes se pueden extraer algunas consecuencias prácticas: a) toda ley responde a una exigencia social, de manera que debe resolver o coadyuvar en la resolución de un problema real; b) las leyes no pueden imponerle a un grupo determinado de ciudadanos una restricción o un mal mayor que el bienestar que le proporciona esa misma disposición legislativa a toda la comunidad. De donde se deduce que toda ley debe ser razonablemente proporcional entre el daño causado a un núcleo determinado de administrados y el bienestar general que procura; c) en materia de delitos, la ley sólo puede tipificar como tales aquellas conductas que sean socialmente dañinas o que vulneren valores tutelados constitucionalmente.

Consecuencia de lo anterior, la garantía genérica del debido proceso o principio de razonabilidad de las leyes, es posible oponerlo tanto al legislador como a la Administración, y el juez está obligado a aplicarlo.

Constituye, hoy día, sin duda alguna una de las vallas fundamentales para salvaguardar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Es decir, en virtud de este principio los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados de manera razonable por el legislador, en tanto que la Administración Pública y el juez deben aplicar las leyes con respeto absoluto de dicho principio. En efecto, la aplicación de las leyes, en materia de derechos fundamentales, tanto a nivel administrativo como judicial, debe hacerse con respeto absoluto de la garantía del principio de la razonabilidad de las leyes, en el sentido que las limitaciones de los derechos fundamentales deben ser proporcionales y razonables respecto del daño causado al administrado y al beneficio que el interés general deriva de tal limitación.

En Costa Rica el principio de la razonabilidad de las leyes encuentra fundamento constitucional en el artículo 28. La interpretación en sentido contrario de esta disposición, se deriva el principio constitucional de que el legislador está inhibido para regular las acciones privadas que no sean contrarias al orden público, la moral ni las buenas costumbres.

En otros términos, las leyes deben dictarse para resolver problemas de la sociedad civil o para tutelar valores consagrados constitucionalmente. Fuera de ese ámbito de regulación, el legislador no puede interferir en la esfera de libertad que el ordenamiento les garantiza a los ciudadanos por medio de los derechos fundamentales. La esencia de tales derechos estriba en que garantizan áreas irreductibles de acción privada, o sea que sus titulares, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, pueden autorregular su conducta en sociedad, a condición de que sus acciones no sean contrarias al orden público, la moral y las buenas costumbres.

Pero el legislador, como contrapartida, carece de la potestad para regular la conducta de los particulares mediante la invocación de razones de orden público, salvo que tales regulaciones tengan como finalidad inmediata y directa la resolución de un problema existente en la sociedad civil o tutelen un valor consagrado constitucionalmente.

De esa forma se logran conciliar tanto los intereses públicos como el principio de autonomía que deriva de los derechos fundamentales.

De lo dicho se concluye que la potestad del Estado para regular los derechos fundamentales encuentra límites precisos en principios implícitos en el Estado de Derecho, como son la exigencia de que su regulación primaria corresponde a la ley; en el contenido esencial de los derechos fundamentales y en el principio de la razonabilidad de las leyes.

Un Estado de Derecho sólo es tal en la medida en que exista un equilibrio real en la ecuación prerrogativa-garantía, pues en ese momento se puede afirmar que existe un Estado eficiente, pero a la vez respetuoso de los derechos fundamentales. (Rubén Hernández)

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Este principio implica para el legislador, en la determinación de la pena en abstracto, la consideración del fin de protección de la norma penal, esto es, del bien jurídico de que se trate. La pena se determinará normativamente en abstracto conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos. En un Estado social y democrático de derecho están sin duda en un primer plano los bienes jurídicos básicos del sistema: la libertad, la vida, la salud, etc.

Entra en consideración también a efectos de la proporcionalidad en abstracto el principio de respeto a la dignidad de la persona humana. La amenaza penal ha de mantenerse dentro de los límites de la racionalidad, que no suponga un instrumento de manipulación a través del amedrentamiento de la persona.

A este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional (STC 4-7-1991), señalando que la medida de la pena prevista por la ley para un caso general es competencia del legislador en función de sus objetivos de política criminal «siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad derivado de ella […]

Lecciones de derecho penal Volumen I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena Juan J. Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée 1997.

PRINCIPIOS SUSTANTIVOS DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL (LIBRO LOS

PRINCIPIOS GENÉRELES DEL DERECHO) RODOLFO PIZA

EL PRINCIPIO DE «PROPORCIONALIDAD»

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, la proporcionalidad es exigible a todo acto administrativo (exceso de poder, Res. #172 del 15 de diciembre de 1989, Res. #1420 del 24 de julio de 1991), judicial (Res. #300 del 21 de marzo de 1990), legislativo (ver, v.g., Res. #1420 del 24 de julio de 1991), o de un particular (ver Res. #313 del 23 de marzo de 1990, o la Res. #171 del 13 de febrero de 1990, en relación con el «abuso de derecho» por un particular). De manera general, aparece en las Resoluciones #1739-92 y #787-94. Según la jurisprudencia de la Sala, “… para determinar la justificación o validez constitucional -de una norma o acto-, resulta imperioso ponderar si las circunstancias sociales que motivaron al legislador a sancionar una determinada ley, guardan proporción con los fines perseguidos por ésta, y el medio escogido para alcanzarlos» (Sentencia # 3929-95). Según la Sala, el principio es aplicable, junto con el de razonabilidad, en el campo sancionatorio (“en el campo sancionatorio este principio constitucional implica que… a mayor gravedad de la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica una “proporcionalidad” de causa a efecto, resultando ilegítima aquella sanción que no guarde esa “proporción”. (Sentencias # 1699-94 o # 2668-94) “En el campo sancionatorio este principio constitucional implica que la sanción que se imponga debe estar ajustada al acto ilegítimo que se realizó, de forma tal que a mayor gravedad de la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica una “proporcionalidad” de causa a efecto, resultando ilegítima aquella sanción que no guarde esa “proporción”. La medida sancionatoria no sólo debe ser proporcionada a su causa sino que debe “explicarse” el por qué se toma determinada sanción y no otra, de manera que el sujeto de derecho que sufre la sanción cuente con una “descripción” de las razones por las cuales sufre esa medida sancionatoria (Sentencia #1699-94); en la materia impositiva (ver, entre tantas, Sentencia # 1434-97), para establecer requisitos normativos (por ejemplo, para que se reconozca un derecho o una licencia, como cuando se exige legalmente una “cédula” para un acto que no la requiere en sentido estricto. “… A juicio de la Sala, la norma y su aplicación en la forma como lo ha hecho la administración recurrida, resultan en aplicación desproporcionada de la norma a los efectos que persigue…” (Sentencia # 582-96); para la representación en órganos corporativos. Por ejemplo, en la Asamblea de trabajadores del Banco Popular (ver Sentencia # 3062-96); o simplemente para acceder a un puesto público (“… debe existir una proporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin que persigue… Así las cosas, resulta inconstitucional exigir una convalidación de imposible cumplimiento para la parte solicitante, además de utilizar esa exigencia en su contra para afectar su derecho constitucional al trabajo» (Sentencia # 0110-98).

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

(Res. # 300 del 21 de marzo de 1990, Res. # 1420 del 24 de julio de 1991; [101] Res. #1739-92 (sobre razonabilidad o “debido proceso sustantivo”), y Sentencias #3834-92, #486-94, #787-94, entre otros. El principio de razonabilidad exige la concordancia de las leyes, y en general de las normas infra constitucionales, con el plexo axiológico de la Constitución. Exige también la idoneidad de la consecuencia jurídica de la norma a la luz de la realidad social que regula y de los valores que la norma escrita pretende satisfacer o proteger, dentro del respeto de los valores constitucionales a los que subordina su conformidad.

El principio de razonabilidad constituye un juicio de constitucionalidad en manos de los jueces constitucionales, sobre la visión o lectura axiológica que el legislador o el administrador realizan de la realidad. Como garantía, excluye la arbitrariedad, prohíbe la desproporcionalidad y delimita la discrecionalidad legislativa en especial, y de los poderes públicos en general. Se le puede calificar de “requisito material” de validez de las normas jurídicas.

La Sala Constitucional se ha referido al principio en varias sentencias. Destacamos aquí dos de las primeras: la #1490-91, a propósito del pago de impuestos para recurrir una licitación pública (municipal) y la #1739-92 de 01 de julio de 1992, con ocasión de una consulta judicial de constitucionalidad sobre el debido proceso penal.

 Posteriormente, merecen citarse las sentencias #3929-95, la #1613-96, la #08858-98, #3933-98, y en el mismo sentido la #03021-2000, así como las sentencias #05236-99 y la #10826-00, entre tantas otras. En la primera #1490-91 (redactada por el magistrado Sancho González), la Sala acoge el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y como límite de los actos de los poderes públicos. De él, se deriva la exigencia de proporcionalidad y la congruencia exigida con los valores constitucionales. En la sentencia #1739-92 (redactada por el Magistrado Piza Escalante) la Sala definió el principio de “razonabilidad” o “debido proceso sustantivo”, a propósito de una consulta judicial relativa al debido proceso penal. En ella, la Sala recuerda el origen del principio y define el concepto, contenido, clasificación, procedimiento y los efectos del principio de razonabilidad y su relación con los derechos fundamentales como técnica de protección constitucional de éstos: “… al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición -la anglosajona- se conoce como debido sustantivo o sustancial -substantive due process of law-, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal. -y- que entre nosotros., equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución. De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad.” En una sentencia posterior (la # 3929-95), agregó la Sala Constitucional que: «No todo lo legal es constitucionalmente válido. De modo que, para determinar su justificación o validez constitucional, resulta imperioso ponderar si las circunstancias sociales que motivaron al legislador a sancionar una determinada ley, guardan proporción con los fines perseguidos por ésta, y el medio escogido para alcanzarlos.

Así, la Constitución provee al legislador de ciertos contenidos normativos enunciados por ella misma, contenidos que le permiten a éste crear el resto de la norma legal para cada caso sobre una base técnica que debe ser racional. Es decir, con sustento en una base científica. A raíz de esta base científica es que debe elegir el contenido de la ley -medios- para lograr ciertos fines estimados socialmente como necesarios. Esa razonabilidad jurídica aparece cuando se bastantea el presupuesto fáctico de la norma con las consecuencias, prestaciones, deberes o facultades que ésta impone a sus destinatarios. En esta materia, la garantía del debido proceso se traduce fuera de su denotación puramente procesal en una exigencia de razonabilidad de las actuaciones estatales -leyes, actos administrativos y sentencias- y al ser la ley una de ellas, cada vez que el legislador dicta un acto de este tipo conforme a la Constitución debe efectuar una valoración de razonabilidad -conforme al patrón general que son los principios y normas constitucionales- para determinar la proporción aludida. En síntesis: la garantía del debido proceso en relación a la ley, es la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, que deben contener una equivalencia entre el supuesto de la norma y las consecuencias que ellas establece para dicho supuesto, los fines perseguidos por ella y el medio escogido por el legislador para alcanzarlos (Sentencia #3929-95).

En 1998, amplió los criterios de aplicación y el alcance del propio principio de razonabilidad señalando que éste “constituye un parámetro de constitucionalidad… La superación del debido proceso como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada razonabilidad técnica dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.).

Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de razonabilidad técnica hay que analizar la razonabilidad jurídica. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin: en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (…) La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la razonabilidad al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional: “…La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea “exigible” al individuo.” (Sentencia de esta Sala número 03933-98, y en el mismo sentido la #03021-2000).

En la sentencia número 08858-98, por su parte, se indicaron las pautas para el análisis de la razonabilidad y se liga el mismo a la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad. El análisis se establece tanto respecto de los actos administrativos como de las normas de carácter general: “Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional.

            La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados”.

En las sentencias #05236-99 y la #10826-00 (entre tantas otras), la Sala define a quién corresponde la prueba de “razonabilidad” y cuál es el alcance de la misma:

“Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos… Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de razonabilidad sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya irrazonabilidad sea evidente y manifiesta.”

Aunado a lo anterior, sea la exigencia de que la carga de la prueba (más bien argumentativa) recaiga sobre recurrente cuando se alega la “irrazonabilidad” de una norma o acto impugnado, la Sala ha delimitado el alcance de la aplicabilidad del principio, al excluir del mismo, por ejemplo, el «análisis de criterios puramente técnicos, que no tienen relación con los derechos y libertades reconocidos en la Constitución Política.» Agregando, de seguido, que «si el accionante considera que los criterios aplicados en las normas que se cuestionan son erróneos, puede promover las reformas legales del caso pero no pretender que, a través de una acción de inconstitucionalidad se efectúen dichas reformas» (Sentencia #1613-96). Y esto por cuanto la función de la Sala es, en sus palabras, “específica y rigurosamente jurisdiccional y, por ende, ajena a consideraciones de conveniencia, interés público u otras que excedan los estrechos límites de la interpretación y aplicación jurisdiccionales del Derecho de la Constitución; pero del Derecho de la Constitución como un todo, el cual comprende, no sólo las normas, sino también, y principalmente, si se quiere, los principios y valores de la Constitución y del Derecho Internacional y Comunitario aplicables, particularmente del Derecho de los Derechos Humanos, lo cual obliga a mirar más allá de los textos, en busca de su sentido, de su armonía contextual, de la racionalidad y razonabilidad del propio Derecho de la Constitución y de las normas y actos subordinados a él, de su congruencia con otras normas, principios o valores fundamentales, de su proporcionalidad con los hechos, actos o conductas que tienden a regular o a ordenar, y de las condiciones generales de igualdad sin discriminación en que deben interpretarse y aplicarse, todos los cuales son parámetros de constitucionalidad, por ende de competencia de la Sala, pero aun éstos no para valorar, política, ideológica o incluso humanamente su mayor o menor racionalidad, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad, igualdad o no discriminación, sino sólo para determinar si han sido o no excedidos los límites de tolerancia más allá de los cuales se cae en la inconstitucionalidad. En consecuencia, no le es dable invadir los ámbitos que corresponden a los poderes políticos u otros órganos constitucionales o legales del Estado. En este sentido, aunque se le haya pedido, incluso en la propia audiencia oral, la Sala carece de toda competencia para valorar el mérito de la reforma constitucional que aquí se impugna o de la Ley que la incorporó a la Carta, ya fuera en sí o por su forma o contenido, o su correspondencia o no con la voluntad o deseos de los ciudadanos; menos, para subsanar la alegada omisión de la Asamblea Legislativa al negarse a discutir o a aprobar una eventual reforma constitucional que devolviera a los Ex presidentes la posibilidad de ser reelectos, de cualquier manera o después de dos períodos, como lo disponía el artículo 132 inciso 1° original; o, mucho menos, para juzgar si la pretendida reelección presidencial contribuiría o no a resolver problemas coyunturales de la política electoral costarricense…” (Sentencia #2000-07818). La sentencia en comentario, sin embargo, es radicalmente contradicha en la sentencia #2771-03, donde se declaró inconstitucional la prohibición de la reelección, aunque sin desdecir los argumentos sobre la razonabilidad que aquí interesan.

            En la Sentencia #6519-96, por su parte, se aplica el principio de razonabilidad para verificar la validez de argumentos a favor de un reglamento cuestionado (que prohibía el establecimiento de estaciones de gasolina a distancia de otras estaciones equivalentes). Dijo la Sala: “VI.- c) Restaría analizar si la restricción de distancia cuestionada se contrapone a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, si efectivamente existen los criterios técnicos, razones de seguridad y ambientales alegadas, principalmente, por el titular del hoy denominado Ministerio del Ambiente y Energía. En este sentido, resultó especialmente relevante la defensa que hiciera de tal tesis el representante de ese Ministerio en la audiencia de vista, donde se llegó a afirmar que la diferencia de distancias entre estaciones de expendio de combustible en las zonas rurales es mayor que en las urbanas, con el fin de proteger la biodiversidad, como si el ser humano no fuera importante. Conclusión que en todo caso, a lo que aquí importa, evidencia la falta de razonabilidad de la medida… Las razones que se esgrimieron durante el trámite de este asunto a favor de mantener la restricción del caso son insuficientes y contradictorias, de modo tal que no revelan una necesidad imperiosa que justifique su adopción, la que, en todo caso, ya se indicó que era imposible establecer por el mecanismo normativo que se hizo.” (Rodolfo Piza).

Redacta el Magistrado Piza Escalante; y (1739 – 1992)

     CONSIDERANDO:

El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia. Este desarrollo muestra tres etapas de crecimiento, a saber:

      En un primer momento se atribuyó valor y efecto constitucional al principio del debido proceso legal -como aún se conoce en la tradición británica y norteamericana: due process of law-. Del capítulo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215 se desarrolló este derecho de los barones normandos frente al Rey «Juan Sin Tierra» a no sufrir arresto o prisión arbitrarios, y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares y mediante el debido proceso legal. Su contenido fue un signo claro de alivio ante los excesos de este Rey y de sus predecesores, con su antecedente inmediato en la «Carta de Coronación de Enrique I» o «Carta de las Libertades», primera Carta concedida por un monarca inglés, otorgada por aquél en 1100, en el momento de su acceso al trono. Según el pasaje de la Magna Charta que interesa:

                                          «Ningún hombre libre deberá ser arrestado, o detenido en prisión, o desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nación».

                          A partir de este último concepto del Capítulo 39 de la Magna Charta, transcrito del latín original per legem terrae y traducido al inglés como law of the land, se desarrolló el de debido proceso legal –due process of law-, en su acepción contemporánea.

                        El capítulo 39 fue una protesta contra el castigo arbitrario y las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos de propiedad, y garantizaba el derecho a un juicio justo y a una justicia honesta. Creaba y protegía inmunidades de que las personas nunca habían disfrutado hasta entonces, así como los derechos propios, atinentes a la persona o a sus bienes, y también significa que su disfrute no podía ser alterado por el Rey por su propia voluntad y, por ende, no podía arrebatárselas.

                          El contenido original de la Carta era mucho más específico y restringido, como salvaguarda para asegurar un juzgamiento por árbitros apropiados, compuestos por los propios poseedores, por los barones mismos o por los jueces reales competentes. La cláusula no pretendía acentuar una forma particular de juicio, sino más bien la necesidad de protección ante actos arbitrarios de encarcelamiento, desposesión e ilegalidad que el Rey Juan había cometido o tolerado. Pero con el tiempo las apelaciones a otras libertades fueron, o sustantivas, o procesalmente orientadas hacia fines sustantivos, motivo por el que la Carta Magna inglesa se convirtió en uno de los documentos constitucionales más importantes de la historia. No en vano recibió más de 30 confirmaciones de otros monarcas ingleses; las más importantes, de Enrique III, en 1225; de Eduardo I, en 1297, y de Eduardo III, en 1354.

                        De todo esto fue desprendiendo también una reserva de ley en materia procesal, en virtud de la cual las normas rituales sólo pueden ser establecidas mediante ley formal, emanada del Parlamento -y de un Parlamento progresivamente más democrático y representativo-, además de un derecho a la propia existencia y disponibilidad de un proceso legal. En esta primera etapa no se hizo aun cuestión constitucional de cuáles fueran los procedimientos preestablecidos o preestablecibles en cuanto a su contenido, sino sólo en cuanto a la imperatividad de su existencia y a que estuvieran prefijados por ley formal.

                        Sin embargo, a poco andar la insuficiencia del principio anterior, derivada de su carácter meramente formal, hizo que la doctrina se extendiera al llamado debido proceso constitucional -hoy, simplemente, debido proceso-, según el cual el proceso, amén de regulado por ley formal y reservado a ésta, debe en su mismo contenido ser garantía de toda una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, al error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho, sino también del propio legislador; con lo que se llegó a entender que la expresión de la Magna Charta law of the land se refiere, en general, a todo el sistema de las garantías ‑todavía sólo procesales o instrumentales- implicadas en la legalidad constitucional. Este es el concepto específico de la garantía constitucional del debido proceso en su sentido procesal actual.

                        Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglo-norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial –substantive due process of law-, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

                        De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad.

                        En resumen, el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos descritos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal ‑procesal-; y c) el del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución.