1. La aplicación de las normas consuetudinarias

Primer problema: al ser una norma no escrita, hay que demostrar su existencia. Para ello, hay que demostrar la existencia de los dos elementos que la constituyen: la práctica constante y uniforme, y la convicción de que esa práctica se ha hecho obligatoria.

Segundo problema: demostrar que esa costumbre es aplicable a la otra parte. Los medios de prueba son:

• De la correspondencia diplomática entre los estados se pueden sacar conclusiones acerca de la posición de los estados en relación con una determinada situación.
• De la práctica convencional de los estados se puede deducir la actitud de los estados acerca de los tratados internacionales: si hace reservas o no, si acepta las de otros estados…
• Declaraciones de los gobiernos en cuestiones relativas a relaciones internacionales.
• Actuaciones y posiciones de los representantes del Estado en conferencias internacionales, en organizaciones internacionales o ante tribunales internacionales.
• Leyes.
• Sentencias.
• Decisiones del Gobierno en relaciones internacionales.
• Actuaciones del Parlamento.
• Sentencias que resuelven problemas de inmunidad de jurisdicción o ejecución.
• Jurisprudencia de tribunales internacionales, que en ocasiones dejan sentada la existencia o inexistencia de una costumbre internacional.
• Resoluciones de organizaciones internacionales, sobre todo las de la Asamblea General de las NU. Una determinada decisión por unanimidad o inmensa mayoría confirma la opinio iuris.
• Trabajos de órganos internacionales, con mención especial a la Comisión de Derecho Internacional.

2. La aplicación de las normas convencionales

• No se plantea el problema de demostrar la existencia del tratado a la hora de aplicarlo.
• Los tratados internacionales tienen primacía sobre las normas internas, como afirma la Convención de Viena de 1969 al decir que no se podrán invocar las normas del Derecho interno para justificar el incumplimiento de normas internacionales.
• Los tratados internacionales no producen efectos jurídicos para terceros sin su consentimiento.
• Los tratados internacionales se aplican desde que entran en vigor y hasta que terminen o desde que se aplican provisionalmente y hasta que termine la aplicación provisional, hasta que sean declarados nulos o se decreta su suspensión en lo que dure esta.

3. La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia de forma incompatible

Cuando dos tratados sucesivos sobre la misma materia están en vigor y el segundo no enmienda al primero, para determinar qué tratado se aplica hay que seguir unas reglas:

• Si alguno de los tratados en cuestión es la Carta de las NU, prima esta.
• Uno de los tratados puede resolver sus conflictos con el otro considerándose complementario o suplementario. En tal caso, se aplicará el último más las disposiciones del primero que no sean incompatibles.
• Cuando los estados parte del primero sean los mismos que los del segundo, se aplicarán las normas del tratado posterior, así como las del anterior que no sean incompatibles con este.
• Cuando no todos los estados parte del primero son los del segundo, hay que aplicar las siguientes reglas:
  • Relaciones entre estados que son parte en ambos: se aplica el segundo y las del primero que no sean incompatibles.
  • Relaciones entre un Estado parte en ambos y otro que solo es parte en uno de ellos: se aplica el tratado en el que ambos son parte.
  • Relaciones entre estados que solo son parte en uno de los tratados: se aplica el tratado en el que ambos son parte.

4. La aplicación e interpretación de las normas internacionales por los órganos estatales

La aplicación: Para aplicar los órganos estatales las normas internacionales, en algunas ocasiones será necesario un acto expreso de recepción interna, y en otras no. En el caso de las costumbres internacionales que obliguen a España, se podrán aplicar sin acto de recepción.

Los tribunales deberán tener en cuenta que solo podrán aplicar las normas que contengan disposiciones para particulares. Las demás serán aplicadas por el Ministerio de AAEE. En el caso de las normas convencionales, España deberá haber manifestado el consentimiento de obligarse por el tratado, que deberá estar en vigor para ser aplicado. Además, la norma internacional deberá formar parte del Derecho interno (lo que se logra publicándola en el BOE). Si no, los tribunales no podrán aplicarla.

Otra condición para aplicar las normas convencionales es su conformidad con la CE. El juez que tenga dudas sobre este aspecto al aplicar un tratado deberá formular una cuestión de constitucionalidad. Por otro lado, no todas las normas consuetudinarias son autoejecutables. Algunas necesitan adoptar normas internas que las desarrollen (94.1 CE). Si esto es así, deberá ser consultado el Consejo de Estado. Las autoejecutables son de aplicación directa una vez publicadas en el BOE.