1.Condiciones generales de la contratación y cláusulas no negociadas individualmente. El mercado no puede ignorar la utilización de las condiciones generales de la contratación. Éstas constituyen un instrumento jurídico fundamental para la racionalización y la economía de los contratos, tanto en las operaciones nacionales como en las transfronterizas.

2. La necesidad de controles específicos

Fuera de los límites 1255 cc, los contratantes tienen un amplio poder de disposición par autorregular sus intereses. En la contratación no negociada existen, principalmente, dos controles: el control de transparencia o formal y el control de contenido o material. El conocimiento del contenido de las cláusulas no negociadas se debe asegurar, con independencia del tipo de contratación (verbal..), con el cumplimiento de determinados requisitos legales de incorporación. La razón de ser de este filtro es que la garantía de la cognoscibilidad de las cláusulas no negociadas evita posibles abusos en la contratación. Cuando no se cumplen los requisitos de incorporación, las cláusulas no negociadas no formarán parte del contrato, siendo sustituidas cuando sea posible, por el contenido de normas dispositivas aplicables al caso. Pero como las cláusulas no negociadas son mayoritariamente aceptadas incluso con conocimiento de su contenido, es necesario un control más fuerte cuando resulten abusivas, que es el control de contenido. Precisamente el que se pueda hablar de un sistema legal específico de cláusulas no negociadas es porque hay un régimen jurídico consistente en un control frente a los abusos de la libertad contractual. Ya más bien a finales del siglo pasado, surge un tercer control, que es el control de la transparencia material de las cláusulas. Hay cláusulas que por su falta de transparencia perjudican a la otra parte del contrato. 

3. La necesidad de un régimen común, sin perjuicio de reglas especiales

Se debería procurar establecer un régimen común en el control de las cláusulas no negociadas. No solo se debería proteger a los consumidores sino también a los empresarios con reglas de controles generales. Al mismo tiempo, se tendrían que fijar reglas concretas tanto en las relaciones entre empresarios como en las de consumo. Directiva 93/13/CEE haya querido establecer un régimen solo para las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores habida cuenta de la competencia limitada de la UE en este aspecto.

II. 1 Doble regulación legal básica

En lo que se refiere a la protección del contratante débil a nivel legal en nuestro ordenamiento jurídico contamos con dos leyes. En materia de cgc la principal ley es l LCGC, 13 Abril 1998 (modificada). En los contratos de consumo no negociados individualmente se debe estar al TRLGDCU. Cabe poner en duda el acierto de esta doble regulación al menos en materia de cláusulas no negociadas individualmente. Se añade otra cuestión de índole competencial por cuanto solo corresponde al Estado legislar sobre las cgc, mientras que la contratación con consumidores es también competencia CCAA. 149.1.8 TC cgc comprendidas dentro de las bases de las obligaciones contractuales.

2. Concepto de las cláusulas no negociadas

La no negociación de las cláusulas del contrato no es obstáculo para la contratación. El art. 1.1 LCGC: ‘son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Las dos notas más carácterísticas de las cgc son: son impuestas por una de las puertas y segunda que se redactan con intención de incorporarlas a una pluralidad de contratos. La imposición significa ausencia de cualquier negociación en la formulación de las cláusulas. En caso de que sea objeto de discusión que una cláusula sea una cgc o no, la LCGC prevé la acción declarativa, cuya finalidad es obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación 12.4. 1.2 LCGC la negociación de alguna cláusula no exclye que las demás sean cgc. En el ámbito de los contratos de adhesión con consumidores se ha acuñado el de cláusulas no negociadas individualmente, pueden ser tanto cgc como cláusulas no negociadas en contratos individuales. Derecho consumo iuris tantum.

3.Ámbito subjetivo

En nuestro OJ se produce una importante bifurcación legal en esta materia ya que por una parte está la LCGC que tiene por destinatario a cualquier adherente, sea consumidor o no mientras que el TRLGDCU protege solo a los consumidores. La consideración de empresario y consumidor o usuario requiere una calificación previa por parte del aplicador de derecho. No siempre es fácil determinar si quien interviene en el mercado es un empresario o un consumidor, . Actos mixtos de consumo, pues en ellas el contratante lo hace a la vez como consumidor y como empresario.

4. La incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente

El art 5 LCGC regulad os aspectos fundamentales de la incorporación de las cgc, con independencia de que la adherente sea empresario o consumidor (apartados 1 al 3). Por una parte, debe garantizar la entrega y/o la accesibilidad de las cgc. Por otra, las cgc deben ser perceptibles y comprensibles. (80.2 TRLGDCU también). Conforme 5.5 LCGC, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia claridad concreción y sencillez. El incumplimiento de los requisitos de incorporación puede dar lugar a lo no incorporación de las cgc en el contrato (7 LCGC) 

5. Cláusulas sorprendentes

Son clausulas sorprendentes aquellas que no espera el adherente o que son insólitas atendiendo al tipo contractual. 

6. Reglas específicas de interpretación clausular

El art. 6.2 contiene la regla contra proferentem, que también viene formulada en el art. 1288 CC, pero con una particularidad. La interpretación de una cgc oscura será siempre a favor del adherente, mientras que en los contratos negociados la cláusula oscura se interpretará en contra de quien la ha causado. La interpretación pro adherente de las cgc oscuras es una regla más beneficiosa que la regla art. 1288 CC. 

7. El control de las cláusulas abusivas por falta de transparencia material

En principio aquellas cgc que no cumplen 5.5 LCGC mandato transparencia no se integran en el contrato. Un sector de la doctrina y después la jurisprudencia han defendido que las clausulas contrarias a la transparencia causando perjuicio al adherente son abusivas. 

8. El control material o contenido de las cláusulas. 8.1 La necesidad de un control material o de contenido

El principal control material o de contenido es el judicial pero también puede haber controles preventivos (administrativo, empresarial, notarial).. El control material puede reservarse exclusivamente a los contratos de consumo, incluso solo a los contratos no negociados individualmente. Los cgc en los contratos entre empresarios en nuestro país no están sujetas a un control material específico porque así lo ha querido expresamente el legislador. 

8.2 Significado de las cláusulas abusivas

Ha de advertirse que las cláusulas que son calificadas de abusivas no son clausulas ilegales, ilícitas o inmorales. En la LCCI algunas clausulas deben ajustarse a lo que prescriben las normas. Las cláusulas no negociadas individualmente en contratos de consumo deben ajustarse a la clausula general de buena fe (82.1 TRLGDCU). Se ha suscitado en nuestro OJ si el juicio de abusividad de una cláusula alcanza también a aquellas que regulan elementos esenciales del contrato. El Ts parece admitir un cierto control, pero únicamente sobre la base del cumplimiento de la transparencia material de cláusulas de contratos bancarios que regulan los intereses remuneratorios.

8.3 El control material de contenido de las cláusulas

En las legislaciones modernas existe una técnica normativa muy especifica de control de clausulas que sean contrarias a la buena fe. Por una parte se introduce una cláusula general de buena fe que permite al juez valorar con amplitud cualquier cláusula. Por otra se establece una lista de cláusulas abusivas. Esta técnica normativa permite un modus operandi específico, en primer lugar se examina si la cláusula está dentro de una lista u otra. Este esquema normativo que estaba diseñado en la LGDCU defectuosamente se ha perfeccionado con la TRLGCU 2007. 82.1 TRLGDCU buena fe: ‘se considerarán clausulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Lista claúsulas abusivas 85 – 91 TRLGDCU. El correcto control material o de contenido exige, en primer lugar que la cláusula no negociada individualmente en los contratos de consumo sea confrontada con alguna de las incluidas en las listas o con alguna de las cláusulas generales que preceden los arts 85 a 90. Si la cláusula n cuestión coincide con una cláusula absolutamente abusiva es nula e ineficaz. Si coincide con una cláusula relativamente abusiva puede ser aún valorada al amparo de la claúsula general de buena fe. Si la cláusula objeto de examen no se identifica con ninguna clausula que preside cada uno de los preceptos, entonces debe ser valorada al amparo de la clausula general de buena fe. Finalmente, si la clausula que se valora no entra en las lista, habrá que estar a clausula general de buena fe. 

8.4 Nulidad de la cláusula abusiva (nulidad parcial/ineficacia total del contrato)

Declarada abusiva una cláusula, la consecuencia jurídica mas inmediata es nulidad (ineficacia). La nulidad es la sanción revista en el art. 8.2 LGCG. En el art. 83 TRLGCU se precisa que la nulidad es de pleno derecho. La sentencia que declara la nulidad de una cláusula por ser abusiva se inscribe en el Registro de Condiciones Generales. La nulidad de una o varias cláusulas no es obstáculo para que pueda subsistir el contrato, pero si ello no es posible éste no podrá producir efectos. Esta nueva situación abre la puerta a que los contratos sean declarados ineficaces. El art. 10.2 LGCG permite al juez integrar el contrato que tenga cgc conforme al 1258 CC.

8.4.2 Retractación o cesación de las cgc abusivas

El alcance de la acción de cesación es muy claro. Dispone el art. 12.2-1 LCGC que la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz’. 12.2-2 acción accesoria. Conforme al art. 12.3 la Acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro. Las sentencias de cesación y de retractación de cgc se publican en el Registro de Condiciones generales art 22 LCGC. La legitimación activa de las acciones de cesación o de retractación viene delimitada 53 TRLGDCU y 16 LCGC. Las acciones de cesación y de retractación son imprescriptibles (19.1 LGCG y 56 TRLGCU) si bien cabe algunas excepciones 19.2 3 LCGC. A la acción de cesación se pueden acumular otras acciones: la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual… 53.4 TRLGDCU.

9. Control material o de contenido de cláusulas de morosidad en operaciones comerciales

Las clausulas de morosidad, sean negociadas o no en contratos comerciales están sujetas a un control de contenido específico en virtud de la ley 3/2004 de 29 Diciembre. Transposición directiva 200/35/CE. Control de contenido, la ley regula un régimen especifico para las cláusulas abusivas y sanciona las practicas abusiva en el extenso y complejo art. 9. A diferencia del control de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores esta le concede al juez expresamente la faculta de integrar el contrato y moderar las cláusulas de morosidad que sean abusivas 9.2. Se prevé igualmente la acción de cesación de las cláusulas de morosidad abusivas, así como las entidades legitimadas para su ejercicio.