1. Casos de Ausencia de Tipo

Comprobamos la presencia o ausencia de un comportamiento humano cuando, en caso de existir, podría realizar un tipo penal. El hecho del que debemos preguntarnos si constituye un comportamiento humano ha de ser un hecho que pueda resultar típico, ya que si no hay bien jurídico, no hay tipo y, por lo tanto, no es relevante penalmente.

La cuestión de ausencia de comportamiento humano sólo resulta problemática cuando se plantee con relación a un hecho producido por un hombre. Esto se debe a que no todos los hechos del hombre constituyen “comportamientos humanos” o “acciones”. La exigencia de una acción o comportamiento humano requiere una conducta externa y final del hombre. Por tanto, los hechos del hombre que no tengan este carácter no serán “acciones” para el derecho penal.

• Causas de ausencia de acción: se refieren a supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad (no finales). Es por ello que, si no hay acción típica, no se puede afirmar que hay tipo.

La doctrina penal ha recogido tres supuestos en los que hay ausencia de acción:

1.1. Fuerza Irresistible

Quien obra materialmente violentado por una fuerza física irresistible, esta fuerza tiene que tener una fuerza material (no es suficiente con una fuerza moral) y por ello debemos diferenciar entre los que tienen:

• Vis absoluta: se afirma fuerza irresistible (fuerza física).
• Vis relativa: no se puede afirmar fuerza irresistible, ya que el sujeto todavía puede decidir (fuerza moral).

Los requisitos de esta fuerza, por lo tanto, deben ser:

• Debe ser una fuerza física, que se contrapone a la fuerza moral (miedo insuperable).
• Debe ser una fuerza personal, es decir, debe proceder de un tercero (que venga de fuera al sujeto). Dentro de esto incluiríamos también la fuerza indirecta, generalmente no aplicada a personas, sino a cosas. Un ejemplo de esto sería averiar los frenos del coche de otro, que atropella a un peatón por esta causa.

1.2. Actos Reflejos

Estamos ante una situación así cuando el sujeto actúa de manera inconsciente y no puede ser dominado (el impulso pasaría de un centro sensorio a un centro motor).

Dentro de este supuesto debemos incluir los supuestos de paralización momentánea por obra de una impresión física (ejemplo: deslumbramiento) o psíquica. Debemos limitarlo a los casos en que al sujeto no le sería posible reaccionar, de lo contrario estaríamos en un caso imprudente.

1.3. Falta de Conciencia

Los supuestos más importantes son:

• Hipnotismo: hay opiniones acerca de que en este estado se puede dar la posibilidad de cometer un delito. Otras opiniones niegan tal posibilidad. Y luego encontramos opiniones intermedias que consideran que depende de la personalidad del sujeto que se puedan cometer o no delitos en este estado.
• Sueño: en el caso de un sonámbulo que estando en este estado destruye un objeto valioso o en el caso del sueño sobrevenido en la conducción. En ambos casos faltará la acción en el momento de producirse el resultado lesivo.
• Embriaguez letárgica: puede considerarse tanto como causa de exclusión de la acción como eximente por intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas.

1.4. Atipicidad: Consentimiento y Adecuación Social

1.4.1. Adecuación Social

Vivimos en una sociedad que asume un riesgo, es decir, sabemos que las conductas que aceptamos conllevan riesgos. Es por ello que cuando el peligro se materializa lo hace en forma de lesión. Por este motivo, al darse el riesgo no podría ser contrario a derecho, ya que proviene de conductas que hemos aceptado. Esto serían hechos atípicos, ya que no son relevantes penalmente.

1.4.2. Consentimiento

Dentro de la adecuación se suele ubicar el consentimiento del sujeto pasivo. Éste tiene lugar cuando el sujeto pasivo acepta que el autor realice la conducta que constituirá delito sin dicho consentimiento.

Aquí tendremos que distinguir dos tipos de delitos:

• Los que se dirigen directamente contra la voluntad de la víctima y su libre ejercicio (como las detenciones ilegales, allanamiento de morada). Faltando la oposición del sujeto pasivo es indudable que desaparece toda lesividad. Esto ocurre también en delitos que no parecen exclusivamente dirigidos a atacar la voluntad ajena, como los delitos contra la propiedad. Cuando alguien toma una cosa de otro con consentimiento no podemos hablar de hurto o robo.
• En un segundo grupo encontramos los supuestos en que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento (Ejemplo: operaciones de cirugía estética).

En el primer grupo el consentimiento excluye toda lesión, pero en el segundo excluye la responsabilidad penal, pero no impediría la lesión de dichos bienes.

Los requisitos del consentimiento son:

• Debe ser válidamente emitido.
• Deber ser libremente emitido.
• Debe ser expreso.
• Debe ser expresado por una persona capaz, para que pueda ser consciente del significado y consecuencias esenciales de su consentimiento. (El CP considera abuso sexual el que se ejecute sobre una persona menor de 16 años aún contando con el consentimiento).

2. Causas de Ausencia de Antijuridicidad o Causas de Justificación

Para la presencia de un delito es preciso, como ya hemos visto, un comportamiento humano subsumible en un “tipo” de conducta previsto en principio por la parte especial del Derecho Penal. Pero ello no basta, pues puede suceder que tal comportamiento típico se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación. Faltará entonces la antijuricidad de la conducta y desaparecerá la posibilidad de considerar la misma como un delito.

El art 20 CP recoge las causas que eximen al sujeto de responsabilidad penal, estas no son causas de inimputabilidad, sino de antijuricidad.

Existen tres causas de ausencia de antijuricidad: legítima defensa, estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo.

2.1. La Legítima Defensa (art 24 CP)

• Definición: es un caso excepcional porque en un estado de Derecho el Estado es el único que puede actuar con “violencia” (nunca de forma individual, como la venganza). En caso de legítima defensa el individuo puede ejercer la defensa de los bienes jurídicos. Por ejemplo, la mujer que está siendo maltratada mata a su agresor.
• Requisitos:

• Que haya una lesión ilegítima: constituye un ataque al bien y además lo pone en peligro. Que haya un acontecer físico o humano y que suponga la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. El allanamiento de morada no se podrá repeler de legítima defensa cuando el sujeto no quiere abandonar la vivienda una vez que se le ha permitido acceder a ella.
• Falta de provocación suficiente: Debe ser una lesión actual o inminente, que vaya a ocurrir en el momento.
• Necesidad de defensa: que la situación requiera una defensa necesaria.
• El problema de la riña: la riña mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa.

2.2. El Estado de Necesidad (art. 20.5 CP)

• Definición: estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. Aquí pueden concurrir tres situaciones diferentes:

1. El mal causado es menor al que se trata de evitar: Estado de necesidad justificante y por tanto, conforme a derecho.
2. El mal causado es igual al que se trata de evitar: no es conforme a derecho pero es tolerado por éste, por lo que es causa de no exigibilidad de conducta así que, iríamos al juicio de culpabilidad.
3. El mal causado es mayor al que se trata de evitar: hecho contrario a derecho.

• Requisitos:

• El mal debe ser actual, real, absoluto, efectivo, grave, inminente, injusto e ilegítimo.
• La conducta debe ser necesaria y aquí se plantean dos necesidades: abstracta y concreta. En la abstracta se debe de actuar. En la concreta el mal es proporcionado al que se quiere evitar.
• Que la situación de necesidad no haya sido creada intencionadamente por el sujeto.
• Existe ausencia de obligación de sacrificarse. Los que tienen un deber relativo de sacrificio mayor al sujeto común son los bomberos, policías etc…

2.3. El Cumplimiento de un Deber o Ejercicio Legítimo de un Derecho Oficio o Cargo (art. 20.7 CP)

• Definición:

El art 5 de la LO 2/1986 nos dice que los miembros o sujetos pertenecientes a los cuerpos armados del Estado en el ejercicio de sus funciones deberán actuar decididamente, sin demora cuando tienen que evitar un daño irremediable, sólo podrán usar armas de fuego en caso de tener que evitar una lesión hacia su persona o terceros. Si ocurre muerte o lesión estaría dentro de la causa de justificación (aquellos que atiendan a lo que recoge esta ley).

Se busca proporcionalidad, congruencia y oportunidad, es decir, la necesidad del uso del arma. Aquí surge un análisis doble:

• abstracto: que el sujeto necesitará realmente el arma de fuego (cualitativamente)
• concreto: una vez justificado el abstracto, cuantitativamente el sujeto lo usó según los principios de proporcionalidad, congruencia y oportunidad.

• Requisitos:

• Existencia de la vía de ejecutar ese derecho de forma legítima
• Preexistencia del hecho
• Que la conducta realizada sea necesaria para ejecutar ese derecho
• Que no existan extralimitaciones del derecho

• Que exista proporcionalidad

2.4. Caso Práctico: Un Sujeto que Muere por Mala Praxis Médica

Primeramente hay que diferenciar los tratamientos curativos y los no curativos.

Curativos: tienen que tener unos requisitos, hablamos de algo atípico aunque contemos con la aceptación del paciente. Ej: amputar una pierna que se pudre.

Cuando se opera sin consentimiento del paciente nos planteamos ante un delito contra la libertad y no contra la salud. El 20.7 aparece cuando el médico actúa correctamente pero finalmente el paciente muere. Es un hecho conforme a derecho, típico pero no antijurídico.