1. Caracteres Diferenciales del Derecho

1.1. Bilateralidad

Existe una antigua tradición doctrinal según la cual para que haya Derecho tiene que haber sociedad. Esta doctrina se recoge formulada como tesis en un aforismo latino, que dice: ubi Ius, ibi societas, donde hay Derecho, hay sociedad. Radicalmente entendida, esta tesis alude tanto a la innata predisposición social del hombre, que hace que el vivir en sociedad sea una condición existencial peculiarmente suya, como a una de las notas esencialmente constitutivas del Derecho, como es la bilateralidad o alteridad en el sentido genuino del término. Una norma es bilateral porque atribuye derechos a un sujeto e impone obligaciones a otro, generando así una relación jurídica. Ante todo, podemos observar que la noción manejada de bilateralidad se basa en la concepción clásica acerca de los derechos subjetivos y las obligaciones. Se trata, como ya hemos señalado, de entidades o categorías jurídicas nacidas del Derecho objetivo, que tienen existencia propia y que se le atribuyen a un determinado sujeto o a otro. Por lo tanto, los sujetos que participan en una relación jurídica se sitúan en las dos posiciones fundamentales de influyentes e influidos: repercuten activamente en los otros miembros de la relación, cuando ésta es de Derecho; y, por otra parte, experimentan pasivamente tal repercusión en el mismo caso.

1.2. Imperatividad

El Derecho, en cuanto norma de conducta, es natural y constitutivamente vinculante, es decir, tiene la capacidad o posibilidad de condicionar determinadamente el comportamiento social de los sujetos jurídicos. En efecto, desde hace tiempo se viene diciendo que el Derecho es imperativo, sus normas constituyen órdenes o mandatos para los sujetos a quien van dirigidas. La imperatividad podría definirse como “aquella característica del Derecho por la que sus normas se constituyen en preceptos o mandatos que imponen a los destinatarios el deber de realizar las conductas que ellas mismas indican”.

1.3. Coercibilidad y Coactividad

Se trata de dos caracteres derivados o producto de la imperatividad del Derecho y, por lo mismo, de las normas jurídicas. El Derecho sólo podrá realizar su función de aseguramiento de la vida social siendo una ordenación que consista en que sus normas sean imperativas, esto es, aplicables a todos de una forma incondicional. Y, por eso, se afirma que la capacidad de emplear/aplicar la coacción es uno de los rasgos definitivamente característicos de la normatividad jurídica. Hay incluso autores que sostienen que esa posibilidad es la nota que distingue al Derecho de todos los demás códigos de normatividad social. Se ha dado la distinción entre “coacción” y “coercibilidad”. Muchos autores los utilizan indistintamente como sinónimos, lo que aumenta la confusión. Nosotros diferenciaremos ambos términos:

• Coercibilidad: sería la posibilidad estructural de emplear la coerción, esto es, la amenaza de una sanción ante la comisión de un ilícito es una característica constitutiva del Derecho.
• Coacción: sería la aplicación efectiva de la fuerza coercitiva, esto es, la aplicación de la sanción, el cumplimiento de la amenaza.

2. Elementos del Derecho

2.1. El Elemento Formal (la Validez)

El término validez aparece en distintos contextos para aludir a una cierta propiedad de los actos de las normas y viene a significar simplemente “existencia jurídica”. Cuando un acto humano pretende producir efectos jurídicos, no basta con la intención: el testamento o la compraventa son instituciones jurídicas, actos o negocios regulados por el Derecho, y para obtener los efectos que se pretenden es preciso realizar una serie de actos o comportamientos de acuerdo con lo establecido por las normas. Un testamento no es la simple emisión de voluntad de un sujeto acerca del reparto de sus bienes tras la muerte, emisión que puede hacerse en un trozo de papel o en una conversación entre amigos sin mayores formalidades. Decimos entonces que el testamento o el contrato son válidos cuando los actos que lo constituyen han sido realizados de acuerdo con lo establecido en el sistema jurídico. Una norma es válida cuando cumple todas las condiciones que el sistema establece para reconocer a las normas como pertenecientes al mismo. Las condiciones de validez son distintas en los diferentes sistemas, como también lo son dentro de un mismo sistema a propósito de cada tipo de norma. En este sentido, podemos distinguir entre condiciones formales y condiciones materiales:

2.1.1. Requisitos Formales

Son tres:

1. Requisitos de competencia formal: exige que la norma haya sido creada por el órgano que tiene competencia para ello. En un sistema jurídico la potestad para crear normas es una potestad tasada y regulada, de forma que no todo órgano puede dictar cualquier clase de normas.
2. De procedimiento: la validez de la norma requiere, en segundo lugar, que se haya observado el procedimiento establecido para la creación de normas y, concretamente, el establecido para la creación del tipo de normas de que se trate.
3. De competencia material: Cada tipo de normas aparece vinculado no sólo a un órgano creador y a un procedimiento, sino con frecuencia a un cierto ámbito de regulación.
   Entre vicios de incompetencia formal y material no existe ninguna diferencia teórica, pero sí importantísimas diferencias prácticas.

2.1.2. Requisito Material, Sustancial o de Contenido

Si las condiciones formales de validez son tres, la condición material es sólo una; pero mucho más difícil de comprobar, o, dicho técnicamente, mucho más dependiente de la interpretación. El motivo es que habrá que examinar el contenido de la norma. Para saber si una norma es contradictoria con lo establecido en una norma superior es preciso hacer no una, sino dos interpretaciones: de la norma superior y de la inferior.

2.2. Generalidad

En la clasificación de las normas jurídicas, y en particular en la determinación de sus caracteres, los tratados usuales de teoría general del Derecho han permanecido estancados durante mucho tiempo en los llamados requisitos de la generalidad y la abstracción. En palabras de Norberto Bobbio esta caracterización era imprecisa e insuficiente. Imprecisa porque normalmente no quedaba bien claro si los dos términos de “general” y “abstracto” se usaban como sinónimos o como poseedores de dos significados diferentes. Insuficiente porque no abarcaba todo el campo de las normas jurídicas como, por ejemplo, las llamadas normas individuales o particulares. A la imprecisión se ha puesto remedio mediante una distinción. La nota de generalidad expresa el reconocimiento y exigencia de que las normas jurídicas tienen que ser idénticas para todos, sin que exista ningún tipo o estamento de personas dispensadas de su cumplimiento.

2.3. Abstracción

Consiste en que los comportamientos a los que éstas se refieren no se encuentran individualizados, puesto que identifican a una clase o una categoría de comportamientos o de acciones. Las leyes manifiestan la voluntad del Estado de resolver determinados casos singulares. Ahora bien, como con esta casuística, por muy largo que sea el repertorio, siempre quedarán casos sin contemplar, el jurista ha discurrido un método que le permite entender no sólo la realidad conocida sino la desconocida que algún día puede aparecer. Se trata del método conceptual, mediante el cual el jurista va creando conceptos generales a través de la eliminación de los datos singulares de cada figura concreta hasta llegar, por elevación, a una nueva lo suficientemente abstracta como para comprender a todas las individualidades de las que se ha partido. La abstracción de una norma jurídica consiste en que ésta prescinde y se abstrae de algunas circunstancias del caso. Por el contrario, las decisiones judiciales se dice que son enunciados concretos, es decir, hacen referencia a un comportamiento determinado y no a una clase de ellos. De hecho, la decisión judicial se define comúnmente como la concreción de las normas abstractas que establece la legislación positiva.

2.4. Certeza o Seguridad Jurídica

La llamada seguridad jurídica, que veremos con detenimiento cuando abordemos los “Principios generales del Derecho”, se presenta como una especie de aspiración o meta exterior al propio Derecho que se podrá lograr mediante la realización de una serie de requisitos. En una primera aproximación, diremos que la certeza supone que se conoce cuáles son las leyes, cuál es su contenido y cuáles son las sanciones a causa de su incumplimiento. La certeza no es una circunstancia que se refleje en las normas jurídicas; más que un requisito del Derecho, es un objetivo que se trata de conseguir a través de ciertos elementos, como son la preferencia por la generalidad y la abstracción, la claridad en la redacción de las normas, la publicación de las misma en los distintos Boletines Oficiales, etc. En nuestro ordenamiento jurídico, la seguridad está reconocida dentro de los llamados principios constitucionales del Derecho, junto a otros seis que no son sino instrumentos para conseguir que nuestro ordenamiento jurídico esté dotado de seguridad.

2.5. Concepto de Ordenamiento Jurídico

Del análisis de la norma jurídica se debe pasar al análisis del ordenamiento jurídico. Este tránsito viene impuesto por la misma naturaleza de las cosas: las normas jurídicas no pueden más que existir dentro de un conjunto regulativo. Por poco que reflexionemos sobre la estructura de una ley, advertimos en seguida que ésta no consta de una sola norma jurídica, sino que se compone de muchas normas jurídicas que pueden ser de distintos tipos. Además, en seguida advertimos que las normas jurídicas no están colocadas unas al lado de otras, sin conexión alguna, o simplemente alineadas en serie, sino que componen una ley o un Código, están unidas y relacionadas. La primera consecuencia de esta relación mutua es que solamente pueden ser entendidas si se ponen en. Es más, sólo de este modo, completándose y limitándose unas a otras, son capaces de regular una materia determinada. Todo esto nos lleva a la conclusión de que toda norma jurídica es una parte integrante de una unidad superior: de una regulación determinada o sector normativo. En definitiva, los distintos tipos de normas jurídicas pertenecen a una regulación más amplia: la del sector normativo en que se encuadran. La división usual de las leyes en parágrafos y artículos, separados externamente entre sí, no puede hacer olvidar que se trata siempre de partes de un sector o conjunto de normas más amplio y que únicamente en su conexión mutua pueden ser plenamente entendidas. Pese a su uso generalizado en el lenguaje del Derecho, la noción de ordenamiento jurídico ofrece un elevado nivel de problemas debido, principalmente, a su imprecisión. Se trata, en primer lugar, de un concepto de muy corta trayectoria y de escasa difusión. Es, además, una noción de contornos imprecisos, que no sólo se usa, sin advertencia alguna, con significados muy diversos e incompatibles, sino que posee múltiples equivalentes semánticos, que a su vez tampoco se hallan delimitados con excesivo rigor. La expresión ha calado en el discurso jurídico español. Definiremos ordenamiento jurídico como el conjunto organizado de normas e instituciones en una sociedad en un momento histórico determinado.

2.6. Eficacia

La eficacia implica la correspondencia del Derecho con la realidad, en otras palabras, el efectivo cumplimiento de lo prescrito por el Derecho. Veremos como la eficacia del Derecho constituye uno de los temas de reflexión, quizá el más importante, de la Sociología Jurídica. En una primera aproximación señalaremos que la eficacia del Derecho depende del acatamiento de las normas jurídicas por parte de sus destinatarios, así como de los operadores jurídicos encargados de imponer una sanción en caso de que no se produzca dicho acatamiento. Cuando las normas jurídicas son acatadas de forma voluntaria por los destinatarios, decimos que existe cumplimiento, pero cuando es necesaria la intervención de los poderes públicos, hablamos de aplicación del Derecho o cumplimiento forzoso. En el lenguaje jurídico el término eficacia no tiene un significado unívoco. Cuando se predica la eficacia como una cualidad de las normas o del Derecho en su conjunto tampoco se piensa en las mismas cosas.

1. En un sentido jurídico, cuando se habla de la eficacia de los actos o de las normas se quiere aludir a los efectos o consecuencias que los mismos presentan, de acuerdo con las previsiones establecidas por el propio ordenamiento para ese tipo de actos o normas. La eficacia es así la fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos. Algunas normas pueden pertenecer al sistema aunque no sean válidas. El concepto de eficaz así entendido es algo más amplio que el de validez y viene a coincidir con el de existencia o pertenencia: toda norma válida es eficaz en sentido jurídico, es decir, resulta susceptible de producir efectos jurídicos siempre que se produzcan las circunstancias en ella previstas, pero no toda norma que es eficaz, tiene que ser necesariamente válida.
2. La eficacia de las normas jurídicas se mide también en un sentido político: los propósitos del legislador, el Derecho es un instrumento para ordenar la sociedad de acuerdo con un cierto modelo o proyecto ideológico, filosófico, etc. Cuando el legislador dicta una norma, en principio hemos de pensar que lo hace para algo, para producir un impacto en la sociedad a través de la orientación de las conductas de los destinatarios. A veces, las normas se muestran como instrumentos idóneos para alcanzar esos fines y entonces se dice que son eficaces. En un sentido político la eficacia de las normas alude a la satisfacción o realización de las finalidades u objetivos sociales o políticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas. A veces, los motivos del legislador se encuentran explícitos en las exposiciones de motivos que preceden a los textos normativos y a veces no. Puede que las explicaciones contenidas en las exposiciones de motivos sean honestas y puede que no sea así.
3. La eficacia en sentido sociológico, que se refiere al grado efectivo de cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios. Es lo que se ha denominado efectividad. Se trata, pues, de la eficacia entendida como cumplimiento y es el significado más común del término eficacia dentro de la Teoría del Derecho. La eficacia de una norma jurídica, entendida como cumplimiento, supone que los destinatarios ajustan su comportamiento a lo prescrito en la misma, o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reacción al incumplimiento. Sabemos que no existe ninguna norma jurídica en el sistema que sea absolutamente eficaz. La eficacia es un concepto gradual, aunque combinando los dos elementos enunciados es posible proponer la siguiente escala de eficacia:
   1. Normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a la sanción y, en muchos casos, sin que los destinatarios sean conscientes de que existe una prescripción jurídica. Son muy numerosas las normas que gozan de esta eficacia y, es más, de no ser así, resultaría difícil concebir un sistema globalmente eficaz apoyado sólo en la amenaza del castigo.
   2. Normas que generalmente se obedecen, pero más por el temor a la sanción que por la espontánea asunción de su contenido por parte de los destinatarios. Ésta es una clase de eficacia que suele caracterizar a las normas jurídicas que no coinciden con las normas morales observadas por la comunidad o que protegen valores poco compartidos; o también a las normas meramente procedimentales que sirven una finalidad organizacional o de seguridad jurídica.
   3. Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanciones. A primera vista, parece una hipótesis poco probable, pues implica que la sanción prevista para el incumplimiento resulta menos gravosa o costosa que el propio comportamiento obligado; o también, desde otra perspectiva, que ese comportamiento es tan intolerable para la mayoría que prefieren sufrir la sanción. Un caso del primer tipo pueden ser algunas normas administrativas que imponen obligaciones muy costosas a las empresas para evitar la contaminación. El segundo supuesto resulta incluso más grave: los destinatarios consideran tan intolerable la conducta prescrita y prefieren padecer la sanción. Es lo que caracteriza a las actitudes de desobediencia al Derecho moralmente motivadas; actitudes de ordinario minoritarias que no lesionan de forma grave la virtualidad de la norma, pero que si se generalizan pueden concluir con una pérdida general de eficacia; más o menos, es lo que sucedió con la insumisión en los últimos tiempos del servicio militar obligatorio.
   4. Normas que imponen obligaciones a los poderes públicos, como es el caso de las normas constitucionales que establecen objetivos sociales, derechos prestacionales, etc. Son normas que requieren la existencia de normas de carácter inferior que sirvan de instrumento para la satisfacción de los objetivos establecidos en las primeras. La eficacia de este tipo de normas depende, pues, de otras que podríamos denominar instrumentales, esto es, normas de las que depende la eficacia de otra norma de rango superior.

2.7. La Justicia o el Valor del Derecho

Por último, otro elemento del Derecho, es el llamado valor de la norma: una norma debería adaptar o armonizar su contenido a unos criterios de justicia. Parece una cuestión indiscutible: el Derecho tiene algo que ver con la justicia, aunque sólo sea porque esa relación se halla firmemente arraigada en nuestro lenguaje cotidiano. La respuesta al problema de la justicia o injusticia se puede determinar de dos formas. En primer lugar, la justicia de una norma se mide por la adecuación con una norma o conjunto normativo distinto al Derecho, pero íntimamente relacionado con él, que llamamos Moral o moralidad. Una norma es justa si resulta conforme a lo que manda la Moral, e injusta en otro caso. Toda sociedad se rige, al menos, por dos tipos de normas: las morales y las jurídicas. Por lo tanto, determinar la justicia o la injusticia de una norma jurídica es una tarea análoga a la de establecer su validez o invalidez. Una norma es justa cuando su contenido se adecua a lo establecido en otra norma, esta vez no jurídica sino moral. Ya sabemos que cuando hablamos de Moral nos estamos refiriendo a dos cosas distintas: el conjunto de valores comunes vividos en una sociedad, es decir, la llamada moral social; pero también nos referimos a lo que se denomina moral individual o crítica, es decir, aquella asume un sujeto y que le sirve para evaluar la justicia o la injusticia de una norma. La segunda forma de responder a la cuestión de la justicia de una norma es aquella que se lleva a cabo teniendo en cuenta la mayor o menor correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado ordenamiento jurídico.

3. La Unidad y la Plenitud del Ordenamiento Jurídico

3.1. La Unidad del Ordenamiento Jurídico

Una de las cualidades esenciales del ordenamiento jurídico es la unidad, que quiere decir que todas las normas están relacionadas entre sí en una estructura jurídica, de manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en general a la norma fundamental. Más concretamente, la unidad del ordenamiento jurídico se obtiene cuando todas y cada una de las normas del ordenamiento son válidas formal y materialmente. Ya hemos visto que la validez formal de la norma quiere decir que ésta sido elaborada por los órganos que tienen competencia atribuida para su creación y conforme al procedimiento indicado en la norma superior jerárquica. Mientras que validez material significa que su contenido prescriptivo es conforme con el de la norma superior jerárquica. Consiguientemente, todas las normas del ordenamiento jurídico deben ser consonantes formal y materialmente con la norma fundamental del ordenamiento jurídico.

3.2. La Plenitud o Integridad del Ordenamiento Jurídico

Por plenitud o integridad se entiende aquella propiedad en cuya virtud el ordenamiento jurídico dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un ordenamiento jurídico es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obligatorio o permitido según alguna norma del ordenamiento. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de un vacío legal, y que técnicamente se denomina laguna normativa. Una laguna normativa es un caso no regulado por el sistema; un hecho al que ninguna norma le asigna una consecuencia jurídica. La defensa del principio de plenitud del ordenamiento jurídico dio lugar a dos teorías diferentes: la del espacio jurídico vacío y la de la norma general exclusiva.

1. La teoría del espacio jurídico vacío, cuyos principales representantes son K. Bergbohm y Santi Romano. autores afirman que no tiene sentido hablar de lagunas del Derecho porque, dado un hecho cualquiera, o bien existe una norma que lo regula, en cuyo caso evidentemente no existe laguna, o bien no existe norma que lo regula, y tampoco en ese caso podrá hablarse de laguna en cuanto que entonces el hecho no regulado debe ser considerado como jurídicamente irrelevante ya que pertenece al “espacio jurídico vacío”.
2. La teoría de la norma general excluyente, que tiene como principales exponentes a Zitelmann, Donati o Kelsen. La norma general excluyente sería una norma general porque su función es dar respuesta a todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares, y excluyente porque lo que ordena es excluir para esas situaciones la regulación prevista en tales normas particulares o específicas. Si ninguna norma prohíbe u ordena determinada acción, de ahí cabe deducir que se halla permitida; y así, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibiciones y de mandatos, podemos obtener el contenido de la norma general excluyente: estaría formado por todas las conductas que no son objeto de expresa regulación en normas imperativas. En suma, la norma general excluyente sería que “todo lo que no está prohibido está permitido”.

El hecho de que la doctrina jurídica haya desarrollado en forma insistente y sistemática la teoría de las lagunas parece ser una prueba definitiva de que el Derecho no es pleno o completo, en el sentido de disponer siempre de una regla positiva específica para todos los casos planteables. Por ello, se entiende que la plenitud del ordenamiento jurídico puede ser entendida en dos sentidos:

• Como una plenitud absoluta, si el ordenamiento contiene normas para resolver todos los problemas que se susciten en su seno
• o como una plenitud relativa, si el ordenamiento dispone de un orden o sistema claro y vinculante de fuentes del Derecho para resolver los conflictos y si el juez es obligado a resolver conforme a este orden estipulado de fuentes y, en caso de no resultar suficientes, dispone de medios de integración jurídica.