1.        6.  La finca
R ha resultado perjudicada por haber procedido el propietario de ella, y deudor hipotecario a explotarla desordenadamente. Hay que señalar que en el derecho real de hipoteca inmobiliaria hay que distinguir dos fases:

–La fase de seguridad.

–La fase de realización de valor o de ejecución hipotecaria.

La fase de seguridad: transcurrirá desde que queda constituida la hipoteca, que precisa de su inscripción en el RP para que nazca y despliegue todos sus efectos, hasta el momento del vencimiento de la obligación que dicha hipoteca garantiza, en el que habrá que proceder al pago. 

La fase de realización de valor: cuando no se cumple la obligación de proceder al pago, siempre y cuando así lo demande el acreedor hipotecario. 

Como el derecho real de hipoteca inmobiliaria se caracteriza, además de un derecho de constitución registral, porque el bien objeto de la hipoteca continua en posesión del deudor hipotecario o en su caso, del hipotecante. Como no es un requisito para la constitución de la hipoteca del traspaso posesorio del hipotecante al acreedor hipotecario, puede resultar que el hipotecante realice actos materiales o jurídicos sobre el objeto de la hipoteca que lo perjudique; con lo que puede ver mermada la garantía el acreedor hipotecario. Por eso, en la fase de seguridad se le reconocen determinadas facultades y acciones para impedir esos comportamientos lesivos al derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario. Una de las acciones con las que cuenta el acreedor hipotecario es la que contiene el art. 117 LH que es la acción de devastación. 

PRÁCTICA 12

1.      1.    A través de la acción de deslinde lo que se persigue es señalar una línea exterior de una finca que sirva de delimitación o de marcación de las fincas colindantes. Pero, para que prospere esta acción y se procede a esa delimitación, es necesario que se cumplan dos requisitos:

Que entre la finca a delimitar y alguna o algunas de las colindantes exista confusión de linderos

El TS tiene declarado que en ningún caso se puede hablar de confusión de linderos si entre las fincas a delimitar existe elementos de cierre o signos externos que indiquen el límite entre ellas.

Que al no existir ni elementos de cierre o signos externos que delimiten las fincas colindantes, sobre una franja de suelo existente entre ellas, se produzca entre los propietarios de las fincas colindantes, una posesión promiscua.

¿Concurren estos dos requisitos en este caso?

No concurren ya que entre la finca del demandado Don Emilio y la del demandante Don Agustín hay una alambrada que las separa. Alambrada, que instaló el demandado en 1983. Hay un elemento de cierre que separa la finca de la otra y delimitándola por tanto no hay posesión promiscua. E indica lo que es posesión integra del demandado hacia un lado y otro lo que es posesión integra del demandante. Están perfectamente identificadas lo que está en posesión de uno y de otro. Por tanto, el problema no es de deslinde, sino que el demandado Don Emilio, cuando procedíó a instalar la alambrada ocupó parte de la finca del demandante procediendo a usuparle una franja de terreno que no era de su propiedad, es decir, tomó posesión de parte de la finca de Don Agustín mediante la ocupación (art. 438 CC). Si hay ocupación de parte de la finca ajena, la acción que debe ejercitarse no es la de deslinde sino la reivindicatoria.

2.       2,   La acción reivindicatoria como se define gráficamente es una acción que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario que posee indebidamente o injustificadamente, es una acción de condena pero también recuperatoria de la posesión por quien es propietario de una cosa de la que ha sido desposeído o despojado. 

Esta acción que es la más representativa de protección del derecho de propiedad que aparece mencionada en el art. 348.2 CC, sin regularla, lo que ha obligado a que el TS a través de una abundante jurisprudencia le haya dado regulación cubriendo la laguna legal. El TS ha venido a exigir 3 requisitos para que prospere la acción reivindicatoria:

Que el reivindicante pruebe o acredite que es titular del objeto reivindicado, lo que se conoce como dominus actoris.

Que el demandado no pruebe o demuestre que tiene título que justifique su posesión. Esto es, que no posee indebidamente, lo que se conoce como contrario posesio.

Que exista plena coincidencia entre el objeto reivindicado del que es titular el reivindicante, y el objeto que se reclama mediante el ejercicio de la acción. Lo que se conoce como eadem res. 

Prosperaría la acción reivindicatoria en principio del demandante.