Temas de Estudio en la Filosofía del Derecho según Alf Ross y su Crítica

Alf Ross, destacado filósofo del derecho, aborda y critica los temas tradicionalmente estudiados en la filosofía del derecho:

I. Problema del Concepto o Naturaleza del Derecho

Ross critica este enfoque argumentando que los conceptos no son el objeto de estudio del derecho. Considera que no es científico, ya que la existencia del derecho no es empíricamente verificable.

II. Problema del Propósito o Idea del Derecho

Se refiere a los fines o valores que el derecho debe perseguir. Ross critica esta perspectiva señalando que los valores no son empíricamente verificables y, por lo tanto, no son objeto de la ciencia del derecho.

III. Problema de la Interacción entre Derecho y Sociedad

Ross reconoce la importancia de este tema, pero lo considera objeto de la sociología del derecho, no de la filosofía del derecho.

Interpretación Jurídica según Alf Ross: Elementos y Enfoque

Para Ross, los enunciados interpretativos buscan determinar el significado de las directivas legales, especificando las circunstancias en que los jueces deben aplicarlas.

Ross enfatiza la importancia de observar la práctica de los tribunales para descubrir los principios que guían la transición de la regla general a la decisión específica (método jurídico). A diferencia del sistema de precedentes, en el sistema legislado, la interpretación de un texto tiene autoridad.

Ross analiza la interpretación desde los siguientes puntos:

• Elemento Semántico
• Problemas Sintácticos
• Problemas Lógicos
• Alcance de los Problemas Semánticos
• Interpretación y Administración de Justicia
• Factores Pragmáticos
• Factores Pragmáticos y Argumentación

Fundamento Lingüístico de la Interpretación para Ross

El fundamento semántico se relaciona con la lingüística, que distingue entre semántica, sintáctica y pragmática.

I. Semántica

Se ocupa del significado de los términos y expresiones del lenguaje.

II. Sintáctica

Estudia la estructura del lenguaje y cómo se ordenan las expresiones para que tengan sentido.

III. Pragmática

Considera la situación en que se emiten las expresiones del lenguaje y el efecto que producen en sus destinatarios.

Problemas del Lenguaje y las Palabras

El lenguaje es artificial y su significado es convencional. Las expresiones adquieren significado por el uso que hacen los hablantes, basado en un acuerdo o convención. Esto genera problemas de ambigüedad (varios significados) y vaguedad (significado impreciso).

Las palabras aisladas tienen un significado derivado de las expresiones. El significado de una expresión se determina con mayor precisión considerando la conexión en que se formula (contexto lingüístico o situación).

El significado de una palabra es función de la conexión (expresión, contexto o situación) en la que aparece.

Factores Pragmáticos y Técnica de Argumentación Jurídica

Los jueces, a menudo, presentan sus decisiones como objetivas y derivadas del «significado de la ley» o la «intención del legislador», utilizando una técnica de argumentación. Sin embargo, esta técnica puede enmascarar la influencia de factores subjetivos en la decisión.

La técnica de argumentación es flexible, ya que no hay criterios fijos para elegir una regla de interpretación específica. Las máximas de interpretación, frases atractivas pero imprecisas, pueden conducir a resultados contradictorios.

Interpretación y Administración de Justicia

Ross analiza cómo se interpreta el derecho en la práctica, no cómo debería interpretarse. La tarea del juez, aunque preparada por un proceso cognoscitivo, es un problema práctico.

Toda decisión deliberada surge de:

A) Un motivo que dirige la actividad hacia una meta.

B) Concepciones operativas que guían la actividad hacia ese fin.

Los positivistas simplifican este cuadro: A) El motivo es la obediencia a la ley; B) Las concepciones operativas son el conocimiento del verdadero significado de la ley y los hechos probados. El juez sería un autómata.

Crítica: Esta visión no se ajusta a la realidad. El juez está influenciado por su conciencia jurídica, tradición cultural y razón. La interpretación teórico-empírica a menudo no conduce a resultados certeros debido a la ambigüedad y vaguedad del lenguaje. El juez debe decidir, y esta decisión se basa en una valoración. Su interpretación es un acto constructivo, que combina conocimiento y valoración.

Tipos de Expresiones Lingüísticas según Ross

Ross clasifica las expresiones lingüísticas en:

a) Exclamaciones: Expresiones sin significado representativo que manifiestan un estado de ánimo. Ejemplo: «¡Ay!»

b) Directivas: Expresiones sin significado representativo que buscan influir en el destinatario. Incluyen ruegos, preguntas, mandatos, etc. Las normas jurídicas pertenecen a esta categoría.

c) Aserciones: Expresiones con significado representativo que describen un estado de cosas. Pueden ser verdaderas o falsas. Las proposiciones de la ciencia del derecho son aserciones.

Fenómeno Jurídico o Derecho en Acción según Ross

La regla vigente de derecho (derecho vigente) se compone de:

1. Fenómeno Jurídico o Derecho en Acción
2. Norma Jurídica

El fenómeno jurídico o derecho en acción incluye:

1. Acciones de los jueces.
2. Convicción de los jueces de que esas acciones son obligatorias.

Las acciones de los jueces son empíricamente verificables. La convicción de los magistrados, aunque interna, se manifiesta a través de la fundamentación de los hechos y el derecho, y en acciones y convicciones institucionales.

La norma jurídica es un conjunto abstracto de ideas que permite entender el fenómeno jurídico como derecho.

Ciencia del Derecho según Ross

La ciencia del derecho se ocupa del contenido abstracto de las directivas, no de las realidades del derecho en acción. Su estudio busca:

1. Descubrir el contenido ideal (ideología) que sirve como esquema de interpretación para el derecho en acción.
2. Exponer esta ideología como un sistema integrado.

Aunque se ocupa de normas, la ciencia del derecho es «normativa» en cuanto descriptiva de normas, no expresiva de ellas. No busca «postular» normas, sino establecer que son derecho vigente.

La ciencia del derecho no puede separarse de la sociología jurídica. La ideología es una abstracción de la realidad social. El concepto de «derecho vigente» conecta la doctrina con la vida real, refiriéndose a la efectividad de las normas como hecho social.

La Ciencia del Derecho estudia la norma jurídica y se compone de:

1. Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho en Sentido Estricto: Estudia el derecho positivo vigente.
2. Historia del Derecho: Importante para la formación especializada.
3. Derecho Comparado: Ha influido en la legislación chilena (procedimiento penal oral, procedimiento laboral oral, etc.).

Problemas Filosóficos según Ross

Ross, influenciado por Wittgenstein, considera la filosofía como un metalenguaje sobre el lenguaje de la ciencia. Distingue:

1. Lenguaje de Primer Nivel o Lenguaje Objeto: Se refiere a objetos del mundo que no son lenguaje.
2. Lenguaje de Segundo Nivel o Metalenguaje: Se refiere a otro lenguaje.

Ejemplo: «Esta mesa es de color café» (lenguaje objeto). «Mesa tiene cuatro letras» (metalenguaje).

Ross prefiere hablar de «problemas ius filosóficos» porque la Ciencia del Derecho aborda cuestiones diversas. La filosofía del derecho no trata problemas distintos, sino que los considera desde un punto de vista lingüístico a un nivel superior.

Conceptos Clave según Ross

a) Derecho

Para el realismo jurídico, el derecho se encuentra en los hechos, en las acciones de quienes operan en el campo jurídico. Desde la perspectiva de Ross, el derecho son las decisiones de los jueces, unidas a la convicción de que son obligatorias.

b) Fuentes del Derecho

Ross define las fuentes del derecho como «el conjunto de factores que influyen en la mente del juez sobre los cuales éste toma su decisión». Rechaza la distinción tradicional entre fuentes formales y materiales, y propone la siguiente clasificación:

1. Fuentes Completamente Objetivadas: Proporcionan al juez una solución completa (Ley o Legislación).
2. Fuentes Parcialmente Objetivadas: Ofrecen una solución parcial (Precedente y Costumbre).
3. Fuentes No Objetivadas o Libres: Brindan elementos de orientación (Tradición, Cultura o Razón).

c) Signos y Símbolos

Los signos son «naturales», mientras que los símbolos son «artificiales», creados por los seres humanos. El lenguaje es el sistema de símbolos más desarrollado. El significado de las formas lingüísticas (habla y escritura) es convencional.

La Ley o Legislación como Fuente del Derecho según Ross

En Europa Continental y América Latina, la ley es la fuente más importante del derecho. Sin embargo, en la práctica, los operadores jurídicos, incluidos los jueces, pueden apartarse de ella. Esto revela una escisión entre la conciencia jurídica material (obedecer la ley porque es justa) y la conciencia jurídica formal o institucional (obedecer la ley porque es ley).

Históricamente, la legislación es un fenómeno tardío.

El derecho legislado, según Ross, es un derecho sancionado, creado por resolución de seres humanos con competencia para dictarlo.

La legislación, en sentido amplio, incluye la constitución, leyes, reglamentos, decretos, etc.

Una norma de derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia, que indican las condiciones para su fuerza legal:

1. Condiciones Formales de Competencia: Establecen el procedimiento para la sanción de la norma.
2. Condiciones Materiales de Competencia: Señalan la materia que debe ser regulada.

Una norma sancionada adquiere fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material.

La competencia para sancionar leyes se distribuye entre diversas autoridades de distinto nivel. El rango de una norma depende del poder del cual emana.

Modificación de la Norma Suprema según Ross

Para Ross, la norma suprema del sistema jurídico es la Constitución Política de la República. Dentro de la Constitución, la norma suprema es la que establece los procedimientos para su reforma (en EE. UU., el artículo V; en Chile, el artículo 127).

¿Cómo se modifica esta norma suprema?

No puede modificarse según una norma superior, ya que no existe. La tendencia a pensar que se reforma conforme a sí misma es errónea, según Ross. Una norma no puede disponer nada para sí misma, ya que sería una expresión autorreferente y lógicamente absurda.

Las normas sobre reforma constitucional no son parte de la Constitución, sino normas presupuestas en un plano superior, propias del poder constituyente originario.

La única forma de modificar la norma de reforma constitucional es mediante un cambio fáctico realizado por quien detenta el poder constituyente originario, un cambio no conforme a derecho, aunque se perciba como siguiendo los procedimientos jurídicos adecuados.

El Precedente como Fuente del Derecho según Ross

El precedente se refiere a las decisiones anteriores de los tribunales que influyen en la decisión de nuevas controversias.

Siempre hay razones para seguir el precedente (ahorro de tiempo, responsabilidades, justicia formal) o apartarse de él (inadaptación a la realidad, alejamiento de la justicia material).

El precedente es una fuente del derecho, ya que influye en el juez.

Históricamente, ha habido diversas posturas: Justiniano prohibió citar precedentes, pero esto resultó ineficaz. En Europa continental, se sostiene que el precedente carece formalmente de fuerza obligatoria (Código Civil chileno, art. 3 inciso 2). En la doctrina anglosajona, el precedente se considera formalmente vinculante (doctrina del *stare decisis*).

La doctrina del *stare decisis* en Inglaterra establece:

1. Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores. La Cámara de los Lores y el Tribunal de Apelaciones están obligados por sus propias decisiones.
2. Toda decisión relevante de cualquier tribunal es un argumento fuerte.
3. Una decisión es obligatoria solo respecto a su *ratio decidendi*.
4. Un precedente no pierde vigencia por el tiempo, aunque los precedentes antiguos pueden no ser aplicables.

Los jueces anglosajones pueden no seguir el precedente argumentando:

• Lo que obliga es la *ratio decidendi* (razonamiento de la decisión).
• Siempre pueden distinguir un caso de otro.

Ross afirma que la doctrina del *stare decisis* es una ilusión.

Los jueces de Europa continental también son influidos por el precedente, aunque sostengan que solo los obliga la ley.

Ross concluye que la concepción del precedente como fuente principal del derecho surgió en un ámbito de juristas prácticos como el anglosajón.

La Costumbre como Fuente del Derecho según Ross

En las sociedades primitivas, la costumbre regulaba todos los aspectos de la vida. La costumbre es un modo de conducta generalmente seguido y sentido como obligatorio.

En estos pueblos, surge un germen de autoridad pública (caudillo, ancianos, sacerdotes) que decide sobre las sanciones. Gradualmente, se desarrolla un poder judicial organizado y, más tarde, grupos que legislan y ejecutan decisiones.

Desde el punto de vista de su origen, el poder judicial precede al legislativo. El juez aplicaba derecho consuetudinario. Para Ross, la costumbre es el punto de partida de la evolución jurídica. Con el tiempo, la ley determinó cada vez más a la costumbre. Hoy, salvo en el derecho comercial, la costumbre juega un papel secundario.

No toda costumbre es fuente del derecho, solo la costumbre jurídica. La doctrina tradicional considera que una costumbre es jurídica cuando existe la convicción de que es obligatoria. Ross critica esta explicación, ya que toda costumbre conlleva una convicción de obligatoriedad. La distinción debe buscarse en otro elemento.

Ross recurre a la historia para encontrar el elemento distintivo: la sanción. La transgresión de la costumbre jurídica comenzó a sancionarse con el uso de la fuerza por parte de los tribunales, mientras que las costumbres no jurídicas tenían otras sanciones.

Una costumbre jurídica es una costumbre que rige una esfera de la vida sometida a regulación jurídica, donde se aplica el ejercicio de la fuerza por parte de los tribunales.

Ross considera los requisitos de la doctrina tradicional para la validez de la costumbre jurídica. Para el derecho inglés, Allen formuló las siguientes condiciones:

1. Ser inmemorial (existir desde 1189).
2. Haber sido acatada continuamente.
3. Haber sido ejercida pacíficamente (*nec clam, nec precario*).
4. Haber sido sustentada por la *opinio necessitatis* (convicción de ser obligatoria).
5. Ser cierta.
6. Ser razonable (compatible con los principios del *common law* y el derecho legislado).

La Tradición de Cultura como Fuente del Derecho según Ross

La tradición de cultura (razón) es un credo arraigado en una sociedad y sus miembros. No es inmutable; el cambio radica en la captación racional de la experiencia.

Las normas jurídicas se entienden en el contexto cultural. El juez no es un autómata, sino un fenómeno cultural influenciado por su tradición. Al aplicar el derecho, la tradición cultural influye en él.

La tradición cultural es una fuente indirecta del derecho al interpretar la ley. También influye directamente en caso de vacío o laguna, ya que el juez crea la regla aplicable recurriendo a su tradición cultural.

Interpretación Subjetiva y Objetiva según Ross

Se distingue entre «interpretación subjetiva» (descubrir el significado que intentó expresar el autor) e «interpretación objetiva» (significado de la comunicación como hecho objetivo).

Como contraste absoluto, la distinción es insostenible. La intención del autor es inaccesible. La interpretación subjetiva considera no solo la interpretación lingüística, sino todos los datos relevantes (contexto, situación, opiniones del autor, propósito declarado y presumido). La comunicación no tiene un significado objetivo preciso; la comprensión varía según los datos que el destinatario considera.

La diferencia no reside en los propósitos de la interpretación, sino en los datos considerados. La interpretación objetiva puede ser más subjetiva, ya que los intérpretes son muchos, mientras que el autor es uno.

Problemas Lógicos de Interpretación del Derecho según Ross

Se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un contexto. Incluyen:

• Inconsistencia
• Redundancia
• Presuposiciones (o falsas presuposiciones)

Inconsistencia

Existe inconsistencia cuando dos normas imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas (normas contradictorias). Puede ser:

1. Total-Total: Ninguna norma puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra (círculos coincidentes).
2. Total-Parcial: Una norma no puede aplicarse sin conflicto, mientras que la otra tiene un campo adicional de aplicación (un círculo dentro de otro).
3. Parcial-Parcial: Cada norma tiene un campo de aplicación en conflicto y un campo adicional sin conflicto (círculos secantes).

Se distingue entre inconsistencia dentro de la misma ley (rara) e inconsistencia entre leyes (solución: *lex posterior, lex superior*).

Redundancia

Una norma establece un efecto jurídico que ya está establecido por otra norma en las mismas circunstancias (una norma repite a otra). Una de las normas es redundante.

No hay solución mecánica; la decisión se basa en diversas consideraciones. Podría desarrollarse como la inconsistencia, pero tendría poca validez.

Presuposiciones (Falsas Presuposiciones)

La norma parte de un supuesto errado. Pueden ser:

1. Falsas Presuposiciones Fácticas: Error de hecho (norma que califica una sustancia inocua como veneno).
2. Falsas Presuposiciones Jurídicas: Error de derecho (norma que establece que los mayores de edad son los que tienen más de 25 años).

Criterios de solución: Principios de *lex posterior, lex specialis* y *lex superior*. Importancia de los factores pragmáticos. No se resuelve con interpretación lingüística; se recurre a otros datos o a la discusión.

Factores Pragmáticos en la Interpretación según Ross

Son consideraciones basadas en la razonabilidad práctica del resultado, en relación con valoraciones fundamentales presupuestas. La interpretación no tiene un punto de partida lingüístico independiente; está determinada por consideraciones pragmáticas («sentido común»).

No se debe confundir la interpretación pragmática con la teleológica. La primera es más amplia; el propósito del legislador es uno de los muchos factores pragmáticos. La segunda es más restringida.

No puede referirse solo al propósito de la ley porque:

• Una ley puede tener múltiples propósitos.
• Es difícil establecer el propósito de una ley.
• Puede haber normas sin un propósito definido.

Clasificación de la Interpretación:

1. Especificadora (Declarativa): Las consideraciones pragmáticas son decisivas para elegir entre interpretaciones posibles dentro del «significado lingüístico natural».
2. Restrictiva: Las consideraciones pragmáticas excluyen una interpretación que, según el «sentido lingüístico natural», sería aplicable.
3. Extensiva (por Analogía): Las consideraciones pragmáticas llevan a aplicar la regla a situaciones fuera de su campo de referencia según el «sentido lingüístico natural».