Ius Cogens

El Ius Cogens es una causal de nulidad de los tratados (vicio del consentimiento), que hace nulo el consentimiento claro de los dos Estados contratantes. Tiene dos formas:

• Ius Cogens en sí mismo
• Ius Cogens emergente

Según la definición del Ius Cogens dada por la Convención de Viena, son las normas imperativas de derecho internacional, es decir, normas que no admiten acuerdo en contrario, que son consideradas así por la comunidad de los Estados en su conjunto; pueden ser modificadas sólo por otra norma de la misma categoría y en las mismas circunstancias. Por lo tanto, se define como la norma imperativa de derecho internacional que impide que los Estados celebren tratados contradictorios a normas de este tipo. Esto queda plasmado en el artículo 53 de la Convención de Viena, el cual nos dice que “es nulo todo tratado que, en el momento de su creación, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional”.

Cuando se habla de que pueden ser modificadas por otra norma de la misma categoría y en las mismas circunstancias, se observa que pueden crearse nuevas normas de Ius Cogens o transformarse algunas de las existentes, lo cual se denomina Ius Cogens emergente, que tiene una figura diferente a la del Ius Cogens, un tratamiento totalmente diferente, tanto así que ni siquiera en la Convención de Viena están dentro del capítulo de las nulidades de los tratados, sino que está en aquel que trata la terminación de los tratados, es decir, su efecto es más de terminación de tratados que de nulidad.

La idea del Ius Cogens es que existe un objeto ilícito, que es un grupo diferente de los vicios del consentimiento, y que consiste en los tratados que están dados en contravención a una norma imperativa de derecho internacional.

Explicación según las Disposiciones Positivas del Derecho Internacional

El problema de la precisión del Ius Cogens radica en que hasta el día de hoy no se ha llegado a acuerdo ni entre los Estados ni entre los juristas miembros del comité de derecho internacional, puesto que es una materia que choca con otros principios fundamentales. Es por esto que la doctrina señala que es posible armar dos grandes grupos de Ius Cogens:

Normas Fundamentales de Derechos Humanos:

• Actos contrarios a la prohibición de la esclavitud.
• Actos contrarios a la visita de inspección o registro en alta mar.
• Actos contrarios a las normas de guerra.
• Actos contrarios a la libre determinación de los pueblos.
• Actos contrarios a la no discriminación racial.
• Actos contrarios a la no violación realmente grave de derechos humanos (ej. Genocidio).

Normas de Convivencia Humana:

• Normas contrarias a la prohibición de la piratería.
• Actos contrarios a la igualdad soberana y no intervención.
• Actos contrarios a la soberanía del mar.
• Actos contrarios a la soberanía de independencia política de un Estado.

Respecto a los derechos humanos, se cree que éstos son mucho más precisos que los que actualmente se consideran en los diversos tratados sobre la materia.

La piratería es un delito internacional, cualquier barco puede apresar a un buque pirata y entregarlo en cualquier puerto internacional para que los piratas sean juzgados.

Efectos de las Disposiciones del Ius Cogens

La única razón verdadera para justificar la existencia de estas normas es que ningún ordenamiento jurídico admite que la autonomía de la voluntad sea absoluta, total e ilimitada. El ordenamiento jurídico limita la autonomía de la voluntad.

Las grandes diferencias entre los Estados hacen que las normas de cada país sean muy diferentes. Por eso es difícil que las normas de Ius Cogens sean aceptadas de igual manera por todos.

Se ha intentado solucionar esta desadecuación entre los Estados basándose en textos que recogen principios fundamentales de derecho internacional. Por esto se establecieron 4 ideas para ordenar normas de Ius Cogens:

1. Igualdad soberana de los Estados y principio de no intervención.
2. Prohibición del uso de la fuerza y obligación de solucionar pacíficamente las convivencias.
3. Principio de autodeterminación de los pueblos.
4. Principio de existencia de derechos fundamentales de la población humana que todo Estado debe respetar y proteger. Ej. Una violación del debido proceso es una violación a normas Ius Cogens.

La Convención de Viena buscó una forma de darle objetividad a estas normas, para ello estableció el artículo 66, en el cual reconoce competencia a la Corte Internacional de Justicia.

Situación Especial del Ius Cogens Emergente

Respecto al Ius Cogens emergente, el artículo 64 establece que si surge tal norma, todo tratado existente será nulo y terminará. Artículo 64: Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (Ius Cogens). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

La doctrina, y en algún sentido las normas convencionales, han ido incorporando derechos fundamentales de la persona humana, como una obligación de los Estados de respetar y proteger, y con mayor razón todavía cuando se sostiene, por ejemplo, la prohibición de tratados que fueran contrarios a normas de libertad de las personas, normas que están consagradas desde muy antiguo. Sin embargo, se observa que todo esto se encuentra en planos que no están perfectamente definidos ni marginados.

Esto complica el Ius Cogens emergente, ya que quiere decir solamente que ha surgido una nueva norma de derecho internacional. ¿Qué sucede con los tratados vigentes a esa fecha, que pasan a tener disposiciones contrarias a la nueva norma imperativa que ha surgido? En esto la convención ha buscado una fórmula transaccional que explica la naturaleza excepcional de esta situación, y por eso no se ha colocado al Ius Cogens emergente dentro del capítulo de las nulidades, sino que lo ubica en el artículo 64 que está al final de las causales de terminación de los tratados.

En esa definición se señalan dos términos o palabras diferentes e incluso contradictorias: el efecto de la nulidad provoca que el acuerdo o tratado sea nulo al inicio, en cambio, en el caso de la terminación, hay plena validez de todo lo que se ha hecho durante la vigencia del tratado, el efecto es posterior.

Responsabilidad Internacional

Naturaleza Jurídica y Relaciones que Genera

Provienen de los actos de los sujetos de derecho internacional, ya sean de acción u omisión. Los Estados tienen un ámbito de discrecionalidad de su propia acción. Si estas son valoradas contrarias al derecho internacional, nos encontramos con un acto ilícito y este acto genera consecuencias negativas para el sujeto de derecho internacional al que le son atribuidas e imputables. La mayor consecuencia de estos actos ilícitos es la responsabilidad internacional.
La relación resultante pasa a ser de Estado a Estado, el que comete el acto ilícito con el Estado que tiene derecho a reclamar la responsabilidad. Siempre va a ser interestatal, de una naturaleza bilateral. El daño que causa el acto ilícito puede ser directo o indirecto. El titular de la acción de reclamar es un Estado, él como afectado o uno de sus nacionales, pero no otro Estado.

Elementos que Configuran la Responsabilidad Internacional

Tres requisitos (elementos) indispensables:

• Acto (acción u omisión) ilícito para el derecho internacional.
• Que este acto sea imputable a un Estado.
• Que cause daño o perjuicio a otro Estado, directa o indirectamente.

Directa cuando la acción es contra el Estado o los representantes del Estado. Va a ser indirecta cuando el Estado deba asumir la responsabilidad por el ilícito de alguien que no lo representa (por ejemplo, el Estado federal, que responde por el Estado federado); o también cuando el daño lo sufre un nacional suyo y el Estado le otorga la protección o amparo diplomático.

Efecto, Obligación que Genera y Formas de Cumplirla

El efecto es reparar el daño causado, pero no tiene carácter penal, sino meramente compensatorio, no es punitivo. Reparación con 4 formas posibles:

1. Restitutio in integrum: restablecer las cosas al estado anterior al acto u omisión ilícito que provocó el daño.
2. Satisfacciones de orden moral: los Estados responsables del acto ilícito no piden disculpas nunca. Se pueden presentar excusas, que no es lo mismo. Decir que lamenta mucho un malentendido y no ha sido su intención ofender ni perjudicar, etc. Pero en otros tiempos se usaba un acto casi de humillación en que el Estado responsable lo que hacía era saludar a la bandera del Estado ofendido, estos saludos eran una reparación para el honor del Estado afectado.
3. Sanciones internas: el Estado debe adoptar medidas administrativas o disciplinarias tomadas contra los funcionarios responsables del acto o de la omisión ilícita.
4. Pago de la indemnización pecuniaria: pagarle a la persona o la entidad afectada por el daño causado por el acto ilícito.

Excepciones a la Responsabilidad Internacional

Situaciones que pueden eximir de responsabilidad:

1. Si hay provocación del extranjero.
2. La legítima defensa de una agresión anterior del otro Estado es perfectamente lícito. Tres condiciones: Tiene que haber acto ilegal ilícito previo del otro Estado que causa perjuicio al Estado, la segunda es que la parte ofendida debe haber intentado obtener reparación inútilmente por el daño causado, y tercero que la represalia no deba ser excesiva, es decir, deben ser proporcionales, no ir escalando en represalias.
3. Retorsión es un acto que puede causar perjuicios, pero no es ilícito.
4. Usar la fuerza armada como legítima defensa contra acto previo. La fuerza mayor o caso fortuito también exime de responsabilidad porque supone la imposibilidad de actuar de otra manera.
5. Consentimiento del Estado perjudicado puede eliminar la ilicitud.

Reconocimiento

Definición

Acto unilateral en que un Estado reconoce a otro su efectividad y eventual legitimidad. Puede ser «De facto«: reconocer la realidad de lo que ocurre, es decir, se reconoce la efectividad o «De iure«: se reconoce la efectividad y la legitimidad. Encontramos dos doctrinas: la «Constitutiva» que dice que se requiere el reconocimiento para aplicar las normas de derecho internacional sobre el Estado reconocido, antes no son aplicables los tratados. Y la «Declarativa» que menciona que un Estado es sujeto de derecho cuando cumple con los elementos que constituyen un Estado y el elemento de soberanía que es subjetivo. Puede ser expreso o tácito.

Efecto Jurídico en Cuatro Casos Diferentes

1. Reconocimiento de Estado: Dependerá de la teoría que se tenga del reconocimiento: constitutiva o declarativa. Si sigues la primera, con el reconocimiento tú le das existencia al Estado; con la segunda, sólo lo aceptas como un igual.
2. Reconocimiento de Gobierno: Se usa para reconocer un gobierno de facto, no elegido democráticamente y el efecto es que aceptas mantener relaciones diplomáticas con ese gobierno. Puede ser expresa (declaras el reconocimiento) o tácito (decides mantener representantes diplomáticos en el país con gobierno de facto).
3. Reconocimiento de Beligerancia: Opera en guerras internas. Es reconocer que existe dentro de un país un grupo beligerante con bandera y gobierno propio. Produce efectos jurídicos muy importantes porque el Estado que reconoce se obliga a ser neutral ante esa guerra interna.
4. Reconocimiento de Insurrectos o Insurgencia: Se necesita que la fuerza insurgente tenga presencia en el mar y en el territorio. Respecto al mar, tiene dominio de puertos y puede bloquearlos. Un ejemplo fue el caso de Chile cuando se estaba independizando, Inglaterra le otorgó el reconocimiento de insurgencia después de la batalla de Maipú. Entonces el efecto jurídico podría ser que aceptas que ese grupo insurrecto es independiente y, por consiguiente, es un nuevo Estado. No confundir con el reconocimiento de beligerancia, tú no aceptas ahí que ese grupo beligerante es Estado o independiente, sólo te mantienes neutral ante la guerra civil.

Aclaraciones sobre el Reconocimiento de Beligerancia

Actos ilícitos que se alzan en otros Estados, cuenta con tres requisitos:

• Fuerzas rebeldes deben dominar una parte del territorio haciendo guerra civil.
• Las fuerzas rebeldes tengan autoridad vigente sobre el territorio.
• Sean tropas militares, es decir, dos ejércitos en pugna.

Aclaraciones sobre el Reconocimiento de Gobierno

Este es el caso de los golpes de Estado o sucesiones inconstitucionales. El nuevo gobierno hace un acto llamado notificación, así los Estados no pueden reclamar desconocimiento posterior. Cuando los Estados reconocen estos gobiernos, no implica aprobación, ya que eso incumbe al propio Estado.

Aclaraciones sobre el Reconocimiento de Estado

El Estado pasa a ser parte de la vida internacional cuando es reconocido. No obstante, un Estado que no es reconocido no quiere decir que no exista, su calidad de Estado es tan evidente que se le reputa tal sin ser reconocido. Ej. Taiwán.

Acto unilateral de un Estado que produce efectos jurídicos internacionales. El reconocimiento de un nuevo Estado independiente produce que el Estado que hace el reconocimiento exprese que hay un nuevo sujeto de derecho internacional, por lo que le atribuye derechos y obligaciones.

Hay dos teorías sobre el reconocimiento:

• Doctrina constitutiva: El reconocimiento de un Estado nuevo por otro existente hace aplicable entre ellos las normas de Derecho Internacional. Sin el acto jurídico unilateral no hay regulación entre el pseudo-Estado y el Estado existente. Crítica: Si el derecho internacional no reconoce al pseudo-Estado, cualquier Estado existente podría alegar que el terreno ocupado por el pseudo-Estado es susceptible de ocupación.
• Doctrina declarativa: Lo que hace el reconocimiento es simplemente reconocer la efectividad del nuevo Estado (principio de efectividad) y traduce la posibilidad de tener relaciones normales con el nuevo Estado. Lo posibilita que luego del reconocimiento no hayan relaciones diplomáticas entre ambos Estados.

Formas de reconocimiento:

I. Clasificación tradicional

• Expreso: Declaración oficial de reconocimiento. También puede realizarse por medio de un tratado. Ej. España reconoce expresamente a Chile por el tratado de 1844.
• Tácito: Actos que implican la intención de reconocer. Ej. Mantener las embajadas.

II. Clasificaciones varias

• Prematuro: Un Estado reconoce independencia a un territorio que todavía depende de otro Estado. Es un ilícito internacional pues viola la libertad soberana del Estado donde se ubica el ‘Estado’ no reconocido.
• De gobierno: Es diferente al reconocimiento de Estado. Ocurre cuando ya hay un Estado independiente, pero cambia el gobierno por vías diferentes a las constitucionales. El nuevo gobierno notifica a los Estados del cambio esperando reconocimiento expreso o tácito del nuevo cambio. Sin embargo, los otros Estados no tienen la obligación de reconocer porque pueden cometer delito por reconocimiento prematuro.
• De beligerancia: Situación de guerra civil interna. El derecho internacional, en la Convención de Ginebra, pone requisitos imprescindibles:
  • Las fuerzas rebeldes deben dominar una parte clara del territorio.
  • Deben ejercer un control efectivo y tener una autoridad efectiva en esa parte del territorio.
  • Deben tener tropas organizadas a la vista con un mando definido.

Efectos jurídicos del reconocimiento de beligerancia: El Estado que reconoce debe mantenerse neutral al conflicto. En 1817 se dio el primer reconocimiento de este tipo de USA a las colonias españolas americanas que luchaban por su independencia. Frente al mismo conflicto lo hace Gran Bretaña en 1819.

• De insurrección o de insurrectos: Se da en una revolución surgida en un Estado donde los insurrectos tienen el control marítimo. La armada puede bloquear puertos afectando económicamente a Estados extranjeros. Respecto de esta materia ha surgido jurisprudencia que apoya y jurisprudencia que rechaza. Se discute si los insurrectos pueden imponer un bloqueo a los barcos neutrales; el derecho internacional les niega tal potestad. Si los insurrectos llegan a algún puerto vecino solicitando ayuda, se les debe apresar y tratar como prisioneros de guerra, devolviendo las posesiones al Estado. Está prohibido tratarlos como piratas. Convención de la Habana 1928. Art. 2 y Art. 3.

Asilo Diplomático

Se da cuando una persona busca refugio en la embajada de otro Estado, bajo ciertas condiciones de modo que sea lícita:

• País de origen esté convulsionado y que, por lo mismo, corra peligro, ya que no existe certidumbre sobre la garantía jurídica.
• Esté peligrando su integridad física o psíquica por delitos o hechos políticos.
• Que el refugiado no tenga un proceso pendiente en su país de origen.
• Y que la capilla o el asilo donde se está refugiando sea de los que se permiten que sea; casa del jefe diplomático o la sede oficial de la embajada.

El problema que se da con frecuencia es a qué se le denomina delito político, ya que incurren muchas ideologías e intereses que hacen de ella una palabra controversial. Provisionalmente la calificación de delito político la hace el Estado que asila.

Amparo Diplomático

Protección otorgada a un nacional por el Estado que interpone reclamación en contra del Estado que ha ocasionado perjuicio al amparado.

Circunstancias: Un Estado ocasiona o permite perjuicio en contra de un extranjero dentro de su territorio.

Requisitos:

1. La nacionalidad del afectado debe ser la misma del Estado que le está otorgando amparo. Debe ser nacionalidad efectiva, es decir, existente al momento del acto ilícito que lo tiene en peligro y contigua, es decir, al momento de la reclamación. En caso de que se tenga doble nacionalidad se puede pedir sólo amparo al Estado de la nacionalidad originaria.
2. Agotamiento de recursos internos: la persona afectada por el acto ilícito debió haber agotado recursos internos en su propio ordenamiento. El agotamiento de los recursos internos hace posible que su Estado accione la reclamación internacionalmente.
3. Debe existir a lo largo del proceso correcta conducta del reclamante.

Puede reclamar cualquier sujeto que haya sufrido un perjuicio por otro Estado y lo reclame al Estado que le corresponde por su nacionalidad originaria. Para que el Estado endose la reclamación, la haga suya y así transforme en controversia entre Estados y no sujeto-Estado.

Competencia Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia

Sistema de solución judicial por tribunales permanentes. Tiene como ejemplo primero en nuestros días la Corte Internacional de Justicia creada en 1946 y su antecesora el Tribunal Permanente de Justicia Internacional creada en 1919.

Corte Internacional de Justicia: Órgano judicial principal de Naciones Unidas que está en la carta de Naciones Unidas y funcionará con el estatuto de las Naciones Unidas.

La corte está determinada en el capítulo XIV de la carta de las Naciones Unidas.

Artículo 38 de la carta de Naciones Unidas: “La corte internacional de justicia cuya función es resolver los litigios conforme al derecho internacional considerará: a) Las convenciones o tratados, b) la costumbre internacional, c) los principios generales de derecho de las naciones civilizadas”

Competencia de la Corte

Competencia consultiva: Evacuar informes en derecho solicitados por Naciones Unidas o por algún o algunos Estados previo acuerdo de los órganos de Naciones Unidas.

La corte no tiene per se competencia en litigios o controversias que existan entre los Estados, aun cuando pongan en peligro la seguridad y paz mundial. La corte tiene competencia sólo cuando los Estados y sólo los Estados le otorgan competencia para conocer de una controversia determinada.

Artículo 36 de la carta de Naciones Unidas: “la competencia de la corte se extiende a todos los litigios que las partes les sometan y a los asuntos especialmente previstos en la carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes”

Puede existir un tratado general de solución de controversia.

Ejemplo. Chile y Argentina en 1972, que Argentina denunció en 1982.

Puede haber una cláusula compromisoria que le otorgue competencia a la corte.

Ejemplo. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: “Cuando la controversia se refiera a una materia de Ius Cogens cualquiera de las partes puede recurrir a la corte internacional de justicia”.
Para someter un asunto al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia se puede hacer a través de las siguientes vías:

1. Un Tratado Internacional. Se trata de un Tratado general que permite que cualquier asunto controvertido pueda ser sometido al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia (de los Estados miembros).
2. A través de una cláusula compromisoria.
3. Esta forma es posterior al surgimiento de la controversia, ya que una vez surgida la controversia le da competencia a la Corte Internacional de Justicia.
4. La más compleja y propia de la Corte Internacional de Justicia es llamada por algunos la cláusula opcional: los Estados pueden declarar que aceptan a la Corte como competente, es decir, un Estado reconoce que ésta tiene jurisdicción para resolver los asuntos entre ese Estado y otro que acepte lo mismo.

Estas son las formas en que las partes dan competencia a la Corte Internacional de Justicia. Las controversias son de cualquier naturaleza, tanto de hecho como de Derecho. Puede ser cualquier situación del Derecho Internacional Público como, por ejemplo, la aplicación de la costumbre. Existe la posibilidad de tener un organismo que tenga jurisdicción.

¿Quiénes pueden recurrir a la Corte?
Sólo los Estados. En primer lugar, los miembros de las Naciones Unidas, sin embargo, también pueden hacerlo otros Estados. Pueden hacerlo siempre que estén autorizados por los organismos pertinentes de las Naciones Unidas (Asamblea General de las Naciones Unidas).

Cambio Fundamental de las Circunstancias

Causales Señaladas en el Derecho Interno

1. Artículo 60 n° 5. Se agregó para que un Estado no pueda desligarse del tratado alegando violación del mismo por otro Estado. Esta norma rige con distinción respecto de Derechos Humanos.
2. Imposibilidad subsiguiente de cumplir un tratado. La imposibilidad debe derivar de la pérdida del objeto que permite que el tratado se cumpla. Sin embargo, cuando la pérdida es temporal no se puede alegar imposibilidad. Artículo 61.
3. Ruptura de las relaciones diplomáticas. Artículo 63. En general esto no pone término a un tratado, pues sería muy fácil cancelar las obligaciones. Sin embargo, ciertos tratados tienen como finalidad desarrollar relaciones diplomáticas, si es así el tratado debe suspenderse o terminarse.
4. REBUS SIC STANTIBUS o cambio fundamental en las circunstancias. Artículo 62.

4 requisitos:

1. Que lo que cambia sea una circunstancia existente al momento de la celebración.
2. Que no haya sido previsto por las partes.
3. Que la existencia de tales circunstancias sea una base esencial del consentimiento de las partes por obligarse.
4. Que el efecto que produzca el cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. Este requisito lleva a considerar injusto el cumplimiento del tratado para el Estado.

Para que el REBUS SIC STANTIBUS sea más excepcional, el párrafo segundo señala que el cambio no podrá alegarse si:

1. El tratado establece una frontera.
2. Si el cambio nace de la violación de una obligación que tiene en virtud de este o de otro tratado internacional. (principio nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
3. El que puede lo más puede lo menos.
4. En caso de Guerra ¿Qué pasa con los tratados? La convención utiliza la palabra hostilidad (artículo 73) Pero en términos generales puede decirse que el Derecho Internacional da por terminado los tratados en caso de guerra.

Artículo 75. Agresión de un Estado: el Estado agresor recibe condenas de la ONU y su Consejo. Sin embargo, las disposiciones de la Convención no tienen relación con las disposiciones de la ONU.

5. ¿Qué sucede con el desuso? La doctrina señala que el desuso prolongado pone término a un tratado. No obstante, se considera que un Estado debiera notificar al otro que el tratado sigue vigente.

Los números 5) y 6) no se encuentran contemplados de forma expresa en la Convención de Viena.

Regla Obligatoria de Interpretación de Disposiciones de un Tratado que Limita la Discrecionalidad Soberana de un Estado

La convención establece normas generales sobre la interpretación.

Interpretación de los tratados. Regla general de interpretación.

I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Deberá interpretarse de buena fe. Si los Estados deben celebrar tratados de buena fe, si deben cumplir las obligaciones de buena fe, también indudablemente deben interpretarlos de buena fe.

Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. No por eso los Estados no han hecho interpretaciones muy raras.

Ejemplo. Tratado de límites de Chile con Argentina 1881.

Repartición de las islas más australes del continente, después de haber dividido Tierra del Fuego. Respecto a las islas. Son argentinas la isla de los Estados (extremo oriental de Tierra del Fuego) y los islotes próximos a estas y demás islas que haya sobre el Atlántico al oriente de Tierra del Fuego y de las costas de la Patagonia. Son chilenas todas las islas al sur del canal Beagle hasta el Cabo de Hornos inclusive y las que se encuentren al occidente de Tierra del Fuego. Argentina empezó a reclamar derechos sobre las islas Picton, Nueva y Lenox, porque estas no estaban al sur, sino al este del canal Beagle. Reclamó también derechos sobre la mitad del Cabo de Hornos y todos los islotes que están sobre el Atlántico. Las islas están al sur del canal Beagle, sin importar que estén también al este.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:

Límite terrestre con el Perú. Junto con el tratado de 1929 que fija el límite en la línea de la Concordia, se firmó también un protocolo que dice que ninguna de las dos partes podrá ceder a un tercer Estado parte alguna que queden bajo su soberanía, a menos que haya acuerdo del otro Estado. Por eso Chile si le quiere dar salida al mar a Bolivia, tiene que tener previamente el consentimiento de Perú, al igual que Perú requiere el consentimiento de Chile para cederle salida al mar por Tacna.

Es importante el contexto de todos los acuerdos de las partes en relación al tratado.

b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

La comisión mixta de límites entre Chile y Perú, fijo el hito uno, el paralelo del hito uno, hizo los trabajos de instalar dos torres de enfilación para que los pescadores, de día o de noche, vieran si estaban cruzando el límite.

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: Incorporación e Interpretación

¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO?

• Escuela Dualista: Son dos órdenes diferentes.
• Escuela Monista: Por regla general los Estados reglamentan el Derecho Internacional al Derecho Interno. Para que un tratado sea válido debe reconocerlo el Derecho Interno.

La diferencia entre ambas escuelas:

La Teoría Dualista, por un lado, plantea que la voluntad de los Estados crea y valida el Derecho Internacional.

La voluntad de un Estado crea derecho interno

La voluntad común (o las voluntades) de muchos Estados crea el Derecho Internacional.

El dualismo

El primer efecto de la Teoría Dualista es que hace tan diferente el sentido de ambos derechos, que llega incluso a sostener que son dos órdenes jurídicos diferentes por dos motivos:

1. Relaciones que regulan.
2. Fuentes jurídicas que establecen.

El Derecho Interno subordina al individuo a una ley, en cambio en el Derecho Internacional la subordinación proviene de coordinación.

Siendo órdenes jurídicos distintos cada uno solo obliga en el ámbito propio y no en el otro.

1. En las relaciones entre Estados rige el Derecho Internacional.
2. En las relaciones entre personas y entre el Estado y las personas rige el Derecho Interno.

Para que una norma de Derecho Internacional tenga cabida en el Derecho Interno requiere un proceso de reinserción y recepción por el ordenamiento jurídico interno. El sujeto de derecho siempre es el Estado, siendo sujeto el individuo solo desde que la norma se incorpora al derecho interno. Si no se incorpora, la norma no es aplicable a los individuos.

Por regla general, los tribunales de justicia siempre deben aplicar el Derecho Interno. El problema ocurre cuando hay una contradicción entre una ley estatal y un tratado vigente. Ambas doctrinas dan diferentes soluciones, en ambas prima el derecho interno. En la doctrina dualista el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional; pero la doctrina monista ha extremado la primacía del derecho externo e interno.

El monismo: La Escuela de Viena (fundada por Kelsen) recoge la idea de Merkel: es necesaria la unidad del orden jurídico. Para Kelsen las normas emanan de una Norma Jurídica Superior, no de la voluntad. La Norma Hipotética Fundamental tiene como única función garantizar la unidad del pensamiento jurídico.

Es incomprensible que haya dos órdenes jurídicos independientes. El sistema unitario tiene una Norma Fundamental, que para algunos es el Pacta Sunt Servanda y para otros la Grundnorm es la Constitución.

El monismo con primacía del Derecho Internacional: La Escuela Austriaca se pregunta: si la Grundnorm es la Constitución, ¿qué pasa cuando cae un gobierno y se deroga su constitución? ¿Cae todo el sistema jurídico? No, porque hay una norma de derecho internacional que emana de un principio fundamental: La continuidad del Estado. De manera que puede caer un gobierno, pero esto no tiene efectos, pues la continuidad del Estado no depende de una norma interna. Hay un solo ordenamiento jurídico (ley internacional más derecho internacional) con primacía del Derecho Internacional. La Grundnorm es el Pacta Sunt Servanda. El Estado se ha obligado por el Derecho Internacional. Principio de Efectividad. La primacía del Derecho Internacional enfrenta el problema de dicotomía entre ley interna, que debe su cumplido a tribunales y leyes de derecho internacional. Para la doctrina estas leyes no son ni nulas ni inexistentes, al contrario, son plenamente válidas y deben ser aplicadas. Pero son meros hechos exigibles por el Estado que no rompen con la unidad de sistema, son hechos vigentes que obedecen a la responsabilidad del Estado; que a veces pueden derivar en responsabilidad para el Estado.