Conceptos Jurídicos Indeterminados y Discrecionalidad Administrativa

10.1. Los Conceptos Jurídicos Indeterminados

Para determinar con precisión el ámbito de libertad estimativa que comporta la discrecionalidad, resulta capital distinguir esta del supuesto de aplicación de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las Leyes pueden ser:

• Determinados: Delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca (Ej: la mayoría de edad se produce a los 18 años).
• Indeterminados: La Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto (Ej: la buena fe no aparece definida por la Ley con exactitud).

No se refiere a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, por lo que o se dan esos conceptos o no. Lo esencial de los conceptos jurídicos indeterminados es que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales solo permiten una unidad de solución justa en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable, por tanto, y no de volición.

No hay que entenderlo como que solo haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el concepto apunta. Lo que quiere decirse es que, en cada caso dado, la concreta conducta objeto de enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, ya que no puede ser las dos cosas a la vez, evidentemente. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es general e inexcusable de toda formación (en Derecho penal, mercantil, civil…).

La aplicación de estos conceptos jurídicos indeterminados solo permite una única solución justa, mientras que el ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos…) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de compresión de una realidad en el sentido que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de pura y estricta aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto. El juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que, al producirse dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación Administrativa, es necesariamente justa.

El problema es determinar esa zona intermedia. Aquí hay un margen de apreciación de la Administración. Sin embargo, esto no da entrada a la libre voluntad de la Administración, expresa solo un ámbito puramente interpretativo de la Ley en su aplicación a los hechos y supone reconocer la dificultad de acercarse de forma totalmente exacta a la solución justa. Ni siquiera en este reducto del margen de apreciación cabe identificar los conceptos jurídicos indeterminados con la discrecionalidad. A la luz del núcleo (donde se muestran los límites del concepto), el juez puede revisar la inicial aplicación del concepto indeterminado realizada por la Administración y enjuiciar su aplicación a la Ley, anulándola en cuanto los límites de ese margen de apreciación hayan sido transgredidos.

10.2. Las Técnicas de Control Judicial de la Discrecionalidad

A. El Control de los Elementos Reglados. En Especial el Control del Fin: La Desviación de Poder

En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos (existencia y extensión de la potestad, competencia del órgano, formas, etc.). El control de estos elementos reglados permite un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, porque es una potestad atribuida como tal por el ordenamiento, solo puede producirse legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribución.

Hay que detenerse en el control de uno de esos elementos reglados, el fin, ya que da lugar a la técnica de desviación del poder. Al respecto, la LJ vigente dice: “…la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieren en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”, y añade que: “constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico”. La dificultad mayor que comporta la utilización de la técnica de desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia.

B. El Control de Hechos Determinantes

Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. La valoración de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, como tal, no puede quedar al arbitrio de la Administración (esta no puede determinar si algo ha ocurrido si realmente no ha sido así). Esta facultad en orden a la práctica de cualquier clase de pruebas hace perfectamente viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisión y, a través de él, el correcto uso de los poderes discrecionales de la Administración, que, cualquiera que sea su efectivo alcance, solo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales potestades. Sin embargo, el control de la exactitud o realidad de los hechos que sirven de base o de presupuesto al ejercicio de un poder discrecional, no lo es todo. Tras esa verificación se abre la de calificación jurídica de los hechos, realizada en cada caso por la Administración. Pero para tal calificación legal no se reconoce potestad discrecional a la Administración.

C. El Control por los Principios Generales del Derecho

Los principios generales del Derecho ofrecen una posibilidad adicional de control de la discrecionalidad. La Administración está vinculada a la Ley y al Derecho, (tanto cuando emana normas jurídicas (reglamentarias) como cuando dicta resoluciones concretas, por más que estas puedan tener su origen en potestades discrecionales). En consecuencia, en tanto que los principios generales del Derecho son una fuente más del ordenamiento, deben servir para supervisar a la Administración cuando dicta actos discrecionales. Este control a través de los principios del Derecho no consiste en que el juez sustituya el criterio de la Administración por su propio y subjetivo criterio (sería sustituir una discrecionalidad por otra) sino en analizar si esa decisión está motivada a tenor de un principio general del Derecho y, por tanto, no es arbitraria.

El principio esencial es el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (prohibición de esa arbitrariedad). Es una obligación constitucional extraer razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos, que se hace particularmente intensa en el caso de los actos discrecionales. El principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio que vincula a todos los poderes públicos y, por ello, también a jueces y tribunales, y obliga a estos, en consecuencia, a justificar con las razones del Derecho sus propias decisiones sobre la racionalidad o falta de ella de las resoluciones sometidas a su control.

La tarea de los Tribunales no consiste, por tanto, en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar, a través de él, al mismo o diferente resultado, sino verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad, y si, en consecuencia, la decisión adoptada puede considerarse como racionalmente justificada. Una última cuestión a resolver es la extensión de los poderes del juez ante el que se impugna un acto discrecional de la Administración.

El proceso es una institución para la satisfacción de pretensiones, son estas las que delimitan el ámbito de los poderes del juez, al que la CE obliga a otorgar una tutela efectiva y plena de los derechos e intereses legítimos en juego. El proceso contencioso-administrativo es un proceso de partes en el que queda a la discreción del recurrente la posibilidad de añadir a las pretensiones de simple anulación las de reconocimiento y declaración de los derechos eventualmente lesionados por el acto recurrido y las de restablecimiento de la situación jurídica individualizada indebidamente alterada por dicho acto (art. 3.1 LJ). Sobre estas pretensiones que delimitan el ámbito del proceso debe pronunciarse la sentencia, haciendo las declaraciones procedentes sobre los derechos controvertidos y adoptando las medidas necesarias para que el fallo adquiera eficacia.

La Administración Pública y los Tribunales: Autotutela y Relaciones

11.1. El Status de la Administración Pública ante los Tribunales

La posición de la Administración respecto de los Tribunales es diferente a la del resto de sujetos, es una posición privilegiada. Las diferencias existentes son las siguientes:

• La Administración está exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto a juicio declarativo como a juicio ejecutivo, que sí alcanza a los demás sujetos del ordenamiento.
• Frente a la acción administrativa que crea o remueve estados posesorios no se admitirán interdictos. Por tanto, la coacción administrativa es legítima y puede utilizarla para defender o recuperar su propia posesión.
• La Administración no está sometida a los Tribunales en cualquier momento u oportunidad. Así, existe una regla general que prohíbe la interferencia judicial en el desarrollo de las funciones administrativas.

11.2. La Explicación Histórica de las Relaciones entre la Administración y la Justicia

En este sentido, el Antiguo Régimen se caracterizaba por la Concentración de Poder en manos del Monarca, lo que suponía que la Administración no estaba sujeta a los Tribunales como cualquier sujeto particular. El fundamento de esta situación parece obvio: Administración y Justicia son las dos meras emanaciones de un mismo sujeto, el Monarca. La consecuencia es doble: la Administración no necesita el respaldo de los Tribunales para actuar; y su sujeción a los mismos es particular. Ante esta situación reaccionó el pensamiento ilustrado primero y la Revolución Francesa después, promoviendo la Separación de Poderes. Con ello se solventó un primer problema, la concentración de poder, pero surgió uno nuevo de gran importancia: la relación de estos poderes y, fundamentalmente, planteó el problema de quién juzgaba a la Administración. Si se ocupaba el Poder Judicial, como en principio debería ser, actuaría sobre el ejecutivo. Ante este dilema, los revolucionarios franceses observaron el método inglés, en el cual la justicia desempeñaba una función general abarcando también a la Administración. Observaron entonces, que los jueces de Francia se habían atribuido un poder desmesurado (Gobierno en la sombra), favoreciendo el caos generalizado. Por ello, se negaron a otorgar dicha función al poder judicial por miedo a que finalmente ejercieran la función de ejecutar. Así destaca la frase de SIEYES: «Juzgar a la Administración es también Administrar». Entonces, ¿quién juzga a la Administración? Qué mejor forma que atribuir dicha función a la propia Administración. Para que todo esto fuera posible, era necesario que el órgano al que se atribuía tan importante función tuviera gran relevancia y no pudiera ser coaccionado por el poder. En consecuencia, otorgó dicha función al Consejo de Estado, el cual tendría una función consultiva y contenciosa. Este sistema francés adquiere con el tiempo una gran importancia en el control de la Administración y como garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, perdurando hasta nuestros días. Vs España, donde en 1904 una Ley de Maura atribuye dicha función al Tribunal Supremo y a las Audiencias Territoriales, llevando a cabo la judicialización de dicha función. De esta forma, en la actualidad la Administración es controlada por el orden jurisdiccional, si bien, ostenta unas importantes prerrogativas que hacen muy especial su relación con el Poder Judicial.

11.3. El Fundamento Dogmático: El Principio de Autotutela

Dicho lo cual, el sistema posicional de la Administración respecto de los Tribunales, debe ser explicado como un sistema de Autotutela. La Administración está capacitada, como sujeto de derecho, para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial (heterotutela). Este principio de autotutela a favor de la Administración no significa que el resto de sujetos se encuentren siempre sometidos al principio de Paz Jurídica o, dicho de otro modo, que no existan casos de autotutela privada (P.ej. legítima defensa; derecho de recuperar el la posesión del enjambre, etc.). Sin embargo, esta autotutela privada es excepcional y facultativa, si bien el juez conserva íntegro su poder para verificar la legalidad de su uso. Por el contrario, el Principio de Autotutela de la Administración se rige por las siguientes características:

1. La autotutela de la Administración es general, de modo que es su exclusión la que requiere un texto especial (art.s 94 y 95 LPC).
2. Define un ámbito necesario de autonomía jurídica que el juez no puede interferir salvo en un momento muy concreto de su desarrollo. No se trata simplemente de un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados. En consecuencia, el juez solo podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable. Este es el principio del acto previo y también del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud del cual el proceso contencioso-administrativo solo podría abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar (ex post) su validez. Es más, la apertura del proceso no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá ejecutar el acto administrativo impugnado (siempre y cuando el juez no suspenda sus efectos, si bien es la excepción).
3. El Principio de Autotutela en segunda potencia. Así denominado por GARCÍA DE ENTERRÍA, nos referimos a un segundo plano de autoprotección cuya justificación material es ya muy cuestionable, y que abarca tres técnicas concretas:
   • La interposición preceptiva de la vía administrativa previa antes de permitir el acceso a los Tribunales.
   • La construcción de una potestad sancionatoria directa de la Administración, con la que esta pueda reaccionar frente al incumplimiento por los administrados de las obligaciones que tienen hacia ella misma sin necesidad de recabar esta sanción de los Tribunales penales.
   • El principio solvet et repete, en virtud del cual se condicionaba la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que declarasen una deuda pecuniaria de un particular frente a la Administración al previo pago de la cantidad importe de dicha deuda (principio ya superado).

11.4. Clases de Autotutela: Declarativa y Ejecutiva

A. Autotutela Declarativa y Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos

Todos los actos administrativos, salvo aquellos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios, esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. La administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa. Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. La decisión de la Administración vincula a la obediencia previamente a cualquier verificación por el juez. Por tanto, para ser obligatoria, la decisión administrativa, no precisa un control judicial previo.

De esa presunción de legitimidad de las decisiones administrativas derivan una serie de consecuencias:

• La declaración administrativa que define una situación jurídica nueva, crea inmediatamente esa situación, como precisa el art. 57.1 LPC: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten…». El particular a quien afecte tal declaración administrativa resulta, desde el momento en que esta se le notifica, titular del derecho o de la obligación declarada por la Administración por la fuerza misma de la declaración.
• La presunción de legalidad de la decisión es iuris tantum y no definitiva (no tiene el valor de una sentencia declarativa, luego, no tiene fuerza de cosa juzgada) se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas, consagrando una capacidad de autotutela de la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero sin que ello suponga excluir la posterior intervención de ellos.

La autotutela administrativa supone entonces que los interesados tendrán la carga de impugnar el acto administrativo en tanto consideren que no se ajuste a Derecho. Por tanto, los ciudadanos tienen la carga de recurrir, de actuar como demandantes para deshacer esa presunción previa de validez de que se beneficia la Administración, actuando esta en consecuencia como demandada. Pero tal presunción solo se destruye por la sentencia final y, por tanto, la formalización de la impugnación judicial no paraliza o suspende los efectos ya producidos y la aplicación subsiguiente del acto recurrido. Pero todo esto no implica que se dé un desplazamiento de la carga de la prueba, carga que corresponde a la Administración.

B. Autotutela Ejecutiva

Aquí, aparte de eximirse a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, se la faculta para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada. Este tipo de autotutela se refiere también a la ejecución forzosa de los propios actos de la Administración para cuando los destinatarios se resistan al cumplimiento. Se legitima a la Administración para el uso de la coacción para imponer la ejecución forzosa de sus actos. El art. 95 LPC dice: todos los actos administrativos pueden ser objeto de ejecución forzosa, salvo que la Ley los excluya y obligue a acudir a los tribunales. Pero este tipo de autotutela es también previa y no definitiva, de modo que el hecho de su aplicación no excluye el eventual conocimiento ulterior de los Tribunales contencioso-administrativos, conocimiento que puede referirse tanto a la validez del acto juzgado como título ejecutivo, como a la validez misma de la ejecución forzosa y a la observancia de sus límites. Por tanto, podría hablarse también de una presunción de legalidad de las ejecuciones administrativas, como dijimos antes de los actos.