Consentimiento y Capacidad en el Matrimonio

Celebración del Matrimonio

A) Consentimiento y Capacidad

Consentimiento

• Existencia del consentimiento como requisito de validez del matrimonio.
• Inexistencia de consentimiento.
• Vicios del consentimiento (error, engaño, coacción, etc.).

Ley aplicable

• Civil Law: Tradicionalmente, ley personal determinada por la nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio. Sin embargo, también existen argumentos en favor de la ley de la autoridad que celebra el matrimonio, pues es una cuestión vinculada con el contenido y la forma de la celebración del matrimonio.
• Common Law: lex domicilii.

Matrimonios de conveniencia

Instrucción DGRN del 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia: el consentimiento dado con el fin de eludir las normas de extranjería es un caso de simulación y, por tanto, el matrimonio es nulo. Regula el control por el encargado del Registro Civil de la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial en:

• Expedientes previos a la celebración del matrimonio en España.
• Expedición de certificados de capacidad matrimonial al contrayente español que pretende celebrar matrimonio en el extranjero.
• Inscripción en el registro consular español en el extranjero o en el Registro Civil central en España de matrimonios celebrados en el extranjero entre contrayente español y extranjero.

Capacidad Matrimonial

Artículo 9.1 CC: Ley personal determinada por la nacionalidad.

Ley aplicable

• Civil Law countries: Ley personal (ley de la nacionalidad).
• Common Law countries: lex domicilii (ante-nuptial domicile, not the intended matrimonial home).

¿Existe un espacio adicional de aplicación cumulativa para la ley española como lex loci celebrationis? ¿Y para el orden público?

Ámbito material

Incluye edad mínima para celebrar matrimonio, impedimentos de parentesco o consanguinidad y su dispensa, de ligamen, etc.

Impedimento de Ligamen

Los matrimonios poligámicos son contrarios al orden público español (Sentencias TS de 19 de junio de 2008 y 26 de febrero de 2010), aunque es deseable un efecto atenuado de dicha reserva, que garantice una adecuada protección jurídica y económica de la familia, reconociendo alimentos, derechos sucesorios o, incluso, pensiones de viudedad o indemnizaciones por razón de accidentes a los diferentes cónyuges.

Impedimento de Disparidad de Cultos

La prohibición contenida en algunos sistemas de inspiración islámica acerca del matrimonio de una mujer con un varón que no sea musulmán, o por motivo de la simple disparidad de cultos, no será admisible por contradecir tanto el principio de no discriminación por razón de sexo como el principio de libertad religiosa (Res. DGRN de 10 de junio de 1999).

Dispensa de Impedimentos

El carácter dispensable o dirimente de un impedimento de capacidad vendrá determinado por la ley personal de cada contrayente. Así, si se trata de un español, resultarán dispensables los impedimentos a que hace referencia el artículo 48 del CC: muerte dolosa del cónyuge anterior, parentesco colateral de tercer grado.

Se ha eliminado (Ley de Jurisdicción Voluntaria 2015) la dispensa de edad a partir de catorce años (Artículo 48 CC: el juez declaraba emancipado al menor si había cumplido los catorce y le autorizaba a casarse), de manera que la edad mínima para contraer matrimonio de acuerdo con la ley española será la de 16 años siempre que estén emancipados. La eliminación de la posibilidad de dispensa es consonante con los esfuerzos internacionales para asegurar una edad mínima para la celebración del matrimonio y evitar los matrimonios forzados o impuestos (forced marriages). Se ha venido considerando de orden público y no dispensable el impedimento de edad inferior a catorce años, aunque lo permita su ley nacional (Res. DGRN de 21 de octubre de 2008).

La ley personal se extiende a la legitimación y a los efectos de la dispensa otorgada con posterioridad a la celebración del matrimonio. El Convenio de París de 10 de septiembre de 1964 tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el extranjero, en vigor en España desde 1977 (que nos vincula con Alemania, Grecia, Países Bajos y Turquía) permite que la dispensa pueda ser otorgada, bien por las autoridades del país de celebración del matrimonio en que resida el contrayente afectado, así como por las autoridades de su nacionalidad. En ambos casos, sin embargo, la concesión de la dispensa se hará de conformidad con la ley nacional del contrayente. Al margen de la previsión anterior en el Convenio de París de 1964, las autoridades españolas competentes para la celebración del matrimonio podrán otorgar la dispensa de impedimentos, pero siempre conforme a la ley nacional del contrayente.

Control de la Capacidad Matrimonial por la Autoridad Española

La autoridad civil española controlará la capacidad matrimonial (Arts. 56 CC) en el expediente previo a la celebración del matrimonio que se regula en los artículos 238 a 251 RRC.

La autoridad española, según el caso, podrá ser el encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los cónyuges, la autoridad religiosa, y también el notario del lugar del domicilio de cualquiera de los cónyuges.

Los notarios ya pueden celebrar matrimonios, pero la tramitación del expediente matrimonial previo por notario prevista por la Ley de Jurisdicción Voluntaria queda aplazada hasta el 30 de junio de 2017, por lo que hasta entonces corresponderá tramitar el expediente al Registro Civil. El notario competente para el expediente matrimonial previo será el del lugar del domicilio de cualquiera de los cónyuges (Art. 51 CC), pero para la celebración puede serlo cualquiera competente en el lugar de celebración (Art. 51.2 CC).

La prueba del Derecho extranjero a efecto de acreditar la adecuación de un hecho o documento al Derecho extranjero no conocido por el Encargado del Registro Civil se regula en el artículo 91 RRC: testimonio de cónsul en España, del cónsul de España en el extranjero o de Notario español que conozca tal Derecho.

Si uno de los cónyuges es español, o es extranjero, ya divorciado, pero su anterior matrimonio está inscrito en el Registro Civil español o debió estarlo, se necesitará exequátur de la Sentencia extranjera de divorcio de conformidad con lo previsto en el artículo 83.1 RRC (Res. DGRN 6 de noviembre de 2000). No obstante, la nueva LRC (cuya entrada en vigor está diferida a junio de 2017) prevé que la Sentencia extranjera podrá tener reconocimiento incidental por el Encargado del Registro Civil (Art. 96 LRC 2011).

El control por la autoridad religiosa varía en función de la confesión religiosa (Art. 63 CC y Acuerdos de Cooperación celebrados con cada una de las confesiones religiosas autorizadas):

• En el caso del matrimonio en forma canónica el control se realiza a posteriori en el momento de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio ya celebrado.
• En el caso de celebración en forma musulmana, la inscripción del matrimonio en el Registro Civil requerirá de certificación de capacidad matrimonial por autoridad española.
• En el caso evangélico y judío debe tramitarse un expediente previo semejante al previsto para la celebración de matrimonio ante la autoridad civil. Y lo mismo ocurrirá con las nuevas formas religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (Art. 60.2 CC).

Prueba de la capacidad matrimonial: La capacidad matrimonial del extranjero suele demostrarse mediante la presentación de un certificado de capacidad matrimonial emitido por las autoridades de la nacionalidad del contrayente.

El Convenio relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, de Múnich, de 5 de septiembre de 1980, nos vincula con Alemania, Austria, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza y Turquía, y obliga a la emisión de un certificado conforme a un modelo de formulario.

El artículo 252 del Reglamento del Registro Civil contempla la expedición de un certificado de capacidad matrimonial si los contrayentes de nacionalidad española manifiestan su intención de contraer matrimonio en un país extranjero que exige la presentación de este tipo de certificado.

Diversidad o identidad de sexos.

Transexuales

No será aplicada la ley extranjera que no reconozca el derecho a contraer matrimonio a los transexuales por su contrariedad con el orden público, (Res. DGRN de 24 de enero de 2005). Interpretación que es plenamente conforme con la jurisprudencia del TEDH que reiteradamente ha reconocido el derecho a contraer matrimonio y a una vida familiar de las personas que se han sometido a un cambio de sexo (Sent. TEDH de 11 de julio de 2002, Christine Goodwin v. The United Kingdom).

Matrimonio del Mismo Sexo

La Resolución Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 ha considerado la cuestión del sexo de los contrayentes relativa a los presupuestos del matrimonio como institución, no a la capacidad matrimonial y, en consecuencia, se rige por la ley material española, no por la ley personal. Extranjeros que conforme a su ley personal no podrían casarse en España podrán hacerlo incluso si la autoridad de origen deniega el certificado de capacidad matrimonial por dicho motivo.

El requisito será que uno de los contrayentes tenga domicilio en España (Art. 57 CC) para que la autoridad española sea competente. Así, un español domiciliado en España podría teóricamente contraer matrimonio del mismo sexo con un italiano domiciliado en Italia, pese a que en tal país no existe el matrimonio del mismo sexo (sí las uniones civiles del mismo sexo tras la entrada en vigor de la Ley de 20 de mayo de 2016: Legge delle Unioni Civili e delle convivenze).

Sin embargo, la Resolución Circular de la DGRN y posteriores Resoluciones DGRN parecen indicar que las autoridades españolas pueden autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo solo si los extranjeros en cuestión residen en España.

Reconocimiento en el extranjero del matrimonio del mismo sexo celebrado en España: El matrimonio del mismo sexo celebrado en un país que lo permite como pueda ser España (Holanda, Bélgica, Francia, Reino Unido, Portugal, etc.) podrá plantear problemas de reconocimiento únicamente en aquellos Estados cuya legislación no lo permita (Italia, Alemania, etc.).

Para el caso español, la problemática más frecuente se ha producido en relación con su reconocimiento en Italia. Algunos Ayuntamientos como el de Roma, con apoyo de jurisprudencia menor, procedieron a su inscripción en el Registro Civil, pero jurisprudencia del TC (Sentencias Corte costituzionale 170/2014 y 138/2010), TS (Sentencias Corte di cassazione 2400/2015 y 4184/2012) y del Consejo de Estado (Sent. 26 de octubre de 2015) consideraron los matrimonios como no inscribibles en el Registro Civil italiano. La Corte de Casación hubo de pronunciarse urgiendo al legislador a otorgar legislativamente algún tipo de reconocimiento jurídico a este tipo de matrimonios. El TEDH (Sent. 21 de julio de 2015 en el asunto Oliari c. Italia) apreció que la situación vulnera el artículo 8 del CEDH pero que la definición del carácter del matrimonio es competencia de cada Estado. Finalmente, la Ley de 20 de mayo de 2016: Legge delle Unioni Civili e delle convivenze, en vigor desde el 5 de junio de 2016, permite las uniones civiles del mismo sexo y regula también la convivencia de hecho de la pareja heterosexual, así como incluye normas de DIPR específicas para el reconocimiento en Italia de los matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero como uniones civiles.

En EEUU la posibilidad de denegar el reconocimiento del matrimonio del mismo sexo celebrado en otros Estados fue legislada a nivel federal por la DOMA (Defense of Marriage Act 1996) para aquellos Estados que así lo decidiesen por haber definido el matrimonio como heterosexual, hasta que finalmente el TS de los EEUU en su Sentencia de 26 de junio de 2015 (Obergefell vs. Hodges) ha establecido el derecho a celebrar este tipo de matrimonios con fundamento en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución federal (equal protection clause) y, por tanto, el derecho a la celebración de este tipo de matrimonio en cualquier Estado y a su consiguiente reconocimiento por el resto de Estados.