Control de Constitucionalidad de los Tratados en el Sistema Español

El control interno de constitucionalidad de los tratados está previsto en los arts. 95.2 y 161.1.a) de la Constitución.

Respecto de las clases de control de constitucionalidad de los tratados internacionales, conviene distinguir entre:

• Inconstitucionalidad intrínseca: Se produce cuando las normas de un tratado son contrarias a las de la CE.
• Inconstitucionalidad extrínseca: Hace referencia al incumplimiento de las disposiciones constitucionales en materia de celebración de los tratados, en concreto, en relación con la intervención de los distintos órganos del Estado.

El Control Previo

El control previo a la manifestación del consentimiento en obligarse hace referencia a la situación en que, en un acuerdo negociado por España o al cual quiere adherirse, se detecta la existencia de una posible contradicción con alguna disposición contenida en la Constitución. Tal como ordena el artículo 95.2, el propio Gobierno o una de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esta contradicción.

Si este requerimiento se produce cuando el tratado está siendo tramitado en el Congreso de los Diputados, lo acordará el pleno a iniciativa de dos grupos parlamentarios o una quinta parte de los diputados. Mientras que si este requerimiento se produce en el Senado, la decisión del pleno de la Cámara Alta habrá de producirse, por lo menos, a propuesta de un grupo parlamentario o de veinticinco senadores.

El requerimiento realizado por cualquiera de las Cámaras implica la interrupción automática de la tramitación parlamentaria del tratado, en tanto no se produzca la declaración pertinente.

El control previo se usó en dos ocasiones. La primera con la sentencia del TC 1/1992, de 1 de julio, en la que se señaló la contradicción del tratado con el artículo 13.2 de nuestra Constitución. La segunda ha sido con la fallida Constitución Europea, de 1994, donde el Tribunal Constitucional resuelve la conformidad de ambos textos en la declaración del TC 1/2004.

Señalar que el control previo solo cabe respecto del control intrínseco.

El Control a Posteriori

El control posterior a la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado se refiere tanto a los vicios intrínsecos de las normas convencionales como a los vicios extrínsecos o formales en la celebración del tratado respecto de la Constitución.

Este control es un medio traumático desde el punto de vista de la estabilidad de las relaciones internacionales, al operar generalmente tras la entrada en vigor del mismo.

Este control constitucional a posteriori se realiza del mismo modo que se garantiza la primacía de la Constitución respecto a las leyes. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 de la LOTC, pueden interponer el recurso de inconstitucionalidad (plazo de 3 meses): el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores y las Asambleas de las CCAA.

Incluso, sobrepasado este plazo de tres meses, puede promoverse por los jueces y tribunales una cuestión de inconstitucionalidad cuando consideren, en algún proceso, que la disposición de un tratado internacional aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución.

Ambos casos se resuelven por sentencia del TC si existe o no contradicción.

Formación del Derecho Internacional

Dos datos esenciales y comunes: consentimiento individual y consenso común.

Formación de la costumbre, el “derecho espontáneo” y no escrito. El más característico de este sistema jurídico, por operar a partir del comportamiento de un conjunto de Estados en la CI. Para la creación de una norma consuetudinaria se requiere tanto una convicción jurídica (opinio iuris) como una práctica de los Estados, lo que sólo se producirá en un periodo de tiempo de cierta extensión, y llegará un momento en el que los Estados pasan a comportarse de forma constante y en un mismo sentido, por lo que entendemos que en ese momento ya existe el elemento jurídico para la formación de la costumbre: el consenso de los Estados.

Formación mediante tratados internacionales. Son de derecho escrito, aunque también existen acuerdos no celebrados por escrito. Al igual que en la costumbre, es determinante el consentimiento común de los Estados, ya que para que acepten el contenido de la norma, necesariamente se requiere un consensus ad ídem por parte de los Estados que elaboran el Tratado. Este proceso es menos lento y tiene un mayor grado de formalización que la costumbre.

Actos de las Organizaciones Internacionales: poseen eficacia normativa por establecer derechos y obligaciones para los Estados miembros, si así lo ha previsto su tratado constitutivo. Es determinante el consentimiento individual de cada uno de los Estados que componen el órgano respecto al contenido del acto manifestado en su voto, positivo o negativo.

Acto unilateral del Estado: crea por sí solo una obligación para su autor y, en atención al principio de la buena fe, correlativos derechos para otros Estados, dado que su autor deberá comportarse de acuerdo al contenido de dicho acto. El factor determinante es el consentimiento individual del Estado que hace la declaración.

Procedimiento basado en el comportamiento recíproco de dos o más Estados, respecto a una situación concreta de carácter internacional, pues la aquiescencia de uno de ellos respecto a la actitud manifestada por otro puede crear o modificar dicha situación, así como los derechos y obligaciones de las partes.

Normación inicial y modificativa. Fenómenos de interacción normativa o aisladamente. Flexibilidad.

Modificación y Extinción de Derechos y Obligaciones Internacionales por el Comportamiento de los Estados

Situación concreta, en la que ya existe un derecho o una obligación internacional, derivados de una norma consuetudinaria o convencional y lo que se pretende, ahora, es su modificación o extinción. Nos encontramos ante un comportamiento recíproco de dos o más Estados en relación con el derecho u obligación que se deriva de esa situación.

Conocimiento de la Conducta

Se refiere al conocimiento que tienen los Estados de la conducta que han seguido en determinadas situaciones. En ciertos casos, este conocimiento se asegura de forma fehaciente mediante la “notificación” o la “protesta”, actos que sirven de medio de prueba de la intención de las partes, pero en otros casos corresponderá apreciar las consecuencias del “silencio” (correspondería a un no hacer frente a ciertos hechos de otros Estados).

Notificación y Protesta.

Por consiguiente, frente a un hecho susceptible de modificar la situación jurídica existente, el ordenamiento internacional exige que los Estados interesados se comporten de forma clara e inequívoca. Si no fuera así, el silencio o la abstención puede entrañar su consentimiento o aquiescencia a la modificación del estado de cosas existente.

La CIJ en el Asunto del Templo de Preah Vihear, donde Tailandia no reaccionó frente a ciertos actos inequívocos de soberanía del territorio por parte de Francia.

Por último, el conocimiento de un hecho, susceptible de modificar una situación, debe ser apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Estados afectados. No cabe admitir que un Estado ignore los hechos de otros Estados, que son susceptibles de afectar a sus derechos. En este sentido, en el Asunto de las Pesquerías, el Reino Unido alega ante la CIJ.

Comportamiento Exigible Bona Fide

Este comportamiento debe ser apreciado a la luz de los derechos y obligaciones. Así, si el comportamiento de un Estado se aparta claramente del que es previsible que adopte, entonces es posible determinar ciertas consecuencias jurídicas en orden a su consentimiento sobre el nuevo estado de cosas creado por el hecho de otro Estado.

Por ejemplo, si un Estado afirma ser soberano de un territorio debe realizar funciones estatales sobre el mismo. Ahora bien, si deja de ejercer durante un tiempo considerable estas funciones, su abstención faculta a otros Estados a considerar, bona fide, que dicho territorio ha pasado a convertirse en terra nullius.

Tiempo

La conducta previsible de un Estado frente a ciertos hechos debe producirse dentro de un plazo razonable de tiempo.

Así lo aprecia la CIJ en el Asunto del Templo de Preah Vihear, donde estima que “las circunstancias eran de tal naturaleza, que exigían en un plazo razonable, una reacción por parte de las autoridades siamesas, en el caso de que estas hubieran querido impugnar”. También lo aprecia en el Asunto Pesquerías, poniendo de relieve que durante más de sesenta años, el Gobierno de Reino Unido no lo había impugnado.

Fundamento de la obligación: Estoppel y Aquiescencia. Principios de buena fe y equidad.

Las Normas Consuetudinarias en el Ordenamiento Internacional

Art 38.1.b) del Estatuto de la CIJ, identifica “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

Esto expresa que la costumbre es un modo de formación de derecho, de carácter espontáneo, resultado del obrar de los Estados en sus relaciones mutuas, en la práctica internacional. La referencia a “una práctica generalmente aceptada” presupone la existencia de una conducta de los Estados que es uniforme en su contenido y constantemente seguida por todos los interesados.

Además, se pone de relieve que esta conducta ha de ir acompañada del consensus de los Estados, respecto de su obligatoriedad. Es decir, que la práctica exprese la convicción de los Estados interesados de que actúan conforme a una norma jurídica, de tal forma que es el carácter obligatorio de la práctica lo que distingue a la norma consuetudinaria internacional de un simple uso internacional.

El proceso de formación del ordenamiento internacional tiene dos características principales:

• Es esencialmente de origen consuetudinario, como consecuencia de la descentralización de la sociedad internacional, que carece de un legislador universal. Esto ha potenciado la creación espontánea del derecho por el cauce de la costumbre, a partir de la práctica de los Estados.
• El ordenamiento internacional es de origen evolutivo, gracias a su naturaleza consuetudinaria, ya que la costumbre presenta una gran adaptación a las exigencias y necesidades de los Estados en cada momento histórico.

Pese a todo, hay que añadir que la costumbre no ha visto disminuida su relevancia en el ordenamiento internacional actual.

El Proceso de Formación de la Costumbre

Como derecho espontáneo que es, la costumbre internacional se forma por el obrar de los Estados en sus relaciones mutuas. Por tanto, en el proceso de formación de la costumbre, el origen del comportamiento estatal aparece constituido por una exigencia social a la que trata de dar satisfacción esa norma consuetudinaria.

En una visión formal, el término inicial del proceso está constituido por una serie de actos realizados por un Estado o grupo de estados, que constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un comportamiento determinado, en la esfera de las relaciones internacionales. Y la consolidación del proceso viene dada por la generalización de esa práctica por parte de otros Estados. Y culmina el proceso cuando esta práctica general, constante y uniforme cristaliza en un consensus común de los Estados respecto de la obligatoriedad de dicho comportamiento.

La práctica de los Estados en este proceso se califica por la doctrina como elemento “material” de la costumbre; la convicción jurídica y opinio iuris, como elemento “psicológico” en la formación de la norma consuetudinaria.

El Elemento Material de la Costumbre: La Práctica

Generalizada: Es decir, en relación con una determinada situación en el ámbito de las relaciones internacionales, los Estados se comportan adoptando una misma conducta. Y esa conducta le atribuye efectos jurídicos.

Uniforme y constante: Ha de constituir una práctica consistente. El hecho de que sea uniforme entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los Estados interesados. La práctica constante refleja la repetición de los precedentes, excluyendo las respuestas contradictorias.

La exigencia de uniformidad y constancia no requiere afirmar la identidad en todas las conductas relevantes, tal como señala la CIJ en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

Generalmente seguida: La costumbre se consolida mediante la generalización de una determinada conducta, inicialmente adoptada por varios Estados.

La generalidad de la práctica no implica que el mismo contenido de conducta se haya manifestado, necesariamente, en el comportamiento de todos los Estados. En este sentido, pueden considerarse como Estados interesados aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma que se invoca, contribuyendo a la formación de la práctica mediante su conducta.

Se plantea, pues, la cuestión del objetor persistente, es decir, la posición que manifiesta uno o más Estados a la oponibilidad futura de una costumbre en formación.

En la generalización de la práctica, debe ser tomada en consideración no solo la conducta positiva de los Estados, sino también la conducta pasiva.

Duración: Esta característica puede conllevar el transcurso de un largo periodo de tiempo. Conviene advertir que este factor tiene un alcance relativo, pues en muchas ocasiones el proceso de creación de costumbre puede acelerarse por obra de los actos de un grupo de Estados o de una organización internacional. Así lo reconoce la CIJ en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte, al señalar que el hecho de que no hubiera transcurrido más que un breve periodo de tiempo no constituía, por sí mismo, un obstáculo para la formación de una norma.

La Opinio Iuris en la Formación de la Costumbre

Junto con el elemento material (la práctica) que acabamos de ver en el apartado anterior, la CIJ señala que es necesaria la confluencia de un nuevo elemento para la formación de la costumbre: la opinio iuris sive necesitatis.

Así, la CIJ en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte, señala que para la determinación de la existencia de la costumbre, resulta indispensable la toma en consideración de una práctica “que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que se halla presente una norma u obligación jurídica”. Para que aparezca una nueva regla consuetudinaria, los actos correspondientes no solo deben representar una práctica constante, sino que han de pertenecer a una opinio iuris sine necesitatis.

Una parte de la doctrina matiza este planteamiento, manifestando que la opinio iuris solo es una consecuencia psicológica de la existencia de la costumbre y que la práctica es el único elemento determinante en su formación.

Interacción entre Costumbre y Tratado

Ej: asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, la CIJ admitió las posibilidades de interacción entre un proceso de creación normativa de naturaleza consuetudinaria y un coetáneo proceso de elaboración de normas convencionales, cuyo objeto de regulación resultara en sustancia idéntico.

La doctrina identifica tres posibles fenómenos de interacción aplicables a las relaciones entre la costumbre y los tratados, aunque pueden aplicarse también a las relaciones entre la costumbre y las normas creadas en el ámbito de las OO II. Se trata del efecto constitutivo, el efecto cristalizador y el efecto declarativo:

Efecto constitutivo: Supone la posibilidad de que un tratado internacional se sitúe en el origen de un proceso de creación consuetudinario. Es decir, supone la aprobación de un tratado internacional que contiene una norma, que propicia el desarrollo por parte de otros Estados de una serie de comportamientos que reproducen el contenido de aquella norma, al margen de toda atadura convencional.

Efecto cristalizador: Se asocia con la hipótesis de una costumbre en formación, cuyo proceso coincide con la elaboración de un tratado internacional que recoge una norma idéntica o similar a la que dispone el proceso de creación consuetudinaria en curso.

Efecto declarativo: Evoca el supuesto en el que un tratado internacional reproduce el contenido de una norma consuetudinaria preexistente.