Hurto

Derecho Penal

El Código Penal de 1995, en su artículo 234, dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, considera delito de hurto «el que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de los sustraído excede de cincuenta mil pesetas». De no superar tal cantidad, el artículo 623.1 del Código Penal, lo considera falta.

El artículo 235 castiga con la pena de prisión de uno a tres años

1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.
3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.
4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.
5. Cuando se utilice a menores de 14 años para la comisión del delito.

La actual estructura del delito de hurto excluye de su seno y remite a la apropiación indebida el denominado hurto de hallazgo, y añade, en su artículo 236 una nueva modalidad de hurto antes del Código Penal de 1995 incluida junto a la estafa y que castiga con multa de tres a doce meses «el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de cincuenta mil pesetas», otorgando protección a la situación del poseedor de cosas muebles frente a la ilegítima situación del propietario, cuya condición de sujeto activo justifica la singularidad de esta modalidad de hurto, también denominado furtum possesionis.

Como requisitos generales del delito de hurto, algunos extensibles a otros delitos patrimoniales, cabe significar los siguientes:

1. Acto de apoderamiento, que como conducta típica supone un comportamiento propio y activo de desplazamiento físico de la cosa mueble, desde el patrimonio del sujeto pasivo al del autor, obteniendo una mínima disponibilidad de la cosa como si fuera dueño, aunque sea una posibilidad abstracta, consumándose el delito con la aprehensión de la res furtiva, con desposesión del dueño y con adquisición de la posesión, con disponibilidad de disfrute, aunque sea mínima, eventual o fugaz.
2. Como objeto material del delito, tan solo pueden serlo las cosas muebles ajenas dotadas de valor económico.

Por cosa mueble debemos entender todo aquel objeto material, corporal, susceptible de aprehensión y de ser trasladado de un lugar a otro sin menoscabo, incluyéndose los semoviente (animales) y los líquidos y gases que se hallen envasados (no canalizados), además de utilizar los criterios de los artículos 334 a 336 del Código Civil.

Por cosa ajena hay que entender lo que las normas de Derecho Civil establecen respecto de las res nullius, las res communes omnium, las res de delictae, las res extra commercium, las cosas perdidas, las cosas abandonadas, los tesoros, los supuestos de copropiedad o con dominio, etc.

Por valor de la cosa hemos de entenderlo en sentido económico, en términos de mercado, planteándose problemas singulares respecto de determinados títulos valores (billetes de lotería, tarjetas de crédito, etc.).

1. El ánimo de lucro es requisito expreso en el delito de hurto, que la doctrina mayoritaria lo entiende como propósito de obtener cualquier tipo de ventaja o beneficio patrimonial, para sí mismo o para otro, incluso cuando los móviles sean de mera liberalidad o ánimo contemplativo, siendo imprescindible la prueba de tal ánimo, que no debe presumirse en estos delitos y debe extraerse de indicios de los que se derive racionalmente (V. apoderamiento).

Robo

Derecho Penal

El artículo 237 del Código Penal de 1995 da una definición de robo, al indicar que «son reos del delito de robo lo que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas». De tal concepto se deduce su íntima relación con el delito de hurto, del que no es más que una figura agravada, apreciándose dos modalidades distintas de robo: el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia o intimidación en las personas.

Del delito de hurto, podemos extraer las características que les son comunes, tales como el ánimo de lucro, el apoderamiento, el concepto de cosa mueble y de ajeneidad. Por lo tanto la singularidad del robo estriba en la determinación de la concurrencia de fuerza en las cosas o de violencia o intimidación en las personas.

Respecto del robo con fuerza en las cosas, es necesario aclarar que se trata de un concepto normativo y no descriptivo, es decir, que no toda fuerza en sentido usual, es apta para integrar este concepto y dentro del mismo se incluyen conceptos normativos de fuerza que no lo son en sentido natural.

Así, el artículo 238 del Código Penal establece que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Escalamiento, entendiendo la jurisprudencia que supone la entrada al lugar del robo por vía no destinada al efecto, sin exigir que sea necesario trepar o subir hasta un lugar elevado, lo que es criticado por la doctrina, que entiende que es necesario quebrantar las defensas físicas opuestas por el propietario.
2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana, interpretándose por el Tribunal Supremo que la fractura supone todo esfuerzo material o físico empleado sobre los elementos o mecanismos de seguridad o cerramiento colocado por su propietario para proteger sus bienes.
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo, conocida como fractura mobiliaria, siendo de especial interés por su novedad la inclusión como fractura del descubrimiento de las claves para sustraer su contenido, que algún sector doctrinal entiende que encajaría mejor en el concepto de llave falsa.
4. Uso de llaves falsas, cuyo concepto está normativamente delimitado en el artículo 239 al considerar llaves falsas: 1) las ganzúas u otros elementos análogos; 2) las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal; 3) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A efectos penales también se conceptúan como llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. Puede deducirse que el concepto penal de llave hace referencia a la función de apertura y no de ruptura de un sistema mecánico de cierre, zanjándose así la polémica doctrinal respecto de las tarjetas magnéticas o informatizadas, que se encuentran expresamente incluidas.
5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda, supuesto novedoso en el Código de 1995 que adapta la norma penal a los avances tecnológicos que permiten a los propietarios aportar más protecciones físicas a sus bienes.

El denominador común de estas diferentes modalidades normativas de fuerza en las cosas es el de quebrantar las defensas opuestas por el propietario y atacar a la intimidad además de la lesión patrimonial, y exigiéndose expresamente que la fuerza se utilice para entrar, no para salir, es decir ha de ser previa al apoderamiento y constituir el medio por el que éste se realice.

La penalidad del delito de robo con fuerza en las cosas, en el artículo 240, se concreta en la pena de prisión de uno a tres años, pudiendo elevarse de dos a cinco años, según el artículo 241, cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 235 (circunstancias de agravación del hurto) o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, aportando el Código un concepto auténtico de casa habitada y de dependencias al indicar que «Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar» y «se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física». Incluyéndose, según la jurisprudencia los supuestos en los que la entrada se realiza «fuera de temporada» en residencias veraniegas, reforzándose la idea de lesión de la intimidad.

Respecto al robo con violencia o intimidación en las personas, el artículo 242 del Código Penal castiga al culpable de tal robo con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos de violencia física que realizasen, indicando que «se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a quienes le persiguieren».

Por violencia hemos de entender la que resulta de la aplicación de fuerza física en las personas directamente, como medio comisivo del apoderamiento. Por intimidación se entiende, según la doctrina y la jurisprudencia, la fuerza compulsiva o psíquica, que causa temor en aquel a quien se dirige, al representar la amenaza explícita o implícita de un mal inmediato de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar, también inmediatamente que éste entregue la cosa o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.

El apartado segundo del artículo 242, como ya se ha expuesto, contempla un supuesto de agravación del robo con violencia o intimidación, concretado en hacer uso de armas u otros medios peligrosos, cuyo fundamento no es tanto la perversidad o el espanto que causan sino el incremento del riesgo que para la vida supone el uso de armas, cuyo concepto viene delimitado por la idea de que el arma o instrumento debe aumentar notoriamente la capacidad agresiva del autor, más allá de lo que la víctima pueda compensar sin dificultad cuasi heroica, entendiéndose por hacer uso, no sólo su utilización conforme a su destino sino también su exhibición con fines amenazantes, con los fines que el tenor literal del Código determina.

El párrafo 3 del artículo 242 contempla un tipo privilegiado al permitir imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y «valorando además las restantes circunstancias del hechos», precepto que trata de lograr la proporcionalidad de las penas atendiendo a las circunstancias concretas, aunque dejándolo a un excesivo arbitrio judicial (V. los apartados correspondientes a fuerza en las cosas, violencia, intimidación, escalamiento, rompimiento, fractura, llaves falsas, casa habitada, local abierto al público, armas e instrumentos peligrosos en esta misma voz).

Derecho Penal

Robo y hurto de vehículos a motor

Dentro de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, en el artículo 244, el Código Penal de 1995 castiga el robo y hurto de uso de vehículos a motor o ciclomotores ajenos, castigando «el que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cincuenta mil pesetas, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de tres a ocho meses y lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo».

Se agrava la pena en su mitad superior si el hecho se ejecuta empleando fuerza en las cosas y se impondrán las penas del artículo 242 del robo con violencia o intimidación, si el hecho se cometiere por tales medios. De no efectuarse la restitución prevista en el párrafo 1, en el plazo señalado, el hecho se castigará como robo o hurto en sus respectivos casos.

Evidentemente, el bien jurídico protegido en este delito no es el derecho de propiedad estrictamente, sino la facultad de uso, inherente al dominio, de una clase singular de bienes muebles cuales son los vehículos a motor y los ciclomotores, constituyendo lo que el nuevo Código denomina robo y hurto de uso (sustituyendo la anterior denominación de delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno), que es impune para la generalidad de bienes muebles y que sólo respecto de los vehículos a motor y ciclomotores obtiene protección penal (aunque también existen otros supuestos de sustracción con ánimo de uso en los artículos 433 y 434 del Código Penal, respecto del delito de malversación de caudales públicos).

La conducta supone sustraer un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, sustituyendo la anterior expresión de utilizar, entendiendo la doctrina que la sustracción requiere además del apoderamiento el uso, es decir la conducción del propio vehículo, por lo que no constituyen este delito los usos distintos a la conducción, compartiendo con las figuras de robo y hurto nociones como las de ajeneidad.

El objeto material lo constituye los vehículos a motor o ciclomotores y ha de producirse la sustracción «sin ánimo de apropiárselo», es decir, sin animus rem sibi habendi y tan solo con animus utendi, deseando sólo obtener el apoderamiento esporádico, utilizándolo temporalmente sin ánimo de hacerlo propio, lo que según la doctrina constituye un elemento subjetivo del tipo, exigiéndose implícitamente también la concurrencia de ánimo de lucro.

Por restitución directa o indirecta, se entiende la puesta a disposición del propietario del vehículo, con la entrega de llaves, información acerca del lugar o supuestos indirectos, en los que sin llegar a la transferencia posesoria, se ha facilitado la recuperación como dejarlo mal aparcado o cerca de donde se sustrajo o de la policía.

USURPACIÓN:

Art. 245.1 “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”

Bien jurídico: el uso o disfrute pacífico sobre la propiedad de un derecho real o bien inmueble.

Objeto material: Inmuebles o derechos reales

Se exige permanencia para mantenerse como titulares del derecho que no les corresponde. Se requiere que el delito procure una utilización valorable económicamente.

Art. 245.2 “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”

Tipo destinado a castigar la acción de los “ocupas”. El criterio de los jueces para no aplicar el precepto está en la existencia de los interdictos (jurisdicción civil) y atendiendo al concepto de derecho penal mínimo (subsidiario). En casos de inmuebles abandonados y posteriormente ocupados o utilizados como vivienda por indigentes, no es aplicable el precepto

EXTORSIÓN:

Art. 243:“El que con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”

Estafa: Introducción. Tipo básico: Bien jurídico, elementos, consumación y formas imperfectas de ejecución, problemas concursales, penalidad, supuestos especiales. Las circunstancias agravantes. Modalidades específicas:

La estafa es un delito cuya trascendencia se basa, en primer lugar, en su relevancia estadística (el 2% de todos los delitos que se cometen) y, en segundo lugar, en que abarca comportamientos diversos de diferente trascendencia.

Lo común a toda estafa es que un sujeto, con ánimo de lucro, engaña a otro o le induce a error para que haga una disposición patrimonial en favor del sujeto activo y en perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero.

El tipo básico está regulado en el artículo 248 del CP.

La estafa tiene cinco elementos que son el ánimo de lucro, el engaño, el error provocado por el engaño, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial.

El engaño ha de ser bastante para producir el error (ha de ser eficaz). El problema está en cuando calificar como bastante un engaño, lo que según el Tribunal Supremo se hará acudiendo a un criterio subjetivo, esto es, que al sujeto más cualificado se le exigirá una diligencia mayor para no dejarse engañar que al sujeto menos cualificado.

Se plantea la cuestión de si sólo cabe el engaño por informaciones falsas o también habrá que tener en cuenta las opiniones. En principio, engañar es suministrar una información falsa, por lo que las meras opiniones no se consideran un engaño bastante. 

Se puede dar el engaño por omisión en dos supuestos:

• Los actos de puesta en escena: Son actos omisivos que esconden una mecánica activa. Por ejemplo, el hombre que come en un restaurante y no paga, lo activo es que se supone que si come en el restaurante luego lo va a pagar, aunque omita si tiene o no dinero para pagar.
• Actos en los que no se dice algo, pero se muestra o intenta mostrar lo contrario, esto es, cuando no se dice algo es que se afirma lo contrario.

En los supuestos de polizonaje (por ejemplo, colarse en el autobús) hay que distinguir varios supuestos:

• El que se esconde en el portaequipajes será sancionado administrativamente o por lo civil, pero no por estafa.
• El que usa un billete falso está engañando a la compañía, por lo que sí será estafa.
• El que se cuela en el metro sin billete, según el Tribunal Supremo hayengaño en la omisión de sacar el billete.

El engaño debe generar un error y éste generar una disposición patrimonial, por lo que se excluyen supuestos de disposiciones patrimoniales que se hacen a causa de la mera liberalidad o divertimento.

El error es un conocimiento falso de la realidad. En los supuestos en que un sujeto manipula una maquina para conseguir que le proporcione una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial el problema está en si el sujeto engaña a la maquina o ésta actúa por error.

El legislador crea un tipo específico para estos supuestos más graves (artículo 248.2 del Código Penal) y considera reos de estafa a los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

La disposición patrimonial es entregar algo o prestar un servicio siempre que tenga un valor económico. El que hace la disposición patrimonial puede ser distinto al titular del patrimonio, pero con capacidad de disponer de éste. La disposición ha de ser patrimonial siempre.

El perjuicio patrimonial es el menor valor del patrimonio del sujeto pasivo entre el antes y el después de la disposición patrimonial. Es un perjuicio directo e inmediato que sufre el patrimonio a raíz de la disposición patrimonial, pero que no comprende todas las consecuencias lejanas que deriven del hecho. Ha de ser real y efectiva, ya que no hay estafa por la simple frustración de expectativas de lucro.

Existen dos problemas respecto a esto:

• Las sustituciones cualitativas del patrimonio (no cuantitativas): En estos casos no hay estafa, porque no hay perjuicio patrimonial. Según el Tribunal Supremo, el patrimonio ha de devaluarse en función de la utilidad que el sujeto pasivo hace de ese patrimonio.
• Sí hay estafa cuando lo que se da o el servicio que se hace es ilícito.

El ánimo de lucro es la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial en detrimento de otro, cuyo patrimonio se perjudica. No cabe la estafa imprudente, porque es un delito esencialmente doloso.

La pena de la falta de estafa, si el perjuicio patrimonial es de 50.000 pesetas o menor, será de arresto de 2 a 6 fines de semana o multa  de 1 a 2 meses (artículo 623.4 del CP). Si el perjuicio es mayor de 50.000 pesetas será delito de estafa, castigado de 6 meses a 4 años de prisión. Para fijar la pena se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 249 del CP.

Art. 250:7formas agravadas del delito de estafa: Cuando

1º: Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilización social.

2º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal

3º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio

4º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en

parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico

6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su crecibilidad empresarial o profesional.

Art. 250.2: Agravante de la agravante. Si concurrieran la circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.

Art. 251: Primera modalidad de engaño en que el sujeto se hace pasar por dueño de algo que no le pertenece.

Los concursos:

El problema se da entre la estafa y la falsedad de documento privado. Cuando la falsedad de documento privado se da para cometer la estafa, sólo se calificará el delito como estafa (absorbe el delito de falsedad), excepto cuando la pena del delito de falsedades documentales sea igual o mayor a la pena del delito de estafa, castigando entonces el delito de falsedades.

En los casos de delito de falsedad de documento público oficial o de comercio se establecerá un concurso medial de delitos (la pena más grave en su mitad superior) entre la estafa y la falsedad.

Las estafas específicas:

Se encuentran en el artículo 251 del CP y la diferencia con las estafas normales es que no hace falta que se den los cinco elementos propios de estafa y que no se crea un tipo agravado con las siete agravantes anteriores. Existen tres modalidades:

• Disponer de una cosa sin tener poder de disposición sobre ella.
• Disponer de un bien ocultando una carga que grava dicho bien. También el gravar un bien entre el momento de su venta y el de elevarlo a escritura pública.
• Otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro.

La pena impuesta para estas estafas es de 1 a 4 años de prisión.

apropiación indebida

Derecho Penal

El Código Penal de 1995 la describe en el artículo 252 incluido dentro del capítulo de las defraudaciones, castigando con pena idéntica a la de la estafa, es decir prisión de seis meses a cuatro años, a «los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de la apropiación exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable».

La característica básica del delito de apropiación indebida es el castigo de la administración desleal del patrimonio ajeno con abuso de la confianza que en el depositario se ha puesto, transmutándose, unilateralmente por el autor, el título posesorio legítimamente iniciado por cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, siendo según la reiterada jurisprudencia sus elementos característicos los siguientes: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial (la expresión valores y activo patrimonial se introducen en el Código Penal de 1995); b) sujeto pasivo será el propietario que voluntariamente accedió a trasladar la posesión al sujeto activo, con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación jurídica que media entre ambos; c) en cuanto al título que determina la legítima posesión, el Código opta por el sistema de numerus apertus exigiendo tan sólo que se trate de un acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto depositado con obligación de devolución por el poseedor al propietario, entendiéndose como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicio, en definitiva cualquier título que tramita la posesión y no la propiedad e imponga la obligación de reintegro; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo de la confianza latente en el negocio base y traicionando tal lealtad, conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega, asumiendo facultades de disposición que sólo al propietario competen, incorporándolo a su patrimonio, en provecho propio; e) doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo o empobrecimiento o perjuicio patrimonial del sujeto pasivo; f) ánimo de lucro que preside e impulsa toda la actuación del individuo y que consiste en la intención de obtener cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso la finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad (requisitos extraídos de las sentencias de 3 de marzo de 1981, 3 de enero, 26 de febrero y 25 de junio de 1985, 25 de febrero de 1986, entre otras).

Problemas especiales se producen respecto de las cantidades retenidas para el pago de la cuota obrera de la Seguridad Social o del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, considerando la jurisprudencia histórica del Tribunal Supremo que existe tal delito siempre que se haya llegado efectivamente a poseer dichas cantidades, o respecto del contrato de «leasing», pues hasta el total pago de las cantidades adeudadas a la empresa de crédito no se trasmite la propiedad y se es tan solo poseedor. Existe también problema respecto de la apropiación omisiva pues la jurisprudencia entiende que basta con desatender el requerimiento de devolución, con una conducta negativa, sin atender a si efectivamente se ha producido apropiación de la cosa depositada, lo que es criticado por la doctrina que exige una ilegítima atribución del dominio.

Como supuestos especiales el Código contempla expresamente el depósito miserable o necesario, con agravación de la penalidad, entendiéndose por tal el depósito que tiene lugar con ocasión de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Fuera del texto del Código se encuentran también supuestos especiales de apropiación indebida como en el artículo 12 de la Ley 50/65 de 17 de julio sobre venta de bienes muebles a plazos, castigando al comprador que antes del pago del precio, dolosamente, en perjuicio del vendedor o de un tercero que haya financiado la operación, dispusiere de la cosa o la dañare, o el artículo 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prendas sin desplazamiento de 1954 al disponer que «el dueño de los efectos pignorados, a todos los efectos legales, tendrá la consideración de depositario». Ha desaparecido con el Código Penal de 1995 (Disposición Derogatoria única 1F) la referencia del artículo 6 de la Ley de 27 de julio de 1968 respecto de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas, que con el nuevo Código, en su caso, constituirán estafas o apropiaciones indebidas o simplemente serán meros incumplimientos contractuales.

Dentro de la apropiación indebida el Código Penal de 1995, en su artículo 253 incluye el denominado hurto de hallazgo castigando a «los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas» agravando la penalidad si se trata de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. Otorga así el Código protección penal a la obligación de devolver las cosas perdidas o de dueño desconocido (con dueño y no res nullius) cuya característica es que no hay sustracción, por lo que no es hurto, ni abuso de confianza, por lo que tampoco es apropiación indebida, fundándose en la no devolución, con incumplimiento de las obligaciones del artículo 615 del Código Civil y en la sustitución del auténtico titular de la cosa por el autor del delito. Quedando excluidas por tanto las res nullius y las cosas voluntariamente abandonadas.

También el Código Penal de 1995, dentro de la apropiación indebida, incluye una modalidad delictiva de nuevo cuño en el artículo 254 al castigar con pena de multa «el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de cincuenta mil pesetas», solventando problemas doctrinales y jurisprudenciales, pues no se trata de una apropiación indebida, pues el sujeto activo no recibe la cosa debidamente, ni se trata de cosas perdidas, pues el dueño conoce a quien se la entrega y tampoco constituye estafa porque el autor no utiliza engaño bastante, ni el error de la entrega es consecuencia del engaño previo, por lo que con este nuevo delito se da cobertura de legalidad a la punición de tan reprochables conductas (V. depósito; comisión; administración).

 defraudación de fluido eléctrico y análogas

Derecho Penal

El artículo 255 del Código Penal de 1995 castiga, como delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, dentro del capítulo de las defraudaciones, con la pena de multa de tres a doce meses «el que cometiere defraudación con valor superior a cincuenta mil pesetas, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos».

Históricamente, tales conductas se reconducían al delito de hurto, hasta que en 1941 se incorporó al Código la protección expresa de la defraudación de energía eléctrica, incorporándose en el Código Penal de 1995 también el gas, el agua, las telecomunicaciones y otros elementos, energías o fluidos ajenos, pues evidentemente no tienen la consideración de cosas muebles, por lo que no puede hablarse de robo o de hurto y alguno de los comportamientos descritos no son incardinables en la estafa.

Se requiere un acto de apoderamiento de las energías o fluidos descritos realizado por alguno de los medios indicados en el tipo penal con uso indebido o ilegítimo de tales elementos, provocando el consiguiente perjuicio económico en el propietario de tales elementos, siendo delictiva cuando supere las cincuenta mil pesetas y constitutiva de falta cuando no las supere (artículo 623.4 del Código Penal). Tales energías o fluidos deben ser ajenos, es decir, no deben constituir res comuni omnium siendo imprescindible que estén canalizados algunos de ellos, pues si estuvieran envasados, la sustracción sería hurto o robo.

Como novedad el Código Penal de 1995 castiga dentro de este concepto el uso indebido y abusivo de equipos terminales de telecomunicaciones, así el artículo 256 tipifica como delictiva la conducta de «el que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular ocasionando a éste un perju

icio superior a cincuenta mil pesetas, será castigado con la pena de multa de tres a cinco meses», precepto que parece destinado al castigo de abusos telefónicos por personal doméstico e incluso, según algún autor, por personal de las administraciones públicas. Se trata de una utilización ilegítima, causando un perjuicio superior a cincuenta mil pesetas al titular o usuario legítimo de la terminal de telecomunicaciones (teléfono, fax, telex, correo electrónico, etc.) de no superar tal cantidad se considerará falta incluida en el artículo 623.4 del Código Penal (V. estafa; electricidad).

insolvencias punibles

Derecho Penal

El nuevo Código Penal, regulado por la L.O. 10/95 de 23 de noviembre comprende en el Capítulo VII del Título XIII del Libro II, que lleva por rúbrica «De las insolvencias punibles» (art. 257 a 261 C.P.), la regulación de los tipos penales del alzamiento, quiebra, concurso y suspensión de pagos. Integrado en el título relativo a los «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico» el Capítulo VII se corresponde con los delitos cuyo bien jurídico protegido es, propiamente, el patrimonio. Las infracciones sobre el propio patrimonio, según la terminología de QUINTANO, son aquellos delitos patrimoniales en los que, aunque el resultado lesivo pueda afectas a intereses económicos de un tercero, el bien jurídico protegido es el derecho de crédito del que es titular el acreedor sobre el patrimonio del deudor, el cual, de acuerdo con el principio de responsabilidad universal establecido en el art. 1.911 C.C., responde con todos sus bienes, presentes y futuros, al cumplimiento de sus obligaciones.

Si bien todos los tipos exigen la concurrencia del dolo, parte de la doctrina sostiene la conveniencia de haber incluido un tipo culposo en la nueva regulación (por imperativo del art. 12 C.P. para el castigo de los delitos imprudentes), esta postura es defendida por SUÁREZ GONZÁLEZ que considera que el hecho de que, en la práctica, sean excepcionales los supuestos en que la situación de quiebra haya sido querida voluntariamente por el sujeto, debería haberse castigado penalmente determinadas situaciones de insolvencia sobrevenida por la imprudencia del sujeto.

En la regulación del Código podemos distinguir los siguientes tipos penales:

– Tipo básico de alzamiento. El art. 257.1.1 castiga al que «se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores». No establece el Código un concepto de alzamiento si bien jurisprudencialmente se considera que el alzamiento supone la sustracción de los bienes propios a la acción de los acreedores (S.T.S. 14 de octubre de 1985) o bien colocarse en una situación de insolvencia frente a éstos, entendiendo por insolvencia el desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, impidiendo al acreedor la satisfacción de su crédito (BAJO FERNÁNDEZ/SUÁREZ GONZÁLEZ).

El sujeto activo puede ser no comerciante, a diferencia del Código anterior. Por otro lado, se trata de un delito de simple actividad que se consuma sin necesidad de resultado lesivo alguno, basta con la simple ocultación de bienes u ocultación de las deudas.

En cuanto a los elementos del tipo podemos destacar los siguientes: 1. Existencia de uno o más créditos que habrán de ser, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles. 2. Ánimo de defraudar a los acreedores. 3. Materialización de dicho ánimo, exteriorizado en una actividad que tienda a menoscabar fraudulentamente el patrimonio del deudor. 4. Insolvencia total o parcial, real o aparente, consecuencia de esa actividad.

Los apartados 2 y 3 del art. 257 establecen, por su parte, dos previsiones que son de aplicación a todo el artículo, así, el apartado segundo establece que «Lo dispuesto en el presente art. será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuyo pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada». El apartado tercero establece una «mera declaración a efectos procesales» (VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC) cuando determina que «Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal».

– Especialidades del alzamiento. El núm. 2 del apartado 1 regula lo que QUINTERO OLIVARES denomina «frustración de una ejecución» por cuanto se precisa que el sujeto «realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones» con la finalidad de colocarse en una situación de insolvencia al objeto de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento jurídico iniciado o de previsible iniciación. En relación con los procedimientos a que hace referencia el Código habrá que tener en cuenta, respecto del embargo, los arts. 762, 921, 1.397 y 1.442 de la L.E.C. (a partir de su entrada en vigor las referencias a la L.E.C. deben entenderse hechas a la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil); el procedimiento ejecutivo se recoge en los arts. 1.429 y ss. L.E.C.; el procedimiento de apremio en los arts. 1.481 y 1.544 de la L.E.C.; en cuanto al procedimiento ejecutivo extrajudicial se regula en el art. 129.2 de la L.H.; por último, la referencia al procedimiento administrativo se remite a las normas administrativas que sean de aplicación (v. gr., arts. 126 y ss. de la Ley General Tributaria).

Como segunda especialidad del delito de alzamiento hay que referirse al art. 258 C.P. que castiga aquellos actos, ya sean de disposición u obligacionales, realizados por el responsable de cualquier hecho delictivo con el objeto de hacerse total o parcialmente insolvente a fin de eludir la responsabilidad civil derivada del delito. En todo caso, el tipo exige que el alzamiento tenga lugar «con posterioridad a su comisión».

Como especialidad también del alzamiento se configura el art. 259 C.P. en el que se castiga al deudor que realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de quebrantar el orden de preferencia de créditos en relación con los acreedores. Así mismo el tipo exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que el deudor haya solicitado la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos y haya sido admitida a trámite. 2. Falta de autorización, ya sea judicial o de los órganos concursales. 3. Que se trate de un supuesto no permitido por la Ley. Hay que destacar, siguiendo a VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC, que el delito sólo puede cometerlo el deudor, si bien el acreedor puede ser responsable por inducción, cooperación o complicidad. En este caso, y conforme al art. 890.13 del Código de Comercio, la anticipación de créditos constituiría un «hecho de bancarrota».

– Quiebra, concurso y suspensión de pagos. La materia se regula en los arts. 260 y 261 C.P. y, como novedad respecto del Código anterior, hay que destacar la inclusión de la suspención de pagos junto a la quiebra y el concurso.

El art. 260 tipifica la quiebra, concurso o suspensión de pagos punibles. El comportamiento típico, por su parte, consiste en causar o agravar dolosamente la situación de crisis o la insolvencia, exigiendo la declaración previa de estas situaciones sobre el deudor (arts. 1.333 y 1.160 L.E.C. respecto al concurso y la quiebra y art. 4 de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922). La referencia a la «situación de crisis» incluye cualquier actuación que produzca una de las situaciones previstas. SUÁREZ GONZÁLEZ, por su parte destaca que entre el comportamiento del sujeto y el resultado de insolvencia o crisis debe mediar una relación de imputación. Así mismo considera superflua la referencia al deudor o «persona que actúe en su nombre» por aplicación del art. 31 C.P.

El apartado segundo establece los criterios de graduación de la pena a los efectos del art. 61 C.P., así «se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica».

Los apartados tres y cuatro confirman la existencia de una desvinculación entre el procedimiento penal y la calificación civil del hecho. Así, y en relación con el apartado tercero, destaca LUZÓN CUESTA la supresión del requisito de perseguibilidad de declaración previa de los estados de quiebra, concurso o suspensión de pagos que se exigía anteriormente. La previsión del apartado tercero in fine de que el importe de la responsabilidad civil derivada del delito se incorpore a la masa encuentra su explicación en la conexión del delito con la situación de crisis o insolvencia padecida. Por su parte, el apartado cuatro supone el reconocimiento penal de la línea jurisprudencial de reconocimiento de la plena autonomía de la jurisdicción penal (S.T.S. 921/94 de 5 de mayo, S.T.S. 254/95 de 25 de febrero, etc.).

El art. 261 C.P. castiga la presentación de datos falsos, de tipo contable y con conocimiento de su falsedad, a los efectos de lograr indebidamente la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Si los datos falsos se presentan por el autor de la falsedad, el delito quedará absorbido por el tipo del art. 392 C.P., en todo caso es necesario que el correspondiente proceso civil se haya iniciado.

delitos societarios

Derecho Penal

Una de las novedades del C.P. de 1995 es la introducción de nuevos tipos delictivos, que, bajo la rúbrica «De los delitos societarios», integran el capítulo XIII del título XIII del libro II (arts. 290 a 297 C.P.). Por otro lado, su inclusión en el título XIII del libro II del C.P. «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico» obliga a determinar si nos encontramos ante delitos que atacan al patrimonio o al orden socioeconómico. Sin negar la evidente conexión que existe entre ambos bienes jurídicos, RODRÍGUEZ MOURULLO los incluye dentro de los delitos contra el orden socioeconómico por considerar que el concepto tradicional de delitos contra el patrimonio es insuficiente para dar cobertura a las nuevas formas de criminalidad económica, entre las que podemos incluir los delitos societarios. Así pues, el bien jurídico protegido en el capítulo XIII es el orden socioeconómico, entendiendo como tal la «regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios».

Entrando ya en el estudio concreto de los delitos societarios hay que destacar, en primer lugar, que la inclusión de estos nuevos tipos viene determinado, en opinión de SUÁREZ GONZÁLEZ, por la estrecha vinculación de su contenido con el significado y función que desempeñan en las sociedades modernas la sociedades mercantiles, así como el papel que dentro de ellas le corresponde desempeñar a su órganos de administración y gestión.

Una de las notas fundamentales, común a todos los tipos, es la referencia a la sociedad, cuyo concepto, a efectos penales, se contiene en el art. 297, que establece que «A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente el mercado». Respecto de la sociedad en formación será, conforme al art. 15 de la L.S.A., de 22 de diciembre de 1989, la que esté pendiente de inscripción. En este sentido, DEL ROSAL BLASCO entiende incluidas también las sociedades irregulares. Por otro lado, podrían plantearse problemas, a juicio de la doctrina, con las comunidades de bienes, las cuentas en participación y las uniones temporales de empresas, debido fundamentalmente a su carencia de facultades para mantener relaciones externas propias.

En cuanto al administrador, el de derecho será castigado formalmente por la sociedad, de acuerdo con sus normas reguladoras; el administrador de hecho, por su parte, será el que ejerza la funciones de administrador si un nombramiento formal, o con éste nulo o caducado, evitando, como dice RODRÍGUEZ MOURULLO, favorecer a quienes no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de administradores y a quienes dolosamente hubiesen creado la situación irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios.

Finalmente, los tipos descritos en este capítulo se configuran como delitos semipúblicos al fijar, el art. 296 C.P., respecto a las condiciones de perseguibilidad, que los mismos «sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal». El apartado segundo, sin embargo, establece la condición de delitos públicos cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Clasificación de los delitos societarios. Siguiendo la sistemática del Código se pueden distinguir los siguientes tipos delictivos:

– Falseamiento de cuentas. Recogido en el art. 290 C.P., castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falseen las cuentas anuales o cualquier otro documento que refleje la situación jurídica o económica de la entidad, de modo idóneo para causar un perjuicio a la misma, a sus socios, o a un tercero. Como pone de relieve LUZÓN CUESTA, en la conducta típica pueden destacarse tres aspectos:

a) El documento sobre el que recae, sobre el que se aplica el criterio del numerus apertus, debiendo acudirse, para determinar el concepto, a la regla del art. 26 C.P., «a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica».

b) La acción ha de ser idónea para causar un perjuicio económico.

c) Respecto del perjuicio, algunos autores admiten la posibilidad de una interpretación amplia, si bien pueden existir reparos en relación al principio de legalidad.

– Imposición de acuerdos abusivos. Establecido en el art. 291 C.P., se castiga a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas u órgano de administración, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, sin que reporte un beneficio a la sociedad. El fundamento está constituido por la protección de los socios minoritarios de sociedad, pudiendo destacarse las siguientes cuestiones: 1. El prevalimiento por parte del socio o socios mayoritarios de su posición privilegiada para ejecutar el delito. 2. La mayoría ha de ostentarse lícitamente. 3. Existencia de perjuicio sin reportar un beneficio a la sociedad. 4. El ánimo de lucro, ya sea propio o ajeno. 5. La consumación se produce con la adopción del acuerdo; no es necesaria su formalización.

– Imposición o aprovechamiento de acuerdos lesivos de mayorías ficticias. El art. 292 C.P. contempla dos posibles comportamientos, por un lado la imposición de un acuerdo lesivo adoptado de modo irregular y, de otro, el aprovechamiento de dicho acuerdo. En ambos casos el hecho debe realizarse «en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios». Así mismo la enumeración que, de los medios, hace el precepto, esta debe entenderse a título ejemplificativo como se deduce de la cláusula «o cualquier otro medio o procedimiento semejante». El art. 292 in fine admite la posibilidad del concurso de delitos, lo cual puede dar lugar a la apreciación de un delito de estafa (art. 248 C.P.), apropiación indebida (252 C.P.), etc., en cuyo caso se aplicarán las normas concursales del art. 77 C.P.

– Negación o impedimento del ejercicio de los derechos sociales. Considera J. GARCÍA DE ENTERRÍA que el interés tutelado es el correcto funcionamiento de los órganos sociales así como el respeto de las instancias gestoras a los derechos y atribuciones de los socios. El comportamiento típico se determina por la negación o impedimento a un socio del ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones que tengan reconocidos por las leyes, siempre que no medie una causa legal que habilite a impedir su ejercicio.

– Negación o impedimento de actuaciones de inspección o supervisión. El primer párrafo del art. 294 C.P. contempla la infracción de la obligación, impuesta a los administradores de sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, de facilitar las labores de control y supervisión de la administración. Por lo que se refiere a la acción, admite tanto el obrar activo como el omisivo. El delito se consuma cuando la labor inspectora no ha podido llevarse acabo por la actuación del sujeto. El párrafo 2 establece la posibilidad de que la autoridad judicial decrete alguna de las medidas previstas en el art. 129, a saber: a) Clausura de la empresa, con carácter temporal o definitivo; la clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad. c) Suspensión de las actividades por un plazo no superior a cinco años. d) Prohibición, temporal o definitiva, de realizar actividades; la temporal no podrá exceder de cinco años. e) Intervención de la empresa sin exceder de cinco años.

– Administración fraudulenta. A diferencia con lo que ocurre con el resto de los tipos de este capítulo, en el art. 295 C.P., el sujeto activo puede serlo también el socio o socios que realicen la conducta típica. El precepto contempla la administración fraudulenta del patrimonio social estableciendo una lista cerrada de sujetos pasivos como son; los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital administrado, sin mencionar a la propia sociedad, cuando el perjuicio difícilmente no afectará a ésta. Como notas fundamentales podemos destacar: 1. Realizar el hecho en beneficio propio o de un tercero. 2. Abuso de las funciones propias del cargo. 3. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta. 4. Perjuicio económicamente evaluable. Por último, los hechos descritos pueden integrar, al mismo tiempo, el tipo de apropiación indebida del art. 250 C.P. con lo que existiría un concurso de normas por lo que, en virtud del principio de especialidad contenido en el art. 8 C.P., prevalecerá el art. 295 C.P.

Lección 36

Delitos contra la seguridad colectiva: delitos contra la seguridad vial

1. cuestiones generales

a) En los arts. 379 a 385 CP se contienen unos delitos relacionados con un fenómeno de la mayor importancia como es el tráfico rodado, esencial en el trasporte de personas y mercancías, en la actividad industrial, mercantil, turística y de ocio y lo que es más importante en algunas manifestaciones de la libertad personal.

El bien jurídico protegido en estos delitos se ha cifrado en la seguridad del tráfico. En los artículos 379 y siguientes se protege de modo inmediato la vida y la integridad de las personas, es decir los bienes que son puestos en peligro.

En otras palabras el CP castiga unas conductas con la pretensión de conseguir una mayor seguridad en el tráfico vial a fin de proteger la vida y la integridad de las personas; por lo que cabe concluir que son estas los bienes jurídicos protegidos.

Para determinar la existencia de peligro, abstracto o concreto, ha de indagarse sobre si la conducta del autor represento un riesgo de una u otra clase para la vida o la integridad de los demás.

El que conduce temerariamente puede poner en peligro: a) la vida y la integridad de otros conductores; b) la vida y la integridad de los acompañantes de dichos conductores; c) la vida y la integridad de quienes acompañan al conductor temerario; d)la vida y la integridad de las personas que se hallan en las proximidades del lugar de los hechos; e)los conductores y usuarios de otros vehículos, incluidos los de tracción animal. En suma, la vida y la integridad de cualquier persona sobre las que se cierna el peligro creado.

El art 384 castiga conducir en los casos de pérdida de vigencia del permiso por la retirada de los puntos asignados legalmente, de privación cautelar o definitiva de aquel por decisión judicial o sin haberlo obtenido nunca, sin que ni por asomo se haya puesto en peligro la vida ni la integridad de nadie y se haya conducido con la mayor atención, la mayor pericia y la mayor prudencia.

b) La coexistencia de normas penales y administrativas propicia la posibilidad de que un mismo hecho sea sancionado penal y administrativamente. El derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el doble reproche aflictivo, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto.

c) Desde su entrada en vigor en 1996, el capítulo IV del título XVII ha sufrido varias modificaciones, en la última le han introducido cambios en el contenido, en la creación de nuevos tipo, en materia de penas y en lo concerniente a la privación del permiso de conducir.

2. elementos comunes a varios tipos

2.1 concepto de conducción

Conduce quien maneja los mecanismos de la dirección de un vehículo a motor para hacerlo ir de un punto a otro.

La acción de conducir ha de tener una cierta duración temporal y traducirse en el recorrido de un espacio.

Para que exista conducción,  se debe poner en marcha el motor y que el desplazamiento se efectúe a sus impulsos.

Conducir un vehículo es manejar los mecanismos de dirección y control del mismo, en general, mientras se desplaza a impulsos de su motor.

2.2 conceptos de vehículo de motor y de ciclomotor

La conducta típica de conducir está referida a un vehículo de motor o a un ciclomotor.

Vehículo de motor es todo artefacto apto para las comunicaciones terrestres y para el transporte de personas o cosas, dotado de propulsión mecánica propia. Ciclomotor   es un vehículo de dos ruedas dotados de motor de pequeña cilindrada para su propulsión.

2.3. Lugar de realización de la conducta

La conducta debe realizarse en una vía urbana o interurbana. Si bien es verdad, que también puede cometerse en cualquier vía o espacio abierto al público, aun cuando no estén destinados a la circulación de vehículos, como puede ser una acera, una calle peatonal, una zona ajardinada, son lugares por los que se puede conducir bajo la influencia de determinadas sustancias, de manera temeraria.

Ahora bien, la realización de la conducta especifica del número 1 del art 379 queda circunscrita a vías urbanas e interurbanas, para la circulación por las cuales exista una limitación de velocidad y otro tanto sucede con las del art 385.

3. conduccion a velocidad excesiva o bajo la influencia de determinados productos

Se castiga en el art 379: el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilometro por hora en vía urbano o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbanos a la permitida reglamentariamente.

El que condujere bajo la influencia de drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tase de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

3.1 conducción a velocidad excesiva

Por lo que para la apreciación de esta figura bastara con comprobar la velocidad a que se desplaza un determinado vehículo y compararla con la autorizada en la vía utilizada para así averiguar si ha habido el exceso típico y se ha cometido el delito.  Así aparece claramente como un delito de peligro abstracto.

No hay duda de que la conducción de un artefacto mecánico a velocidad muy elevada puede entrañar un peligro para los demás, aunque puede no entrañar ninguno. Lo que si ocasiona con certeza es una aumento de la distancia y del tiempo necesarios para el frenado del vehículo, hace que las maniobras deban realizarse con mayor rapidez y habilidad y resulten de más delicada ejecución y por supuesto, la velocidad influye en la gravedad de los daños corporales y materiales que pueden producirse, así como una ampliación del radio de acción peligroso del vehículo.

Los aspectos problemáticos del precepto son, en primer lugar que implica un cierto olvido del carácter subsidiario y fragmentario del derecho penal al hacerlo adentrarse en el campo del derecho administrativo, más allá de lo imprescindible. En segundo, su aplicación puede fácilmente entrar en colisión con los ppos de ofensividad y proporcionalidad y con el derecho a la presunción de inocencia.

3.2 conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas

3.2.1 figura genérica

En el número 2 del art 379 se castiga conducir un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

No basta, con que un test de alcoholemia, por ejemplo, indique un determinado grado de impregnación alcohólica en un conductor, sino que ha de demostrarse aquel estado.

De modo que, puede adelantarse esquemáticamente que el delito se entiende cometido cuando: a)se está bajo los efectos de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, b)se conduce un vehículo de motor o un ciclomotor en tal estado y c)se genera con ello un riesgo cuanto menos potencial para los demás.

Dos cuestiones principales se suscitan aquí: la determinación de cuando se conduce bajo la influencia de dichos productos y si basta para realizar el tipo con conducir en el estado resultante de su ingestión.

a)en cuanto a la primera cuestión se ha de señalar que es insuficiente haber ingerido drogas o bebidas alcohólicas para la materialización del delito, pues es indispensable, por imperativo legal, que el sujeto conduzca bajo la influencia de aquellas y solo conducirá en tales circunstancias la persona sobre la que dejen sentir sus efectos las reiteradas substancias; efectos consistentes en una alteración de las facultades psíquicas y físicas, de percepción, de reacción, de coordinación, de autocontrol del conductor.

Deber tenerse en cuenta la distinta forma en que una droga o una bebida alcohólica influyen en cada persona, incluso en una misma persona en momentos diferentes.

Una tasa de alcoholemia superior a la autorizada por si sola, permite la imposición de una sanción administrativa. El delito requiere que se conduzca bajo la influencia  de bebidas alcohólicas o de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que se cree con ello un peligro para los demás.

b) Es necesario que un conductor presente unas tasas de alcoholemia superiores a las permitidas en la regulación administrativa, para estimar que se encuentre bajo la influencia de bebidas alcohólicas? En ppio, si una persona no puede ser castigada como autor de una infracción administrativa, porque la tasa de alcohol en sangre que presenta es inferior a aquella a partir de la cual está prohibida la conducción, parece razonable  entender que tampoco puede ser castigada como autor de una delito del art 379.2.

c) otra situación problemática relacionada con las anteriores  es la que puede plantearse cuando alguien, a sabiendas, conduce un vehículo  de motor o un ciclomotor bajo los efectos de un medicamente que limita sus condiciones psicofísicas. Hay fármacos, psicofármacos sobre todo, que  pueden encajar entre los estupefacientes o que sin serlo producen igualmente alteraciones en las aptitudes psicomotrices del paciente, y en este orden de cosas, a de recordarse la jurisprudencia que incluye entre las drogas a ciertas medicinas.

d) no basta con que se conduzca bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas si de ello no deriva alguna suerte de riesgo para los bienes jurídicos protegidos, pues aunque en el artículo 379 no se exija de manera expresa la puesta en peligro de aquellos, es indudable, como sucede en cualesquiera otros hechos, que sin la lesión o la puesta en peligro del bien tutelado no hay delito.

En resumen, cometerá este delito quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor, con sus facultades psicofísicas disminuidas a causa de haber consumido bebidas alcohólicas o drogas toxicas, estupefacientes o substancias psicotrópicas, siempre que con su proceder genere un peligro cuanto menos potencial para la vida o la integridad de los demás usuarios de las vías públicas.

e) es un delito doloso, y consecuentemente, el sujeto ha de saber que conduce en estado de intoxicación.

f) la consumación del  delito se produce cuando un sujeto, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, estupefacientes o substancias psicomotrices, conduce un vehículo de motor y crea con su proceder un riesgo potencial para la vida o la integridad de otras personas.

Autor del delito es el que conduce un vehículo de motor o un ciclomotor en el reiterado estado. Quien no conduce, pero insta o colabora responde como participe.

Aunque el tiempo de conducir el sujeto se encuentre en estado de inimputabilidad era imputable cuando decidió consumir aquellos productos, sabiendo que iba a conducir a continuación.

3.2.2. Conducción con determinada tasa de alcoholemia

En el inciso final del número 2 del art 379 se castiga al que conduce con una tasa de alcohol en aire aspirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Para la aplicación de este precepto, en ppio no es necesario acreditar que una persona, a de más de una determinada tasa de alcohol o de drogas, se comportaba antes y después de la medición en forma indicativa de estar bajo los efectos de aquellas sustancias; para la aplicación de este tipo es suficiente probar que una persona conducía con una tasa superior a las indicadas. Aunque esta modalidad queda reservada para el consumo excesivo de bebidas alcohólicas, al no hacerse mención en ella a tasas equivalentes de consumo de drogas.

4. conducción con temeridad manifiesta

Se regula en el art 380, que está redactado como sigue:

1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado…
2. A los efectos del presente precepto se reputara manifiestamente temeraria la conducción en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.

De este delito interesa examinar lo que sea temeridad manifiesta y poner en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, pues los otros extremos ya han sido  tratados.

1. conducir con temeridad manifiesta equivale a manejar los mecanismos de dirección y tracción y tracción de un vehículo de motor o de un ciclomotor con omisión de la diligencia más elemental exigible a un conductor; omisión que ha de ser evidente, patente, para un conductor medio y que ha de establecerse a partir de las normas que regulan la circulación vial.

        Temeridad manifiesta equivale a imprudencia grave o imprudencia temeraria.

1. no basta con conducir un vehículo con temeridad manifiesta, es preciso, asimismo, que como consecuencia de dicha temeridad se pongan en concreto peligro la vida de las personas o su integridad. Riesgo que ha de ser real, no siendo suficiente que pudiera meramente existir.

TEMA 27: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA:

Tráfico, cultivo o elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas: Evolución histórica, conductas típicas, penalidad, suspensión de la ejecución de la pena y alternativas de política criminal:

En el Código Penal los delitos relativos al tráfico de drogas se regulan en el Capítulo III del Título XVII como delitos contra la salud pública.

Tipo básico:

El artículo 368 del CP establece que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, serán castigados con la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Tipo objetivo:

Se puede entender por droga la sustancia natural o sintética, cuya consumación repetida provoca en las personas:

• Dependencia psíquica: Necesidad de seguir consumiendo.
• Dependencia física: Dependencia orgánica de los efectos para evitar el síndrome de la abstinencia.
• Tolerancia: Tendencia a aumentar la dosis.

Existen dos problemas relacionados con esto:

• Delimitar que sustancias se deben incluir en estas características médicas para definir la droga como tal. Se incluyen en listas (por ejemplo, en el Convenio de 1861) sustancias que no entran estrictamente en estas características o que no son más nocivas que otras cuyo consumo y tráfico es legal (tabaco o alcohol).

Respecto a esto existen dos posturas:

• Doctrina mayoritaria y jurisprudencia: Se inclina porque el concepto de droga tóxica o estupefaciente es el que viene determinado en los convenios internacionales ratificados por España.

• Otro sector de la doctrina argumenta que la lista del convenio es meramente indicativa y que el artículo 368 del CP no es una norma penal en blanco, cuyo contenido prohibitivo se determina por la revisión en un ámbito extrapenal. Por lo que su inclusión en los delitos de este ámbito dependerá de criterios jurídico – penales y político – criminales distintos a los puramente administrativos o jurídicos internacionales. Es necesario tener en cuenta el bien protegido de este delito y no por su inclusión en convenios internacionales.

La necesidad de este concepto penal autónomo de droga se demuestra a la hora de interpretar cuales son las sustancias que causan graves daños y cuales no.

La jurisprudencia considera unánimemente como droga gravemente nociva la heroína, anfetamina o cocaína y no tan nociva el gachís. La diferenciación se corresponde a la denominación de droga dura y droga blanda. Así la diversidad de gravedad de la droga se traduce en una diversidad de gravedad con las penas en la praxis judicial.

• Las conductas prohibidas: La gravedad recae en los actos de cultivo, elaboración o trafico u otros que promuevan el consumo ilegal.

La tendencia es la llamada ciclo de la droga, es decir, la penalización de cualquier comportamiento que suponga una contribución a su consumo. Así, se incluye la invitación a consumir o la donación. Al mismo tiempo, una interpretación amplia permitirá incluir en el ámbito del artículo 368 del CP la venta de materiales y equipos destinados a la fabricación de drogas (por ejemplo, las semillas). Esto hace correr el riesgo de que el Derecho Penal se extralimite.

También existe una ampliación del término posesión, que va referido no sólo al tráfico, sino a los fines, que serán todos aquellos que favorezcan o promuevan el consumo. Está excluida en el artículo 368 del CP la tenencia para el consumo.

La dificultad viene a la hora de determinar cuando la tenencia es para el consumo propio y cuando para el tráfico. Normalmente, la posesión por el no consumidor de cantidades que excedan de las normales para el consumo se considera posesión para el tráfico.

Parece necesario establecer una mínima cuantía teniendo en cuenta varios factores como el consumo diario, etc.

Tampoco se considera típico el consumo compartido por varias personas que pudiera entenderse como favorecimiento mutuo y, por tanto, subsumible literalmente en el artículo 368 del CP. El TS establece que siempre que las cantidades disponibles por copartícipes no excedan de un consumo normal y no exista contraprestación remuneratoria, no se considerará un comportamiento típico del artículo 368 del CP.

Tipo subjetivo:

El error sobre el carácter prohibido de la sustancia determina un error de prohibición. En todo caso, la jurisprudencia es bastante parca en dar relevancia al error en cualquier de sus formas en esta materia. 

Tipos agravados:

Existen cinco tipos agravados:

• Cualificaciones de primer grado: El artículo 369 del CP establece que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo 368 del CP y multa del tanto al cuádruplo cuando se den las siguientes cualificaciones: 

• Por razón del sujeto pasivo o perjudicado: Se agravará la pena cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos         psíquicos (artículo 369.1º del CP). Cuando las citadas sustancias o productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación (artículo 369.2º del CP). La anterior circunstancia también es aplicable al intermediario que lo conozca. También se agravará la pena cuando se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos (artículo 369.9º del CP).

• Por razón del sujeto activo: Se agravará la pena cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional (artículo 369.6º del CP). Cuando el culpable participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del                    delito (artículo 369.7º del CP). También se agravará la pena cuando el culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo (artículo 369.8º del CP).

• Por razón del lugar: Se agravará la pena cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales (artículo 369.1º del CP). Cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos (artículo 369.2º del CP).

• Por razón del objeto material: Se verá agravada la pena cuando fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo 368 del CP (artículo 369.3º del CP) o cuando las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otros, incrementando el posible daño a la salud (artículo 369.5º del Código Penal).

• Cualificaciones de segundo grado: El artículo 370 del CP establece que los jueces o tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo 369 y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones que tuvieren como finalidad difundir las sustancias o productos prohibidos aun de modo ocasional. En este último caso, así como cuando los hechos prohibidos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, la autoridad judicial podrá decretar, además, algunas de las medidas siguientes:

• Disolución de la organización o asociación o clausura definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al público.

• Suspensión de las actividades de la organización o asociación, o clausura de los establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años.

• Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.

La elevación de la pena en estos casos se justifica en la sanción ejemplar a los motores y cerebros de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas. El problema que se plantea es que es muy difícil precisa qué se entiende por organización y la jerarquización de las mismas, por lo que esta agravante debe utilizarse por el tribunal con cautela.

• Inhabilitación especial y absoluta: El artículo 372 del CP establece que si los hechos prohibidos fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de 3 a 10 años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.

• Tráfico de precursores (artículo 371 del CP): Se refiere a la agravación de pena para el que fabrique, transporte, distribuya o posea equipos, materiales o sustancias enumeradas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de sustancias prohibidas, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo o producción ilícita de drogas.

Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior (6 a 9 años) cuando las personas que realicen los anteriores hechos pertenezcan a una organización dedicada a los anteriores fines, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.

• Reincidencia internacional: El artículo 375 del CP establece que las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 368 a 372 del CP producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al derecho español.

Tipos atenuados:

Existen dos tipos atenuados:

• Posibilidad de los actos de participación intentada:

El artículo 373 del CP establece que la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372 del CP se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados.

• Atenuación de la pena para arrepentidos y colaboradores:

El artículo 376 del CP establece que en los delitos previstos en los  artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Tentativa y consumación:

La jurisprudencia configura el delito previsto en el artículo 368 del CP como un delito de peligro abstracto, que requiere la potencialidad de la conducta para crear un peligro en el bien jurídico, y como un delito de consumación anticipada, por lo que generalmente no aprecia las formas imperfectas de ejecución. Sin embargo, la STS de 4 de febrero de 1985 consideró que había tentativa al ser detenidos los individuos en el portal del edificio donde se realizaba el tráfico.

La STS de 21 de junio de 1987 considera perfeccionada la compraventa cuando el comprador y vendedor convienen en la cosa objeto de contrato y en el precio, aunque ni la cosa ni el precio se hubieran entregado.

Pero el ámbito de los comportamientos típicos no se reduce sólo al tráfico y a la compraventa, sino que el hecho de ser sorprendido antes de recibir la droga debe estimarse como tentativa.

Autoría y complicidad:

La amplitud en la redacción del tipo básico permite como sujetos activos a todos cuantos intervengan con actos que puedan calificarse de cultivo, fabricación o tráfico o que de otro modo promuevan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o las posean con aquellos fines.

El artículo 28 del CP permite además extender la cualidad de autores a los inductores y cooperadores necesarios. Así, el Tribunal Supremo ha considerado como autores al intermediario y al donante. Sin embargo, nada impide apreciar complicidad en los casos de cooperación no necesaria (artículo 29 del CP). El problema surge al distinguir entre cooperación necesaria y complicidad.

Concursos:

Tiene importancia el concurso entre el artículo 368 del CP y el delito de contrabando previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995,     de 12 de diciembre, sobre represión del contrabando.

El Tribunal Supremo mantiene la posibilidad del concurso ideal de delitos entre ambas infracciones, apoyándose para ello en la diversidad de bienes jurídicos (salud pública, interés económico del Estado, etc.).

El Tribunal Constitucional confirma esta postura ya que tanto un delito como otro son conductas distintas (simultáneas o sucesivas) y afectan a bienes jurídicos distintos.

Otros autores consideran que es preferible la tesis del concurso de leyes y castigar sólo la infracción más gravemente penada en el caso concreto.

Reglas para la determinación de la multa:

El artículo 377 del CP establece que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

En primer lugar, se procederá a determinar el grado de gravedad del delito dentro de los márgenes previstos en el artículo 368 del CP o de los   artículos 369 o 370 del CP, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del CP.

Por tanto, se procederá a determinar el valor económico para determinar finalmente la cuantía concreta dentro del grado correspondiente.

La pena de multa funciona más como una confiscación de las ventajas económicas conseguidas ilícitamente. Pero el artículo 374 del CP permite, además, el comiso de las ganancias obtenidas por el delito. Así se plantea el problema de si se pueden aplicar conjuntamente.

Comiso:

El artículo 374 del CP establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 del CP, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 368 a 372 del CP, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Responsabilidad civil:

El artículo 378 del CP establece que los pagos que se efectúen por el penado por uno o varios de los delitos a que se refieren los artículos 368 a 372 del CP se imputarán por el orden siguiente:

• A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
• A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.
• A la multa.
• A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago.
• A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.

La circulación o entrega vigilada de drogas:

El artículo 23 bis de la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas introduce modificaciones para autorizar la entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes, etc.

Con ello se eleva a la categoría de causa de justificación por ejercicio legítimo de un derecho o de un deber de obediencia.

Este artículo impone determinadas precauciones para evitar el abuso, pero aun así deja un amplio margen de discreción a la autoridad policial o judicial. El artículo 23 bis de dicha ley establece que la entrega se hará caso por caso y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia.

Dicha circulación o entrega vigilada puede ser autorizada por el Juez de Instrucción competente, el Ministerio Fiscal e, incluso, por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial del ámbito provincial y sus mandos superiores (autoridades administrativas).

Está regulado en los arts.245 a 247. Se castiga la ocupación violenta de inmuebles o la usurpación violenta de derechos reales (art.245.1). En segundo lugar, la ocupación pacífica de inmuebles (245.2), la alteración de términos o lindes de heredades o pueblos (246) y la distracción del curso de las aguas (247).

CARACTERISTICAS

• Recaen sobre bienes inmuebles
• Sus penas son más leves que en los delitos que recaen sobre bienes muebles ya que reciben una protección civil mucho mayor que los bienes muebles
• La conducta consiste en comportarse respecto a estos bienes como si se fuese su legítimo propietario.
• Es necesario que se realice la usurpación de forma violenta
• Para que se aplique es necesario que estos inmuebles no constituyan morada, pues si lo fueran estaríamos ante el delito de allanamiento de morada. Morada es cualquier lugar cerrado donde la persona desarrolla su vida familiar
• La LO 5-2010 eleva la pena de multa a pena de prisión

El segundo tipo del 245.2 se puede aplicar también a cuando se entra en una casa que no constituye morada y se utiliza fuerza ya que la diferencia radica en si se utiliza violencia o intimidación. Es también ocupar el inmueble sin la autorización debida.

La alteración de lindes es un caso de ocupación que se refiere a fincas y que se produce por la alteración de los términos de las fincas. La distracción del curso de las aguas está en el 247. No afecta a la pena si son públicas o privadas. Se exige aprovechamiento y ánimo de lucro. Lo peculiar es que esta conducta se realiza cambiando el curso del agua.

1. PREVARICACIÓN.

1.1 Introducción.

El bien jurídico en los delitos de prevaricación se concreta en el interés estatal por un buen funcionamiento de la Administración de Justicia, debiendo entenderse ésta como la función estatal de administrar justicia, sólo ejercida por el poder judicial.

El sujeto activo es el juez o magistrado. Se plantea el problema de a quién exigir responsabilidad cuando es un tribunal el que resuelve injustamente, bien se trate de un tribunal unipersonal, donde habrá de exigirse al juez autor de la resolución, o colegiado, y en este caso serán responsables los jueces o magistrados que hayan suscrito aquella. Queda exonerado el que haya salvado su responsabilidad a través de un voto particular.

1.2 Conducta típica.

Consiste en dictar, a sabiendas, sentencia o resolución injusta:

a) La Ley de Enjuiciamiento criminal, la Ley de Enjuiciamiento civil y la Ley orgánica del Poder judicial disponen que las resoluciones de los jueces y los tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán: providencias, autos  y sentencias.

Si las resoluciones judiciales pueden adoptar la forma de sentencia, de auto o de providencia, el dictado de cualquiera de ellas puede servir de base para la apreciación de un delito de prevaricación judicial.

b) Injusta es tanto la resolución que implica una aplicación torcida, arbitraria, de las normas de derecho positivo, como la fundamentada en una disposición ilegal o inconstitucional.

Pero hay que decir que no toda interpretación y aplicación errónea de un precepto de ley constituye prevaricación, por más que se las califique de injustas. Las resoluciones judiciales pueden ser combatidas mediante el sistema de recursos. Y para calificar de injusta una resolución, el TS considera que es necesaria flagrante ilegalidad, resolución irracional que puede proceder o de la falta absoluta de competencia o de la inobservancia del procedimiento esencial o del propio contenido de la resolución.

1.3. Diferentes modalidades y penas.

En los tres números del art 446 se prevén distintas penas, según cuál sea la resolución dictada, su sentido y si se ha llegado a ejecutar o no.

a) Cuando se dicta sentencia injusta contra el reo en causa criminal, se imponen penas diferentes en atención a que aquella se haya ejecutado o no.

Se exige que se haya dictado una sentencia, y basta que la pena haya empezado a cumplirse.

Por otro lado, la agravación establecida para los casos en que la sentencia haya sido ejecutada no agota el total desvalor de la conducta del juez, pudiendo surgir un concurso de infracciones con otro delito.

b) La pena es sensiblemente más benigna cuando la sentencia injusta se dicta contra el reo en proceso por falta. No se distingue si la sentencia se ha ejecutado o no.

c) En el número 3º se dispone la pena correspondiente para el juez o magistrado que dicta una sentencia o una resolución injustas. Tienen cabida aquí cualesquiera sentencias dictadas en el orden civil, contencioso, laboral o constitucional, incluso en el penal cuando siendo injustas se hayan pronunciado a favor del reo y también los autos y providencias injustos.

1.4 Aspecto subjetivo.

La conducta típica ha de realizarse con dolo, tal como indica la locución “a sabiendas”, es más, parece que con dolo directo. No obstante quizá sea preferible considerar que con dicha expresión se hace referencia a todas las modalidades de dolo, incluido el eventual (la jurisprudencia parece decantarse por excluir el dolo eventual). El TC por su parte ha dicho que el elemento subjetivo ha de extraerse de los datos objetivos obrantes en las actuaciones.

1.5 Formas de aparición del delito.

La consumación tiene lugar cuando se dicta la resolución injusta, esto es, cuando puede comenzar a producir los efectos que le son propios, aunque para apreciar la figura agravada del número 1º, es necesario que se haya iniciado el cumplimiento de la condena impuesta en el sentencia injusta.

Es de apreciar concurso de delitos con la detención ilegal, cuando tras el fallo injusto se cumple la condena o se comienza a cumplir, sirviendo el tiempo durante el cual el injustamente condenado ha estado privado de libertad, para la modulación de la pena correspondiente a esta segunda infracción. Y también es posible apreciar la figura del delito continuado.

1.6. Prevaricación por imprudencia o ignorancia inexcusable.

La imprudencia grave y la ignorancia inexcusables pueden definirse como falta de la diligencia, del cuidado, de la preocupación profesional más elementales que son exigibles a un juez. Supone una detención por parte de  éste del mínimo deber profesional, de cuidado y conocimientos.

La sentencia o resolución dictadas han de ser manifiestamente injustas, esto es, injustas de manera palmaria. No basta ilegalidad más o menos discutible; Debe tratarse de una sentencia sobre cuya injusticia no se proyecte la más leve sombra de duda. Debe ser injusta a ojos de un juez de formación media, no a los del que dictó la sentencia (pues sería prevaricación dolosa).

Tenemos un delito, cuyo sujeto activo es el juez o el magistrado, y en el que la conducta consiste en dictar una sentencia flagrantemente enfrentada al ordenamiento jurídico, por imprudencia grave o por ignorancia inexcusable. Sentencia o resolución dictadas en cualquier clase de proceso, no importa si a favor o en contra.

1.7 Negativa a juzgar.

Según el art 1.7 CC, los jueces y los tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en cada caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes establecido. Cuando este deber genérico es incumplido, el juez o el magistrado vulneran el derecho constitucional  a la tutela judicial efectiva y pueden incurrir en responsabilidad criminal; responsabilidad criminal que nace: a) de la negativa a juzgar, sin alegar causa legal y b) de la negativa a juzgar sin pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

No importa si la negativa a juzgar se produce en una causa civil, penal, laboral, contenciosa o constitucional.

1.8. Retardo malicioso.

Se sanciona en el art 449:

-Al juez, magistrado o secretario judicial

-Culpable de retardo malicioso en la administración de justicia

“Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima.”

“Cuando el retardo sea  imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad superior”

Se trata de un delito de naturaleza omisiva. El retardo ha de ser malicioso y por tal se ha de entender el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. Ha de ser un retraso intencionadamente producido y además, producido con una determinada finalidad, ilegítima, e ilegítima es toda finalidad contraria al ordenamiento jurídico.

TEMA 27-Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (X): Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Alteración de precios en concursos y subastas públicas.

4. EL NUEVO DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES (ART. 2687 BIS)

La LO 5/2010 introdujo el precepto del art. 286 bis, que tipifica el delito de “corrupción entre particulares”. Pero de la lectura de Exposición de Motivos no cabe deducir cuál es el bien jurídico protegido en este delito. De ahí que no resulte extraño que para otorgar una dimensión lesiva a esta figura haya habido que recurrir a una configuración pluriofensiva de este delito, conforme a la cual, al lado de los intereses patrimoniales de los competidores del operador económico desde que el corrupto interviene en el mercado, se situaría el interés económico del propio titular de la empresa. Pero además la justificación del delito requiere una interpretación restrictiva del precepto; un peligro concreto para los intereses de algún competidor del corruptor y para los del titular de la empresa al servicio de la cual trabaja el corrupto.

En cuanto a las conductas típicas, el art. 286 bis contiene en sus apartados 1 y 2 dos tipos que estructuralmente están basados en la tradicional regulación del cohecho. En el apartado 2 tipifica lo que podríamos llamar “corrupción pasiva”, en el sentido de que el sujeto activo ha de ser un directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, sociedad, fundación u organización, que incumple las obligaciones que le incumben,

La acción típica es “recibir, solicitar o aceptar un beneficio de cualquiera naturaleza no justificados”, la cual puede llevar a cabo el sujeto o por sí mismo o por persona interpuesta. El injusto no requiere la causación de un perjuicio patrimonial para el titular de la empresa, ni siquiera un peligro efectivo para dicho patrimonio, pues el 286 solo castiga el mero incumplimiento de obligaciones, sin incluir un elemento expreso de afectación a un bien jurídico.

286.1º: Se tipifica lo que podríamos llamar “corrupción activa”, pues el autor ha de ser un particular que promete, ofrece… etc, a las personas que pueden ser sujetos activos del apartado 2. Asimismo, igual que en el tipo del apartado 2, en su actuación estos sujetos deben incumplir las obligaciones que les incumben ante el titular de la empresa o mandante.

286.3º: Se prevé la posibilidad de que el juez o tribunal impongan la pena inferior en grado “en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja y a la trascendencia de las funciones del culpable”.

286.4º: Se introduce un tipo novedoso, cuya naturaleza jurídica nada tiene ya que ver con la institución de competencia económica ya que versa sobre la corrupción en el deporte. Se dispone que lo dicho en los apartados anteriores se aplicará en su caso “a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, así como a los deportistas, árbitros o jueces que quieran alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba o competición deportiva profesionales”. Esta figura también resulta criticable, ya que también carece de un bien jurídico penal digno de tutela. Es cierto que algunos resultados deportivos pueden llegar a comportar consecuencias económicas relevantes (p. ej ascenso o descenso de categoría), y en torno a ciertos deportes han surgido apuestas que generan grandes cantidades de dinero, a veces controladas por el Estado. Pero esta dimensión patrimonial, lo que podría justificar la intervención penal, no se halla incorporada al injusto típico.

Si la afectación se circunscribe a la mera limpieza del resultado deportivo, y no se constata un peligro para un bien jurídico digno de tutela penal, la conducta no debería rebasar el ámbito deportivo.

Por lo demás, el legislador se remite a los tipos de los apartados 1 y 2, dando a entender que todos los elementos de dichos delitos son trasladables a la figura de corrupción en el deporte, con las peculiaridades de que las conductas deben tener por finalidad “alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba o competición deportiva profesionales”. El legislador parte aquí de la base de que los sujetos activos, en la figura de la corrupción activa serán los “los directivos, administradores, empleados o colaboradores” de una entidad deportiva, que son los que sobornan; por otro lado, en la corrupción pasiva los sujetos activos serán “los deportistas, árbitros y jueces”, porque son éstos los sobornados.

Para la consumación del delito no es necesario que se llegue a predeterminar o alterar efectivamente el resultado de la prueba o competición. Basta con realizar la conducta de ofrecer el soborno y aceptarlo, siempre que vaya dirigida a dicho fin.

Además, parece que la atenuación del apartado 3 es también aplicable a la figura delictiva del apartado 4. Sin embargo, las circunstancias que fundamentan la atenuación carecen de sentido en relación con esta figura delictiva, confirmando la diferente naturaleza jurídica de la corrupción deportiva.

2. PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS.

2.1. Generalidades.

La prevaricación es un delito especial propio, reservado a aquellos que tienen la condición de autoridad o funcionario público. Consiste en “dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo”.

En la CE se declara el sometimiento pleno de la Administración Pública al derecho, por ello el bien jurídico protegido es el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho.  La prevaricación es una flagrante contradicción de aquella proclamación.

Sujeto activo es el funcionario público o autoridad. En cuanto a la responsabilidad criminal en la que pueden incurrir los miembros de un órgano colegiado, el artículo no dice nada acerca de los funcionarios, sólo habla de las autoridades. Sin embargo es obvio que el funcionario público incurre en prevaricación, lo haga por sí solo o integrado en un órgano, si está conforme con el pronunciamiento arbitrario.

La prevaricación se integra por:

1. Dictar resolución arbitraria (a sabiendas de su injusticia)

2. En asunto administrativo

2.2. Análisis del tipo.

2.2.1. Resolución.

Es cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, sea expresa, tácita, oral o escrita.

Es preferible un concepto estricto de acto administrativo, pues uno amplio abarcaría tanto a los reglamentos (que no son lo mismo que resolución) como a actos de la Administración no sometidos al Derecho administrativo.

2.2.2. Dictar.

La conducta es dictar una resolución arbitraria. Se discute si la prevaricación puede ser cometida por omisión; el principal argumento a favor se basa en que en el proceso administrativo se le otorga cierta importancia a la pasividad de la Administración o al “silencio administrativo”. De manera que un no hacer puede equivaler a un hacer.

Pero si nos atenemos al tenor literal de los tipos penales, es difícil mantener que dictar una resolución es lo mismo que no dictarla. Por eso en varias sentencias se advierte que, salvo excepciones, la prevaricación requiere comportamiento activo y no admite la omisión.

2.2.3. Arbitraria.

La resolución ha de ser arbitraria y ha de ser dictada a sabiendas de su injusticia.

Arbitrario es un acto contrario a la razón y a las leyes, sostenido sólo por el capricho o voluntad de quien lo emite. Será arbitraria la resolución que esté en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, sin atenerse a las técnicas de interpretación jurídica seguidas por la doctrina y la jurisprudencia, sin otro fin que la satisfacción de un particular, todo ello a plena conciencia. Por ello es injusta.

Se considera injusta a la resolución dictada en contra del ordenamiento jurídico. La injusticia ha de ser valorada a la luz del derecho positivo y del sistema de fuentes. Se plasma en una aplicación torcida de las normas positivas, siendo conocido por el funcionario o autoridad que la emite que es ilegal o inconstitucional.

El TS afirma que la injusticia quiere decir tanto como manifiestamente contraria a la ley, pudiendo ser también debido a la falta absoluta de competencia jurídica del sujeto activo, o a la omisión de los trámites procedimentales básicos. Y subraya que la injusticia queda limitada a las infracciones que de modo flagrante y clamoroso desborden la ilegalidad.

No basta la mera ilegalidad para cometer la prevaricación; Hace falta que la misma lesione gravemente el bien jurídico protegido. Por ello no es injusta la resolución equivocada, que supone interpretación y aplicación errónea de las normas; Para remediarlo está el sistema de recursos en vía contencioso-administrativa. El ordenamiento les da un margen de tolerancia a los fallos cometidos, siempre que se proceda honradamente. Sin embargo, cuando la resolución se adopta al margen de la ley, con plena voluntad y consciencia, hay arbitrariedad.

2.2.4. Asunto administrativo. 

La resolución arbitraria ha de recaer en asunto administrativo, es decir, resolución dictada por un funcionario público o una autoridad, que revista carácter administrativo.

Puede decirse que es administrativa la resolución no judicial que se concreta en un acto sujeto al Derecho administrativo. (Sin perjuicio de incluir resoluciones de otros poderes del Estado, concretamente del judicial, siempre que tengan la consideración de administrativas).

¿Han de actuar el funcionario público o la autoridad dentro del perímetro de su competencia al dictar la resolución? No; También se considera prevaricación invadir competencias ajenas. Pero una radical o escandalosa falta de competencia quizá no debiera dar lugar al delito (aunque puede constituir usurpación de poderes), pues la incompetencia deberá ser solo relativa. Es decir, será resolución dictada por funcionario en tanto éste tenga competencia para dictarla, o la tenga el ente u organismo a cuyo servicio esté.

2.3. Aspecto subjetivo.

La expresión “a sabiendas” deja claro el carácter doloso de este delito. El funcionario debe dictar la resolución conociendo la contradicción del ordenamiento. Se ha discutido si cabe la comisión mediante dolo eventual o solo es posible el dolo directo. Parece preferible optar por la primera tesis, recientemente defendida; Cuando un funcionario dicta una resolución teniendo serias dudas sobre si actúa correctamente (por ignorancia, por no haber estudiado el asunto lo bastante, por precipitación y ganas de quitarse el asunto de encima), sabe que probablemente aquella sea arbitraria y a pesar de ello la dicta. Por ello cabe en el tipo el dolo eventual.

2.4. Formas de aparición del delito.

a) Queda consumado cuando se dicta la resolución injusta, pudiendo esta comenzar a surtir sus efectos. Siendo infracción de mera actividad, (el tipo no requiere resultado) cabe la tentativa.

b) Es un delito especial propio, ya que sólo puede ser autor del mismo el que tenga la condición de autoridad o funcionario público. No cabe autoría mediata de un particular que se sirve de un funcionario, pues el primero carece de la condición funcionarial. Pero sí cabe la autoría mediata de un funcionario sobre otro, cuando ambos tienen vinculación directa con la función pública usada abusivamente.

La participación del extraneus se circunscribe a los casos de inducción, de cooperación necesaria y de complicidad.

c) Son posibles los concursos con otros delitos contra la Administración, por ejemplo con malversación. El delito de prevaricación desplaza al de impedir el ejercicio de derechos cívicos. El Código contempla también prevaricaciones específicas, en las que el concurso será de normas.