El homicidio (art. 138)

El que matare a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años.

Se considera delito toda acción u omisión antijurídica, culpable y punible. De ahí vamos a analizar los siguientes puntos: antijuricidad, culpabilidad, penalidad.

Antijuricidad

Delito contra la vida humana independiente. En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte.

A) El momento en que comienza la vida independiente es discutido. Para unos, la vida humana comienza ya en el momento del parto. Otros exigen la respiración autónoma del recién nacido y, finalmente, otros requieren la separación total del claustro materno. Para Gimbernat, lo decisivo es que la criatura haya salido totalmente al exterior, independientemente de que se haya cortado el cordón o que el niño haya respirado. En tanto no se entienda que comienza la vida independiente, cualquier destrucción dolosa de la vida aún no independizada tiene que ser calificada como aborto o, todo lo más, como lesiones al feto.

B) La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona. Actualmente se considera como tal, por medio de un encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado. El artículo 15 de la Constitución Española dice que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte salvo lo que dispongan las leyes militares para tiempos de guerra.

Culpabilidad

Sujeto activo: persona que intentare matar a otra, teniendo que ser esta mayor de edad.

Sujeto pasivo: es la persona a la que se intenta dar muerte; es requisito indispensable que esta se encuentre viva.

Acción: consiste en matar a otra persona. Caben las más diversas modalidades y medios. Definir lo que es matar.

Resultado: es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado de muerte debe mediar una relación de causalidad.

Penalidad: buscar en el Código Penal y poner.

Bienes jurídicos protegidos

• a) La libertad sexual de la persona.
• b) Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana.
• c) El derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces.

La libertad sexual de la persona se entiende como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo.

Según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la dignidad de la persona humana es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, hay que tener en cuenta que la voluntad de estas personas, al carecer de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.

Capítulo I: De las agresiones sexuales

El Código utiliza la denominación de agresiones sexuales para los supuestos de ataques a la libertad sexual mediante violencia o intimidación, y la de abusos sexuales para los casos en que, faltando el consentimiento de la víctima, o estando el mismo viciado, no se utiliza violencia o intimidación.

Los tipos básicos de las agresiones sexuales se describen en los artículos 178 y 179, habiéndose recuperado en este último, con la reforma de 1999, la denominación de violación.

El supuesto del artículo 178 puede considerarse residual respecto a la violación del artículo 179. La violación es el más grave atentado a la libertad sexual.

Artículo 178

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 4 años.

Los elementos de este tipo penal son:

a) Una acción consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona, que puede consistir en tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que pueden propender a despertar la sexualidad ajena, o a avivar o apagar la propia (S. 11-6-1986, Vivas), siendo indiferente el sexo tanto del sujeto activo como del pasivo. Estos actos, como ya señalaba Cuello, pueden ser, no sólo activos, sino también pasivos, cuando se obliga o induce a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable, e incluso, según Binding, sobre sí misma o sobre un tercero, posición ésta que modernamente sostiene Carmona Salgado, así como Orts, que se refiere a autocontacto del sujeto pasivo. Respecto al beso, ha sido objeto de polémica doctrinal su calificación, fluctuando la jurisprudencia en su consideración como delito o falta, en atención a su intensidad o fugacidad, debiendo exigirse una cierta trascendencia y gravedad del acto, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena (S. 741/1994, de 5-4, Puerta).

b) Que dichos actos se realicen concurriendo violencia o intimidación.
La violencia supone acometimiento por medio de golpes, porrazos, empujones o cualquier otra forma para imponerse físicamente con brutalidad.
La intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores del sujeto pasivo, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.

c) Como elemento negativo, que el sujeto activo no tenga ánimo de efectuar el acceso carnal o cualquier otra de las conductas de introducción descritas en el artículo 179, lo que determinará la diferenciación entre el tipo residual y la tentativa de violación.

d) Como elemento subjetivo del injusto, se ha exigido tradicionalmente, y sigue generalmente requiriéndose, el ánimo libidinoso, lascivo o lúbrico: propósito de obtener una satisfacción sexual por parte del agente (SS. 366/1995, de 13-3, Soto, 646/1995, de 5-5 y 416/1997, de 24-3, Puerta, y 647/1998, de 7-5, Móner) defendiéndose la inaplicación del tipo en conductas sexuales realizadas con ánimo, por ejemplo, de menosprecio o venganza (en este sentido, S. 8-10-1985, de Vega Ruiz). No obstante, en atención al bien jurídico actualmente protegido, también se ha excluido en ocasiones la necesidad de concurrencia de aquella intención, bastando con el conocimiento del carácter sexual de la acción (SS.2446/1993, de 3-11, Conde-Pumpido, 49/1994, de 25-1, Bacigalupo, 130/1995, de 6-2 y 681/1995, de 22-5-, Martín Canivell).
El animus delictivo, el dolo, como factor interno, hay que inferirlo de la conducta externa del agente.

Del tipo penal no están excluidas las relaciones entre cónyuges, ya que no existen derechos a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. La libertad sexual no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del cónyuge.

Tampoco están excluidas del tipo penal las relaciones con personas que se dediquen a la prostitución, ya que éstas conservan su autonomía de voluntad en orden a disponer libremente de su sexualidad.

Sobre actos anteriores consentidos, la jurisprudencia establece: La víctima de un delito sexual no está obligada a poner al descubierto toda su vida íntima, pues ello es irrelevante para el hecho concreto, dado que si en éste existió o no consentimiento no depende de que otras veces haya consentido. En todo caso, la libertad sexual resulta vulnerada con un solo hecho aislado en el que la víctima haya rechazado las relaciones sexuales (STS. 522/1997, de 22-4).

Obviamente, este es un tipo básico, por lo que cuando el atentado revista las características prevenidas en los tipos de los artículos 179 y 180 se aplicarán estos por mor del principio de especialidad.

Es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprenda el móvil libidinoso a través de los tocamientos o contactos corporales ejecutados, aunque no se logre la plena satisfacción de los lúbricos deseos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos.

Se admite la tentativa cuando el agente inequívocamente exteriorice el ánimo lujurioso, excluido el de cualquiera de las conductas típicas del artículo 179, lo que implica un principio de ejecución, pero exige, inexcusablemente que, cuando se produzca la actividad violenta o intimidatoria del sujeto activo, no se haya producido contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación. Ejemplo: Se introdujo en el ascensor del edificio al mismo tiempo que lo hacía una mujer, y amenazándola con un objeto no identificado la conminó a que se desnudara para verle los pechos, lo que no pudo conseguir por salir huyendo el procesado al oír ruidos.

Artículo 179

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de 6 a 12 años.

La conducta típica está constituida, disyuntivamente, bien por el acto de introducción del órgano genital masculino, por vía vaginal (genuino acceso carnal), anal o bucal, o por la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, siempre mediante violencia o intimidación.

Tanto al acceso vaginal, como al anal, es aplicable la doctrina mayoritaria respecto a la antigua violación, que entendía suficiente, para su apreciación, la coniuntio membrorum sin exigir que la inmissio penis sea completa y estimando indiferente que se produzca o no la inmissio seminis, posición que mantiene la moderna jurisprudencia señalando que es exigible un principio de introito de modo que, tratándose de una penetración vaginal, se superen los labium maius a partir de cuyo punto habrá que entender se produce ya una penetración vaginal, sin exigirse la rotura del himen. El tema presenta especial interés en el supuesto en que la desproporción de órganos impide la penetración relevante, habiendo la Sala Segunda apreciado la imperfección delictiva, si bien entiende actualmente que la expresión acceso carnal -en la normal cópula heterosexual- no ha de ser necesariamente vaginal en el sentido anatómico, considerándolo consumado desde que la penetración ha superado el umbral del labium maius y con mayor razón si ha llegado al labius minus, aunque no haya traspasado la zona vestibular o el introito vaginal, en cuanto la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en que se integran los genitales internos y externos, llegándose a afirmar que se considera consumada la violación en los supuestos del denominado coito vestibular que afecta sólo a los órganos genitales externos (S. 1845/1994, de 14-10, De Vega Ruiz).

En caso de desistimiento voluntario no se incurre en el delito del artículo 179, pero por las previas agresiones, sin llegar a la introducción, se castiga conforme al artículo 178.

En cuanto a la introducción de objetos -entendiendo por tales elementos materiales inanimados o inanes, excluyendo por tanto los órganos o partes del cuerpo humano, como los dedos-, habrá de tener un sentido libidinoso, no apreciándose este tipo en el caso, por ejemplo, de que se obligara a transportar droga en la cavidad vaginal o anal.

Sujeto activo, autor en sentido estricto, ningún inconveniente hay en que pueda serlo tanto el hombre como la mujer, en relación homosexual (salvo en el supuesto de acceso carnal) o heterosexual.

Particularmente interesante es la doctrina jurisprudencial que admite en este delito la participación por omisión, si el omitente estaba en posición de garante (SS. 10-12-1982, Latour, en que califica de complicidad omisiva la mera pasividad del acompañante del violador, pese a no ser garante; 31-1-1986, Moyna, que aprecia cooperación necesaria omisiva, en caso de garante; y 6-4-1992, García Pérez, complicidad omisiva del garante).

Sujeto pasivo puede ser cualquiera, hombre o mujer, y es indiferente que sea o no de vida honesta, en cuanto el tipo protege la libertad sexual, razón por la cual la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (SS. 479/1994, de 7-3 y 675/1994, de 29-3, conde-Pumpido, 2160/1994, de 14-12, Bacigalupo), admiten que pueda serlo una prostituta, supuesto que los Códigos de 1822 y 1928 contemplaban moderando la pena.

Para distinguir entre la tentativa del delito de violación del artículo 179 y el delito de agresión sexual del artículo 178, hay que tener en cuenta que en la tentativa de violación debe existir el ánimo de acceso carnal por alguna de las cavidades típicas: vaginal, anal o bucal, o el ánimo de introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal. Este ánimo está ausente en el delito de agresión sexual del artículo 178, en el cual debe existir un simple ánimo libidinoso.
La determinación de si existe o no tal propósito, esencial en el tipo de incompleta realización, ha de hacerse partiendo de la descripción del suceso y de sus inmediatos antecedentes.

Elemento esencial y diferenciador de los abusos sexuales del artículo 182, es el uso de violencia o intimidación. Respecto a la violencia, no es necesario que sea irresistible, bastando que sea suficiente para doblegar la voluntad (S. 2-6-1986, Moyna) y ha de tenerse en cuenta que, generalmente, irá unida a la intimidación; en cuanto a ésta, doctrina y jurisprudencia coinciden en que ha de ser grave, señalando Gimbernat, como criterio para determinar la gravedad, el desvalor que la Ley penal atribuye al mal objeto de la misma, que, por otra parte, ha de ser inminente, habiendo la Sala Segunda, en una S. De 1990 (6-10, Montero), en que no la apreció en el anuncio intimidante de suicidio por parte del sujeto activo, declarando que, aparte de ser grave e inminente, ha de recaer sobre la persona o bienes del sujeto pasivo o de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Consecuentemente, la resistencia de la víctima basta con que sea real, decidida y de suficiente entidad, mientras no adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior (SS. 6-5-1992, Puerta, 277/1993, de 11-2, Móner); es decir, que no es suficiente una mera oposición formal, más tampoco cabe exigir a la víctima comportamientos heroicos (S. 25-9-1991, Puerta), estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable (S. 675/1995, de 16-5, De Vega Ruiz), habiéndose llegado a afirmar que no puede hablarse ya de resistencia de la víctima, sino más sencillamente de voluntad contraria, sin necesidad de resistencias especiales o heroicas, como a veces se entendió. Basta con el no de la víctima (S. 12-6-1992, Ruiz Vadillo), de modo que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida) (S. 1145/1998, de 7-10, De Vega Ruiz). Y debe tenerse en cuenta, como también ha precisado la Sala Segunda (S. 28-9-1991, Huerta) que nada obsta a la existencia del delito el consentimiento inicial y voluntario de la víctima, después revocado, al tratarse de un delito contra la libertad sexual.

El delito existe, tanto si el agresor emplea la violencia o intimidación como si se aprovecha o beneficia de la empleada por los demás partícipes (SS. 6-2-1985 y 25-2-1986, Gómez de Liaño y Moyna).

Precisamente, son frecuentes los supuestos en que varios sujetos concurren a la realización de sucesivas penetraciones sobre una misma persona, en cuyo caso la Sala Segunda ha resuelto que cada uno es responsable, no sólo de un delito, por el yacimiento personalmente efectuado, sino de los cometidos por los restantes, como cooperador necesario a su realización (SS. 5-3-1985 y 28-9-1988, Cotta y Barbero), sin que se admita el delito continuado entre aquella autoría plena y estas otras (S. 13-12-1988, Moyna). Y no se admitirá la continuidad delictiva entre las diversas violaciones cometidas por un mismo sujeto, salvo el caso excepcional de iteración inmediata del coito con el mismo sujeto pasivo, por insatisfacción o por dominio del furor erótico, siempre que lo sea en el marco de unas mismas circunstancias de tiempo y lugar y bajo la misma situación intimidatoria (SS. De 31-1-1986, Moyna y muchas posteriores). Tal doctrina, aplicable en cualquiera de los tres tipos de penetración, plantea el problema de si rige cuando las sucesivas introducciones sean por distinta vía, en que entendemos que, por no existir iteración; es decir, repetición, que tanto quiere decir como volver a hacer lo que se había hecho, no cabe apreciar continuidad ni unidad delictiva, como actualmente prefiere la jurisprudencia considerar las antes mencionadas repeticiones. Aunque en algunas ocasiones se han apreciado tantos delitos como penetraciones diferentes (SS. 905/1994, de 26-4, Granados, 1322/1994, de 17-6, Ruiz Vadillo), parece predominar la posición contraria, apreciando, no delito continuado, sino una única acción (SS.2163/1993, de 20-10, Delgado, 1118/1995, de 13-11, Bacigalupo, 1150/1995, de 20-11 y 272/1997, de 3-3, Delgado). Por supuesto, las agresiones sexuales previas (incluso inmediatas) a la penetración, normalmente quedarán absorbidas por ésta.

En materia de concursos, podemos contemplar los siguientes supuestos:

1. Es posible, una vez suprimido en el Código Penal de 1995 el delito de rapto, el concurso ideal entre la agresión sexual y la detención ilegal, sin confundir ésta con la mera retención necesaria mientras se realiza aquélla, absorbida por la misma.
2. Cabe también el concurso medial entre la agresión sexual a una persona y la detención ilegal de otra, a la que se priva de libertad mientras se realiza aquélla (S. 8-4-1991, Puerta).
3. Con el allanamiento de morada, también cabe el concurso medial (SS. 7-2-1987, Vivas; 18-5-1990, Martín Pallín; 2813/1993, de 16-12, Hernández).
4. Con el robo, suprimido en el Código Penal de 1995 el complejo de robo con violación, puede apreciarse el concurso real.
5. Por último, aunque en principio cualquier lesión que acompañe a la violación, será sancionable en concurso con ésta, pues como ha declarado la Sala Segunda (S. De 22-12-1987, Manzanares) sólo la rotura del himen en la mujer virgen resulta verdaderamente inseparable de la violación, a salvo algunos supuestos excepcionales, tal concurso (se dice en S. 7-7-1989, Puerta) exige partir de una sutil distinción: lesiones inevitables o consecuencia normal del yacimiento, y aquellas otras que rebasen el campo de lo necesario, de perfiles no siempre fáciles de definir. Las primeras deben considerarse embebidas en la figura correspondiente del yacimiento; las segundas habrán de calificarse en concurso con éste; y, desde luego, se ha apreciado (S.1364/1997, de 7-11, Granados) la consunción de los malos tratos en la violencia que configura el delito de agresión sexual.

Artículo 180

1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de 4 a 10 años para las agresiones del artículo 178, y de 12 a 15 años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
2. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años.
4. Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
5. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

En el artículo 180 se prevén subtipos agravados de agresiones sexuales. Se establecen penas más graves para las agresiones sexuales de los artículos 178 y 179 cuando concurran, del modo que se especifica, las circunstancias típicas.

* La circunstancia 1ª viene a ser una modalidad de la agravante 5ª del artículo 22. Exige la Sala Segunda, para que proceda su estimación, que la conducta denote algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (S. 314/1994, de 14-2. Puerta); es decir, superior al ya ínsito en el hecho realizado por la fuerza o con intimidación (SS. 130/1995, de 6-2-, Martín Canivell y 975/1996, de 21-1-1997, García Calvo).

* La agravación de la circunstancia 2ª, en que la reforma de 1999 redujo de tres a dos el número mínimo, requiere que la violencia o intimidación sea conjunta, con acuerdo previo o simultáneo, aunque no es preciso que todos realicen la agresión sexual; y es compatible con la postura jurisprudencial antes expuesta, que considera a cada uno de los agresores autor directo por la personalmente efectuada, y cooperador necesario respecto a cada una de las cometidas por los integrantes del grupo, evitando, como señala Torres-Dulce, que la necesaria cooperación quede impune.

* En relación con la circunstancia 3ª, habiendo excluido el Código Penal de los tipos de las agresiones sexuales, cuando no concurre violencia o intimidación, los supuestos contemplados en la antigua violación del artículo 429 (al que se remitía también el artículo 430, respecto a otras agresiones sexuales), de que la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajenación, o cuando fuere menor de 12 años cumplidos, si en estos supuestos y en otros en que pueda estimarse una especial vulnerabilidad de la víctima, se utiliza violencia o intimidación, se apreciará esta agravación, debiendo tenerse en cuenta que la expresa referencia a la minoría de 13 años, supone en tal caso una presunción iuris et de iure de vulnerabilidad, que no impide pueda también apreciarse en mayores de tal edad. Siempre será necesario que el sujeto activo conozca las causas de tal vulnerabilidad que le colocan en situación de especial superioridad.

* En la circunstancia 4ª, respecto a la relación de superioridad, habrá de referirse no al abuso de superioridad, en los términos del artículo 22.2ª., normalmente necesario para cometer el delito, sino, visto el resto del artículo, a una relación previa que, al tiempo que facilita la ejecución, supone una mayor antijuridicidad. En cuanto al parentesco, parece responder a la existencia de una mayor facilidad comisiva y posibilidad de lograr la impunidad, y requiere, no la mera objetiva concurrencia de tal relación, sino el aprovechamiento de la misma, prevalimiento que, si bien puede considerarse implícito en el caso del ascendiente (S. 11-3-1986, Hijas), no puede afirmarse, sin más, en los restantes casos.

* En la circunstancia 5ª, el subtipo se refiere al uso, que al igual que entendió la Sala Segunda en el de armas u otros medios peligrosos, se cumple con la función meramente intimidatoria, sin que sea preciso que se dispare, por ejemplo, un arma de fuego o se clave un arma blanca.
En cualquier caso, el Juzgador ha de evitar a todo trance la posible doble incriminación del uso de este tipo de medios en la comisión del delito, si el mismo constituye, en el caso concreto a enjuiciar, el medio necesario para intimidar a la víctima, reconociéndose una especial trascendencia al principio de inmediación, en relación con las características personales de agresor y víctima y las propias del medio empleado (S. 1588/1997, de 22-12, Puerta).

Capítulo II: De los abusos sexuales

Artículo 181

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.