El Derecho Administrativo y el Estado

El derecho administrativo es un derecho del poder público. Para comprenderlo, debemos referirnos al Estado, el modelo más conocido de institucionalización del poder. El Estado se sitúa en un territorio determinado y delimitado, regulando los derechos y libertades de las personas (ciudadanos) que conforman una comunidad política: la nación. El derecho administrativo procede de la parte del Estado donde se localiza la maquinaria burocrática denominada administración pública, cuyo valor trasciende el de una mera organización al servicio de la ciudadanía.

El principio de legalidad garantiza el correcto funcionamiento del Estado y de todos sus poderes, incluyendo la administración pública. Implica que todos los poderes, sin excepción, estén sometidos a la ley y al derecho. A diferencia del pasado, donde los administradores actuaban según sus preferencias, ahora todos los poderes son responsables de los actos ilícitos que realicen. El control ya no se limita a las personas, sino que se extiende al poder público.

Existen dos sistemas principales: el anglosajón, conocido como rule of law (Dicey), y el continental europeo, de origen francés, denominado régime administratif (Hauriou). En los países del rule of law no se habla de Estado, sino de ‘The Crown‘, integrando el Estado dentro de la corona británica. ‘Crown‘ equivale a ‘Estado’ en nuestro sistema. Esta duplicidad de concepciones sobre el sometimiento a la ley y al derecho de las administraciones públicas se debe a su nacimiento y posterior evolución, que implicó rupturas con sistemas anteriores. Estas rupturas fueron en ocasiones pacíficas, pero en otros casos no, como la revolución de Cromwell en Reino Unido y la Revolución Francesa.

Las grandes diferencias entre estos modelos radican en que el régime administratif parte de una concepción centralizada del poder. Esto implica que todas las administraciones públicas de un país europeo se someten a una misma ley como principio general. Además, el sistema continental incorpora modelos de control de la actuación de las instituciones públicas, incluyendo una jurisdicción específica (en España, la contencioso-administrativa) y leyes específicas para la organización y funcionamiento de las administraciones públicas.

En el rule of law, la ley que regula las administraciones británicas es la ley privada, la misma que regula las relaciones entre sujetos privados. Es como si la relación entre particular y administración, o entre distintas administraciones, se rigiera por el código civil, mercantil, etc. Históricamente, se consideró que un particular está en la misma posición de igualdad que la administración frente al derecho. La administración británica está muy descentralizada, y su sometimiento al derecho implica que, al estar ciudadano y administración en la misma posición, los tribunales de justicia no necesitan crear un orden jurisdiccional específico (como la contencioso-administrativa en España), sino que utilizan juzgados y jueces comunes.

En el derecho continental, el interés público es superior al interés privado. Los ingleses, guiados por el interés privado y la ley privada, discrepaban. Sin embargo, el rule of law ha evolucionado hacia el derecho continental europeo. El régime administratif ha evolucionado a la inversa, sobre todo en la última década. Para lograr ciertos objetivos, se empezaron a crear empresas privadas con titularidad del Estado o la administración pública, en lo que se denomina ‘huida hacia el derecho privado’.

Se observa una confluencia en ambos ámbitos, asumiendo el derecho administrativo/público como un derecho de potestades y de garantías para quienes se relacionan con la administración pública.

Los Tres Poderes del Estado

Los tres poderes del Estado son el legislativo, el ejecutivo y el judicial, regulados en la Constitución.

El Poder Legislativo

El poder legislativo tiene la potestad de crear la norma fundamental del Estado (la Constitución), leyes formales, aprobar los presupuestos generales y controlar la actividad del gobierno. Reside en las Cortes Generales (con sede en Madrid) y en los parlamentos autonómicos o asambleas legislativas (17, ya que Ceuta y Melilla no tienen parlamento). La relación entre las Cortes y los parlamentos es de competencia, no de jerarquía, pero sí de supletoriedad jurídica: la ley estatal cubre las competencias que la comunidad autónoma no legisle. Las principales leyes del Derecho administrativo nacen esencialmente, aunque no exclusivamente, del Congreso de los Diputados.

El Poder Judicial

El poder judicial imparte justicia (art. 117 CE). Se organiza en jueces y magistrados, con una organización territorial horizontal y vertical. Su órgano más importante es el Consejo General del Poder Judicial (órgano director). Le sigue el Tribunal Supremo (con sede en Madrid), la Audiencia Nacional (órgano autónomo que regula cuestiones específicas), los Tribunales Superiores de Justicia (17, uno en Gran Canaria), las Audiencias Provinciales (asuntos penales y civiles) y los juzgados (de distintos tipos, según las salas del Supremo: civil, penal, contencioso-administrativo, social, militar). El Tribunal Supremo tiene dos salas especiales: la del conflicto de jurisdicción y la del conflicto de competencias.

El Poder Ejecutivo

El poder ejecutivo se estructura a partir del gobierno y la administración pública. El gobierno dirige la administración pública. En España, el poder ejecutivo no reside solo en el gobierno de la nación, sino también en los gobiernos de las 17 comunidades autónomas.

Niveles de Organización Administrativa

Existen dos niveles: la administración del Estado y la administración de cada CCAA. Además, hay administraciones públicas de diferente ámbito y poder, como la administración local, formada por: la diputación provincial (provincia), el cabildo o consejo insular (isla) y el ayuntamiento (municipio). Todas estas son de naturaleza territorial.

En Canarias, la administración general del Estado (parte de la administración periférica del Estado) se forma por delegados del gobierno de la comunidad autónoma y subdelegados del gobierno de cada provincia (ubicados en Las Palmas de Gran Canaria, con ámbito de aplicación provincial). En Tenerife, la subdelegación del gobierno se encuentra junto al gobierno. Se incorpora un órgano único en los archipiélagos: los directores insulares (en todas las islas menos Tenerife y Gran Canaria).

Canarias tiene un gobierno propio y una administración pública (administración pública del gobierno de Canarias), con ámbito de aplicación en todo el archipiélago. Por debajo de la provincia está la administración pública de la isla (cabildos o consejos insulares). La isla, como ente local, suele coincidir con la isla geográfica, pero puede haber excepciones (La Graciosa-Lanzarote). Por debajo de la isla está el municipio, con 88 ayuntamientos.

El Poder Ejecutivo y las Potestades Administrativas

Un pilar básico del Estado de derecho es el sometimiento pleno de cualquier poder público a la Constitución y las leyes (art. 9.1 CE). Toda administración pública debe someterse a los mandatos imperativos de la ley. Al actuar, la administración se somete a potestades dirigidas a la consecución de un fin: el interés público o interés general, que se identifica con el ajuste de actuación que establezca la ley.

Para actuar, la administración pública necesita potestades administrativas, herramientas que la ley le otorga para alcanzar objetivos. La potestad administrativa es la atribución por ley de funciones o facultades a las administraciones públicas para la consecución del interés público. No se deben confundir con las competencias administrativas (materia sobre la que la administración pública puede trabajar). Las potestades son las herramientas para ejercer esa competencia, realizando actividades acordes a esta. A través de las potestades, las administraciones crean, modifican o extinguen vínculos jurídicos o relaciones, con un modo de atribución expresa o específica.

• Expresa: la potestad está explícita en la ley. No se puede deducir algo que no esté claro en la ley para que la administración pública asuma una potestad administrativa.
• Específica: se deben concretar y determinar los poderes que conlleva cada potestad. No se puede ampliar lo que el legislador dicte en la potestad.

Existen supuestos normativos excepcionales donde se amplía el alcance de la potestad administrativa, sobre todo en el ámbito local de los ayuntamientos (ej. artículo 25 de la Ley de Bases del Régimen Local). Es la potestad inespecífica.

La potestad autoorganizativa permite a las administraciones públicas autoorganizarse y crear nuevos órganos. También existe la potestad tributaria (recaudar impuestos), la potestad sancionadora (multar infracciones), la potestad de deslinde (delimitar lo público de lo privado) y la potestad para realizar obras en su competencia/territorio.

La Concepción del Derecho Administrativo

Antes de la Constitución de 1978, la concepción del derecho administrativo era subjetiva: el derecho de las administraciones públicas como personas jurídicas. Con la Constitución, el profesor Garrido Falla destaca tres innovaciones: el artículo 9.1 CE, el sometimiento de la administración pública al control judicial de la potestad reglamentaria administrativa y el control judicial de toda la actuación de las administraciones públicas.

Existen problemas para definir globalmente el derecho administrativo:

1. ¿Qué sucede cuando los poderes del Estado realizan funciones materialmente administrativas?
2. La proliferación de la gestión de lo público a través de órganos sometidos al derecho privado.
3. ¿Qué pasa cuando se encomiendan intereses generales a corporaciones que no son administración pública?
4. ¿Qué sucede cuando la ley permite que particulares ejerzan potestades administrativas?

Garrido Falla y Enterría difieren sobre la concepción subjetiva del derecho administrativo, generando problemas para alcanzar un concepto general:

1. Ejercicio de funciones administrativas por otros órganos del Estado: la administración se manifiesta a través del poder ejecutivo (gobierno + administración pública), tanto a nivel estatal como autonómico. Otros poderes del Estado no tienen administración pública en sentido estricto.
2. Derecho privado para gestionar asuntos públicos (‘huida hacia el derecho privado’): se aplica cuando las administraciones públicas aprueban una forma de organización distinta a la clásica para gestionar intereses, creando entes que gestionan asuntos públicos con un régimen de organización y funcionamiento singular (combinación de normas públicas y privadas), que se sustrae del derecho administrativo clásico. Se busca garantizar autonomía para actuar con mayor libertad y flexibilidad.
3. Concepción estatutaria del derecho administrativo (encomienda de intereses generales a corporaciones o sujetos que no son administración pública): colegios profesionales y cámaras de comercio no son administración pública, pero el ordenamiento jurídico les otorga potestades administrativas para gestionar asuntos públicos. El colegio de abogados, protegido por la Constitución (artículos 36 y 52 CE), es una organización corporativa privada que defiende los intereses de sus miembros.
4. Ejercicio de potestades administrativas por particulares: sí es posible, por ejemplo, en contratos de concesión administrativa de servicio público u obra pública. El artículo 2.b de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye a los juzgados de lo contencioso-administrativo la competencia para enjuiciar actos de la administración respecto de actos de concesionarios de derecho público que impliquen el ejercicio de potestades administrativas.

Existen tres concepciones doctrinales del derecho administrativo:

1. Concepción subjetiva: García Enterría aplica la teoría general de la personalidad jurídica del derecho privado al campo de la administración pública.
2. Concepción funcional: donde hay administración estatal hay administración pública y, por tanto, derecho administrativo. El Estado es una unidad de acción con órganos dotados de funciones y competencias. Lo esencial es la gestión de intereses públicos, aunque algunas gestiones públicas se sometan al derecho privado.
3. Concepción objetiva: Ortiz combina elementos de las concepciones funcional y subjetiva, considerándolas complementarias. De la Cuétara Martínez también se adscribe a esta corriente. Las administraciones públicas tienen potestades para dictar reglamentos (normas con rango inferior a la ley) y gozan de autotutela (pueden crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas y ejecutar decisiones sin acudir a tribunales, incluso utilizando la fuerza coactiva, respetando los derechos fundamentales).

Estructura de la Administración Pública

La administración pública general se estructura en cuatro tipos básicos: la administración general del Estado, la administración de las comunidades autónomas, la administración local y la administración instrumental. En sentido amplio, la administración pública está integrada por entes públicos con diferente naturaleza, cuyas funciones se distribuyen según criterios de eficacia y orden.

Cada ente público se descompone en unidades administrativas con competencias y medios materiales, ejercidos por personas adscritas a la unidad. Cada unidad es un órgano administrativo, y el conjunto de órganos administrativos conforma la organización de la administración pública. La suma de las organizaciones de los entes públicos da como resultado la organización administrativa global. La diferencia entre órgano y ente es que el ente es toda la administración, y el órgano es cada elemento funcional que la compone, gestionando las competencias asignadas por la ley.

• Administración general del Estado: compuesta por ministerios (ej. Hacienda, Educación, Defensa). Cada ministerio se compone de órganos administrativos (ej. Secretaría de Estado de Hacienda).
• Administración de la CA de Canarias: compuesta por consejerías (ej. Consejería de Educación), que a su vez se componen de órganos. Los cabildos tienen una estructura similar.
• Ayuntamientos: se componen de concejalías.

La competencia administrativa se debe a la pluralidad de entes públicos, que requiere distribuir la titularidad de las funciones para alcanzar el interés público. Según Entrena Cuesta, la competencia es el conjunto de funciones atribuidas a un ente público con preferencia sobre los demás. En el ámbito interno de una administración pública, las competencias son las funciones internas.

Existen dos clases de competencias:

• Subjetiva: los entes públicos son titulares de las funciones que ejercen y tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
• Orgánica: los órganos solo tienen la titularidad del ejercicio de la competencia; el derecho subjetivo corresponde al ente del que forman parte.

Los criterios para determinar la competencia son tres:

• Jerárquico: se establece según criterios cuantitativos (ej. cuantía de una sanción) o cualitativos (naturaleza de la función).
• Objetivo: distribuye las competencias en bloques a los diferentes ámbitos de la administración pública según los fines que se persigan.
• Territorial: cada órgano tiene competencias con preferencia sobre los demás o sobre sus iguales en su circunscripción. Permite identificar bloques administrativos y órganos centrales frente a órganos territoriales.

La jerarquía es la forma de organización más antigua, que ordena y unifica ámbitos y órganos a través de relaciones de subordinación y supremacía, según criterios de dependencia. En el derecho administrativo, la jerarquía fiscaliza. Se da entre particulares y administración, y entre una administración pública y el resto de poderes del Estado. La relación entre administraciones se basa en la competencia, no en la jerarquía.

Normas en el Espacio

El artículo 8.1 del Código Civil establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español. La aplicación espacial del derecho administrativo se rige por el principio de territorialidad. Los ordenamientos jurídicos públicos extranjeros no se aplican en territorio nacional, salvo por tratado o convenio internacional. Excepcionalmente, algunos ámbitos del derecho público español tienen eficacia fuera de la frontera (ej. embajadas, instituciones de enseñanza españolas en el extranjero, centros de inmigración).

Normas Administrativas en el Tiempo

Se deben considerar tres bloques:

• Comienzo de la vigencia: requiere la publicación previa de la norma (art. 9.3 CE). El art. 91 CE establece la sanción real de la norma por el jefe del Estado en 15 días desde su aprobación. El art. 2.1 del Código Civil establece la entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo disposición contraria (‘vacatio legis‘).
• Retroactividad normativa: el art. 9.3 CE establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. El art. 2.3 del Código Civil establece la irretroactividad de las leyes, salvo disposición contraria. Las leyes formales pueden tener efectos retroactivos, salvo las excepciones del art. 9.3 CE. La Constitución no menciona la retroactividad de los reglamentos, que se considera no retroactiva, salvo que sus efectos sean positivos para el destinatario.
• Pérdida de vigencia: la vigencia de las normas es indefinida, salvo que se establezca un plazo limitado (frecuente en normas administrativas por su carácter coyuntural). Las normas administrativas se extinguen por:
  1. Transcurso de su vigencia (plazo limitado).
  2. Derogación (sustitución por una norma posterior), que puede ser expresa (la ley posterior deroga la ley anterior) o tácita (la ley derogatoria no indica qué leyes anteriores resultan afectadas, pero su contenido es contradictorio con una ley anterior).

Fuentes del Derecho Administrativo

Fuentes Primarias

1. Constitución Española: elaborada y aprobada por las Cortes Generales (Congreso y Senado). El Congreso aprueba el anteproyecto, el Senado el proyecto, y comisiones mixtas aprueban el texto definitivo.
2. Ley orgánica y ordinaria (estatal o autonómica): elaborada por las Cortes Generales y los parlamentos autonómicos. La ley orgánica (aprobada por el Congreso) regula derechos fundamentales y libertades públicas. Los estatutos de autonomía son leyes estatales para las CCAA, aprobadas por las Cortes Generales a propuesta de las CCAA. La ley ordinaria es la ley general, aprobada por el legislador estatal o autonómico. Se diferencian por su centro de producción y materia (principio de competencia).
3. Disposiciones normativas con fuerza de ley (decreto legislativo y decreto ley): elaboradas por el poder ejecutivo (gobierno) en situaciones excepcionales, sustituyendo al legislativo. El decreto ley (art. 86 CE) lo aprueba el gobierno central en casos de extrema y urgente necesidad. El decreto legislativo se basa en una delegación previa de las Cortes Generales o parlamentos autonómicos. El rango de ley se refiere a las leyes formales (aprobadas por el parlamento). Las disposiciones con fuerza de ley son equivalentes a la ley.
4. Reglamentos: elaborados por las administraciones públicas (poder ejecutivo del Estado o CCAA). El régimen jurídico de los parlamentos se somete a un reglamento, aunque formalmente no lo sea (son leyes).

Decretos Ley

Disposiciones normativas con fuerza de ley dictadas por el gobierno en casos de extrema y urgente necesidad. Sustituyen al poder legislativo y su control corresponde al Tribunal Constitucional. No pueden regular instituciones básicas del Estado, derechos fundamentales, régimen de las CCAA ni régimen electoral general. Son temporales y se someten a debate y votación en el Congreso en 30 días hábiles. El parlamento puede tramitarlo como proyecto de ley.

Decretos Legislativos

Disposiciones normativas con fuerza de ley dictadas por el gobierno en virtud de una delegación previa de las Cortes Generales o parlamentos autonómicos. Técnica de colaboración entre poder legislativo y ejecutivo (‘delegación recepticia’, según Enterría). El gobierno debe respetar escrupulosamente el contenido de la delegación.

Aprobación y Control

El Tribunal Constitucional considera la extrema y urgente necesidad un concepto jurídico indeterminado, estableciendo parámetros: supuesto infrecuente, necesidad imprevisible, gravedad e importancia singular.

El control de los decretos legislativos lo realiza el Consejo de Estado (dictamen) y previamente la ley (establece parámetros). El poder judicial controla el texto articulado o refundido, las normas de armonización e integración, y las extralimitaciones del ejecutivo (pérdida de rango normativo por el principio de congelación de rango normativo).

Tratados Internacionales

El artículo 96.1 CE establece que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento interno tras su publicación oficial. Están subordinados a la CE (art. 96.1 CE). El art. 95 CE exige la revisión constitucional previa para tratados con estipulaciones contrarias a la Constitución. La Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional atribuye a este el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, a través de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. Un tratado contrario a la CE puede ser declarado inconstitucional. No hay relación jerárquica, sino de competencia, igualdad de rango y primacía del derecho internacional (art. 23.1 CE y art. 94.1 CE). Un tratado internacional puede modificar o derogar una ley interna.

Existen dos tipos de tratados:

1. Delimitan o configuran derechos fundamentales y libertades públicas: tienen valor interpretativo de los preceptos constitucionales (art. 10.2 CE), especialmente del Título I.
2. Atribuyen a organizaciones internacionales competencias derivadas de la CE: el Estado cede parte de su soberanía. Aquí se sitúa el derecho de la UE.

Fuentes del Derecho de la UE

Se dividen en derecho primario/originario y derecho derivado.

• Derecho primario: formado por los tratados, cúspide normativa del ordenamiento jurídico de la UE. Se distinguen:
  • Tratados constitutivos: norma originaria del derecho de la UE (CECA, CEE).
  • Tratados complementarios.
  • Tratados de adhesión: un tercer Estado se convierte en miembro de la UE tras un proceso de transición y ajuste.
• Derecho derivado.