LOS CONTRATOS BANCARIOS

8.1 Los protagonistas del tráfico bancario

La actividad bancaria es una actividad de intermediación en el crédito que se desarrolla a través de los contratos bancarios. Las entidades negocian con el dinero de sus propios clientes. Los protagonistas en el tráfico bancario son por una parte las entidades de crédito y por otra los clientes.

Las Entidades de Crédito

• Régimen jurídico: La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Y por otra parte, el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho español al derecho comunitario en materia de entidades de crédito.
• Definición: Son empresas que tienen como actividad principal y habitual la recepción de fondos del público con la obligación de restituirlos para aplicarlos por cuenta propia a la concesión de créditos u otras operaciones de naturaleza parecida.

Tipos de Entidades

• Entidades de crédito bancario o depósitos: Intervienen en la actividad típicamente bancaria. Son: los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito.
• Entidades de crédito no bancarias: Se enumeran en el artículo 39 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sociedades de leasing, sociedades de crédito hipotecario, etc.

Las Fuentes del Derecho Bancario

Son las normas que regulan los contratos bancarios. Estos a su vez son aquellos estipulados entre las entidades de crédito bancario y sus clientes. Tienen por objeto el desarrollo de la actividad bancaria, una actividad de intermediación en el crédito. Los contratos bancarios no son objeto de una ley específica, por ello las fuentes o normas reguladoras se pueden deducir del sistema de fuentes que establecen los artículos 2 y 50 del Código de Comercio. Básicamente son las siguientes:

• Normas de tipo reglamentario que dicta el Ministerio de Economía y Hacienda.
• Circulares del Banco de España.
• Usos bancarios poco conocidos o que es difícil probar su existencia.
• Condiciones generales del contrato (cláusulas contratales que las entidades bancarias repiten en todos los contratos que firman con sus clientes).

Sin duda lo más importante en la práctica son las condiciones del contrato. Para proteger al cliente bancario, la ley establece una obligación especial de transparencia a las entidades bancarias. La transparencia es igual o mayor calidad y cantidad de información. Para regular esa obligación de transparencia se dicta una norma reglamentaria que es la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y que ha sido desarrollada por una Circular del Banco de España del 7 de septiembre de 1990. Estas normas regulan dos tipos de obligaciones para las entidades bancarias.

Por una parte, la obligación de dar veracidad de los tipos de interés, las comisiones y de los gastos que tiene que pagar el cliente bancario por una operación. Esta publicidad debe ser lo suficientemente clara para que un cliente de tipo medio pueda entenderla.

Por otra parte, las obligaciones referidas a las normas que obligan a las entidades bancarias a entregar a los clientes una copia documental de la operación que hayan realizado.

Resolución de Conflictos

Cuando un cliente bancario tiene un conflicto con la entidad puede optar por tres instrumentos posibles:

• Tribunales ordinarios de justicia.
• La Comisión Nacional del Mercado de Valores que puede sancionar de oficio aquellas entidades bancarias que incumplan sus deberes de información. Esta vía solo puede ser utilizada por aquellos clientes bancarios que intervienen como inversores en el mercado de valores.
• Acudir al departamento de atención al cliente que debe existir en cualquier entidad bancaria. Este departamento no suele darle la razón al cliente al ser del propio banco por lo cual el cliente debe acudir en segundo lugar al denominado Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios que cumple dos funciones básicas: atender las reclamaciones y proporcionar información a los clientes. Este Comisionado depende del Banco de España y es mucho más objetivo a la hora de atender o resolver la queja presentada por el cliente. Esto supone que si el Comisionado da la razón al cliente, normalmente la entidad bancaria se somete a lo decidido por dicho Comisionado. Finalmente, si el Comisionado no da la razón al cliente, siempre le queda la vía judicial.

8.2 Clasificación de los contratos bancarios

Se pueden distinguir los siguientes tipos de operaciones bancarias:

Operaciones Bancarias Activas

Son aquellas en las que el banco concede crédito a su cliente y el cliente tiene la obligación de restituir la cantidad facilitada con los intereses correspondientes.

Operaciones Bancarias Pasivas

Son aquellas en las que el cliente da crédito al banco y es el banco el obligado a devolver las cantidades proporcionadas por el cliente con sus correspondientes intereses.

Operaciones Bancarias Neutras o de Gestión

Son las que el banco ni da crédito ni obtiene crédito, sino que solo obtiene comisión fija por el servicio prestado.

Operaciones Parabancarias

Engloban una serie de operaciones que realizan los bancos y que no son típicamente bancarias.

8.3 La cuenta corriente bancaria

Es un soporte contable en el que se anotan los cargos y los abonos producidos por las operaciones bancarias celebradas entre clientes y bancos. Dicho soporte hay que distinguirlo en primer lugar de todos aquellas operaciones bancarias que se reflejen en él y en segundo lugar del contrato mercantil de la cuenta corriente. Este último es aquel por el que dos de las partes contratantes se conceden crédito recíprocamente y excluyen la posibilidad de disponer de esos créditos ya sea mediante pago o mediante compensación, hasta que se liquiden esos créditos en el momento de cierre de la cuenta.

Diferencia entre cuenta corriente bancaria y contrato mercantil de cuenta corriente

• En el contrato mercantil de cuenta corriente hay una recíproca concesión de créditos que no existe en la otra cuenta corriente.
• En el contrato mercantil de cuenta corriente ninguno de los contratantes puede disponer de su crédito hasta que se liquide la cuenta y se cierre. Por el contrario, en la cuenta corriente bancaria el saldo siempre está líquido en un extracto que nos envía el banco de nuestros movimientos.
• En el contrato mercantil de cuenta corriente la compensación entre los créditos y las deudas solo se produce cuando se cierra la cuenta. Mientras que en la cuenta corriente bancaria la compensación es autónoma y continuada.

Régimen jurídico de la cuenta corriente bancaria

Se integra exclusivamente por las condiciones generales elaboradas por las entidades bancarias.

Clases de cuentas bancarias

En función de los titulares:

• Cuentas individuales: En las que hay un solo titular (persona física o jurídica).
• Cuentas corrientes colectivas: Hay dos o más titulares. Pueden ser mancomunadas o conjuntas, aquellas en las que se requiere el consentimiento de ambos titulares. O indistintas, cada uno de los titulares puede realizar movimientos sin consentimiento del otro.

En función de los movimientos contables:

• Cuentas inmovilizadas: Aquellas que presentan movimientos distintos de los intereses o comisiones durante un plazo inferior a cuatro años.
• Cuentas abandonadas: Están en la misma situación que las inferiores salvo que en un plazo de 20 años si los saldos siguen abandonados pasan a manos del Estado.
• Cuentas de ahorro especiales: Se caracterizan por su mayor rentabilidad y porque sus titulares pertenecen a un determinado colectivo de personas.

8.4 Las operaciones bancarias pasivas. Los depósitos bancarios de dinero.

El depósito bancario es un contrato por el cual el cliente entrega al banco una cierta cantidad de dinero. Se trata de un depósito regular de dinero, es decir, el banco puede disponer del dinero que le entrega el cliente y devolver la misma cantidad con los intereses correspondientes. Es un contrato real porque se perfecciona cuando el cliente entrega el dinero en el banco. Es un contrato unilateral porque solo nacen obligados por el banco devolver el dinero más intereses.

Tipos de depósitos

• Depósitos a la vista: Son aquellos en los que el cliente puede disponer de su dinero en cualquier momento. Pueden estar vinculados a una libreta de ahorros. Las diferencias son:
  • En la cuenta corriente los movimientos solo quedan reflejados en la contabilidad interna del banco. Mientras que en la libreta de ahorros se lleva una doble contabilidad: la interna del banco y la que se refleja en la libreta.
  • La cuenta corriente permite disponer del dinero mediante cheques, la libreta no lo permite.
  • La cuenta corriente permite situaciones de descubierto (estar en números rojos) en la libreta el descubierto no es posible.
• Depósitos a plazo fijo: La rentabilidad del depósito va asociada o depende del importe y de la duración, de manera que a mayor importe, mayor duración, crece la rentabilidad. Un depósito a plazo fijo no supone necesariamente una absoluta indisponibilidad del dinero durante cierto tiempo porque muchas entidades bancarias, al depositante cuando abre un depósito a plazo fijo, entregan al cliente unos certificados de depósito que se pueden transmitir a otros sujetos como instrumento de pago que se hace líquido cuando transcurre el plazo pactado del depósito.
• Depósitos bancarios regulares: Es aquel contrato por el cual el banco se obliga a custodiar las cosas entregadas por el cliente. Normalmente contenidas en sobres cerrados o en cajas cerradas y el cliente a cambio paga una comisión por este servicio de custodia. Este servicio se ha sustituido por las cajas de seguridad. El contrato funcionará de manera que el cliente entrega los objetos que quiere depositar y se firma una factura de entrega en la que el cliente pone valor (tasa) a los objetos depositados. Si el banco no está de acuerdo con ese valor, exigirá al cliente que exhiba el contenido de los sobres o de las cajas. Una vez formalizado y perfeccionado el contrato, el banco se obliga a responder de la pérdida o deterioro de los objetos depositados, con el límite del valor que se fijó en la factura de entrega.

8.5 Operaciones bancarias activas

Préstamo bancario

Es aquel por el cual el cliente se obliga a devolver las cantidades entregadas por el banco con las comisiones, los intereses y los gastos que resulten de la operación, en los plazos y condiciones estipulados.

Rasgos característicos:

• Es un contrato real; se perfecciona cuando el banco entrega el dinero.
• Es un contrato unilateral. Solo hay obligaciones para el cliente (devolver el dinero).
• Es un contrato que aunque por ley es no formal, los bancos suelen exigir que se refleje en escritura pública.

Obligaciones del cliente (prestatario):

• Tiene que devolver una cierta cantidad de dinero. Esa devolución se puede pactar de dos formas:
  1. En un solo plazo determinado (sistema poco frecuente pero con la ventaja de tener menos intereses y menos gastos).
  2. Devolución en varios plazos.
• El cliente se obliga a pagar unos intereses que se calculan tomando como referencia un tipo de interés que puede ser fijo o variable. En la actualidad son frecuentes las operaciones a tipo variable. El que más se utiliza es el Euribor (el cual lo fija el Banco Central Europeo mensualmente).
• Además el cliente paga la comisión de apertura que es una cantidad fija que oscila entre el 1% y el 2% del importe del préstamo.

Extinción del contrato:

La causa más frecuente es la devolución de la totalidad de la cantidad prestada. Hay causas de vencimiento anticipado, que es cuando el cliente incumple sus obligaciones y también cuando el cliente haya falseado la información que proporcionó al banco para obtener el préstamo.

El préstamo sindicado (es una modalidad de préstamo bancario)

Es aquel en el que hay varios prestamistas porque el cliente pide una elevada suma que un solo banco no está dispuesto a prestar. El cliente se dirige a un banco que se denomina como «banco jefe de fila», dicho banco busca a otros bancos interesados en completar la operación, que se llaman bancos colaboradores. Se firma un solo contrato de préstamo pero con la particularidad importante de que las obligaciones asumidas por el cliente son independientes de manera que el incumplimiento de un banco no es cubierto por otra entidad y el incumplimiento del cliente respecto a uno de los bancos tampoco afecta a las demás entidades bancarias.

La apertura del crédito

Es un contrato mercantil por el que el banco acreditando se obliga a poner a disposición del cliente (que siempre es un empresario) un suma de dinero en forma de límite máximo, que el cliente acreditado podrá utilizar en el momento y en la cantidad que estime conveniente.

Rasgos característicos:

1. Es un contrato consensual (no real) que se perfecciona con el consentimiento de las partes ya que el acreditado puede disponer o no del dinero.
2. Es un contrato bilateral. Para el banco la obligación es mantener a disposición del cliente una determinada suma de dinero y facilitárselo cada vez que el cliente lo solicite. Para el cliente la obligación fundamental consiste en devolver las cantidades de las que ha dispuesto. Además tiene que pagar unos intereses que se aplican sobre las cantidades dispuestas usadas por el cliente. También tiene que pagar una comisión trimestral por el dinero que el banco retiene a su favor aunque luego no disponga de él.

La función que cumple este contrato es una función de financiación empresarial ya que el banco atiende a las necesidades económicas de un tipo de cliente que se caracteriza por su indeterminación, es decir, porque sus necesidades económicas pueden cambiar rápidamente de un momento a otro.

Diferencias entre crédito y contrato de préstamo

• Con el préstamo el banco pone a disposición del cliente el dinero de una sola vez. Normalmente mediante un simple apunte contable en su cuenta corriente. En la apertura del crédito se producen muchos actos de disposición, cada vez que el cliente lo solicita.
• El préstamo es un contrato real y unilateral. En cambio la apertura de crédito es consensual y bilateral.
• En la apertura de crédito se produce una situación de saldo fluctuante que no existe en el préstamo. Porque el cliente acreditado puede volver a disponer de las cantidades de las que haya dispuesto anteriormente y que haya restituido.

Tipos de aperturas de créditos

• La apertura de crédito en cuenta corriente: Es aquel contrato en el que la apertura del crédito se instrumenta aplicando el sistema de cuenta corriente. De manera que se van anotando sucesivamente las cantidades que el cliente va solicitando al banco y las que el cliente va devolviendo. De manera que la apertura de crédito siempre está compensada y liquidada.
• La apertura de crédito garantizado: Es aquel contrato de apertura de crédito compatible con el tipo anterior en el cual al cliente acreditado se le exige algún tipo de garantía para responder en el caso de incumplimiento de sus obligaciones. Esas garantías pueden ser de dos tipos:
  1. Garantías personales (aval).
  2. Garantías reales (hipotecas).

El descuento bancario

Es aquel contrato por el cual el banco descontante anticipa al cliente descontatorio el importe de un crédito no vencido que el cliente tiene frente a un tercero. El banco se va a convertir en nuevo titular de ese derecho de crédito y el cliente puede a cambio pagar unos intereses por obtener liquidez inmediata. La función económica de este contrato es permitir a los empresarios liquidez inmediata, es decir, financiar a los empresarios.

Tipos de descuentos bancarios

• El descuento no bancario: Es aquel en el que el derecho de crédito está reflejado en un documento que no tiene naturaleza cambiaria.
• El descuento cambiario: Es aquel que el derecho de crédito está reflejado en un documento cambiario. A su vez este documento puede ser de dos tipos:
  1. El descuento comercial: Se da cuando la emisión de la letra o del pagaré tiene su origen en otra relación anterior. Ejemplo: una compraventa de vivienda.
  2. El descuento financiero: Es aquel que los derechos de crédito que se descuentan, no tiene su origen en una relación jurídica anterior, sino que la entidad bancaria instrumenta la operación de descuento mediante la emisión de letras o pagarés.

En relación al contrato de descuento son habituales las llamadas líneas de descuento que se crean cuando el cliente descuenta derechos de crédito con su banco. Se crean para facilitar el descuento periódico o habitual sin tener que pactar las condiciones cada vez que el cliente quiere descontar derechos de crédito con su banco. Además existe la operación denominada redescuento que es aquel descuento que una entidad bancaria realiza en otra entidad bancaria que con frecuencia es el Banco de España.

Causas de la extinción del contrato

El contrato se extingue cuando el tercer deudor paga al banco la totalidad del crédito que este descontó pero en ocasiones se produce el vencimiento anticipado cuando el banco tiene la seguridad de que el tercero no podrá pagar cuando llegue el vencimiento del crédito.

8.6 Operaciones bancarias neutras o de gestión

a) Las operaciones integradas en el servicio de caja: especial referencia a la transferencia y a la domiciliación bancaria de recibos

El servicio de caja consiste en la obligación que asume el banco de realizar pagos y cobros a terceros ejecutando las órdenes que le da su cliente. Entre las operaciones que integran el servicio de caja destacamos:

• El pago de cheques.
• El ingreso de efectivo.
• Transferencias bancarias.
• Cobro de nóminas y pensiones.
• Domiciliación de recibos.

Nos centramos en dos:

• La transferencia bancaria: Es una orden que da el cliente a su banco para que con cargo a los fondos que tiene en su cuenta, ingrese una cierta suma de dinero en otra cuenta corriente que puede ser del mismo cliente o a un tercero.
• Domiciliación de recibos: Es un servicio que el banco presta a sus clientes y consiste en la realización de pagos o cobros por cuenta del cliente sin necesidad de que el cliente tenga que personarse físicamente en el lugar donde se realizan esos pagos o cobros. Para que el banco pague los recibos es imprescindible que el cliente previamente haya domiciliado el recibo.

b) Las operaciones no integradas en el servicio de caja. Especial referencia a los créditos documentarios y al servicio de caja de seguridad

• Créditos documentarios: Es un acuerdo suscrito entre un banco emisor de crédito y su cliente que es el ordenante del crédito y también es el comprador de las mercancías por el cual el banco se obliga a pagar al verdadero beneficiario del crédito el precio de la mercancía comprada contra entrega de los documentos relativos a la mercancía que se compra.
• Tipos de créditos documentarios: Revocables; son aquellos en los que el banco emisor del crédito se reserva la facultad de poder modificar las condiciones del crédito sin necesidad de comunicarlo al vendedor. Y los irrevocables, lo contrario. El banco emisor del crédito tiene la obligación de examinar con rigor los documentos que le hace llegar al banco del beneficiario del crédito. Pero materialmente su examen solo alcanza a la formalidad externa de esos documentos por ello el banco emisor del crédito no responde si la mercancía llega en mal estado o no llega.
• Cajas de seguridad: Ha sustituido en la actualidad a los depósitos bancarios cerrados también llamados depósitos bancarios regulares. Este servicio consiste en que el banco pone a disposición del cliente unas cajas que se encuentran en un espacio blindado y que funcionan con el sistema de doble llave: el banco tiene una y otra el cliente. En este servicio concurren los rasgos característicos del contrato de arrendamiento y del contrato de depósito. Pero predominan los rasgos característicos del contrato de arrendamiento porque el banco nunca llega a entrar en contacto con el objeto depositado sino que la caja solo se puede abrir con la participación del cliente. El banco responde de la pérdida o del deterioro de las cosas depositadas, salvo en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor. El límite de la responsabilidad del banco depende del valor de los objetos depositados pero la prueba de ese valor corresponde al cliente porque el banco no ve lo que el cliente deposita por eso el banco garantiza su responsabilidad con un seguro o indica a su cliente que por encima de la cobertura de ese seguro no va a garantizar nada.

8.7 La liquidación de las operaciones entre entidades de crédito: especial referencia a la compensación bancaria

La compensación bancaria: Es un mecanismo que se utiliza para liquidar las deudas de dinero que surgen entre las entidades bancarias por el propio funcionamiento del tráfico bancario. Se caracteriza porque es una compensación multilateral frente a la compensación civil que es bilateral, para llevar a cabo la compensación bancaria requiere que exista una cámara de compensación bancaria coordinada en el Banco de España en el que cada entidad bancaria tiene una cuenta abierta para que se puedan efectuar las compensaciones bancarias.

LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES

9.1 La organización del mercado de valores

El mercado de valores en sentido amplio es uno de los pilares básicos del mercado financiero. Los pilares básicos del mercado financiero son tres:

1. El mercado bancario.
2. El mercado asegurador.
3. El mercado de valores.

El mercado financiero es el conjunto de contratos bancarios, de seguros y de los que se celebran en el mercado de valores. En un sentido más jurídico el mercado de valores se puede definir como un conjunto de mercados donde se emiten (crean) y se negocian valores de distinta naturaleza, además de valores también se negocian los llamados instrumentos financieros.

Régimen jurídico

La norma fundamental de los mercados de valores es la Ley 24/1988, de 28 de julio. La finalidad que persigue esta norma es doble. Por una parte potenciar los mercados de valores españoles. Por otra pretende sobre todo a raíz de recientes modificaciones, crear un único mercado de valores europeo.

Clases de mercados de valores

La Ley de Mercados de Valores distingue dos tipos de mercado:

• Mercado primario o de emisión de valores: Es aquel en el que se crean los valores y por lo tanto en él se produce la adquisición originaria o primera compra de valores. En este mercado primario rige el principio de libertad de emisión lo que significa que para crear valores, por ejemplo las acciones de una sociedad anónima, no hay que cumplir rigurosos requisitos administrativos y apenas existe un control de esas emisiones por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
• Mercado secundario o de negociación de valores: Es aquel en el que se producen adquisiciones derivadas o segundas compras de valores, es decir, acciones ya emitidas. Tienen que pasar un riguroso control administrativo que realiza la CNMV y tienen que ser admitidos específicamente a la negociación en un mercado secundario. En estos mercados secundarios es en los que tiene una gran importancia la protección del inversor la cual dependerá de la transparencia del mercado secundario. Hay a su vez dos tipos de mercados secundarios:
  1. Mercados secundarios oficiales: Son aquellos que la Ley de Mercado de Valores regula de forma exhaustiva, de manera que esta norma se detiene específicamente en potenciar la protección del inversor y la transparencia de los mercados secundarios oficiales. Estos mercados están sometidos a un riguroso control de la CNMV.
  2. Los no oficiales: Son aquellos que se rigen por sus propios reglamentos internos de funcionamiento. Apenas están afectados por la Ley de Mercado de Valores. Sobre ellos la CNMV ejerce un control muy leve. Y por lo tanto disminuye la protección del inversor y la transparencia.

Mercados secundarios oficiales: clases

1. Las bolsas de valores: Se negocian valores de renta variable, precisamente este dato (renta variable) es lo que atrae al inversor porque el mayor riesgo significa también posibilidad de mayor rentabilidad y en los años 90 era el mercado preferible por el inversor español, luego vino a sustituirlo el mercado inmobiliario. Y ahora se ha vuelto a reactivar. Es el mercado en el que se mueve más dinero aunque no es en el que se realizan mayor número de operaciones ya que este es el mercado de renta fija.

   Conceptos técnicos:

   • Entidad miembro de una determinada bolsa: Es aquella entidad de las que enumera el artículo 37 de la Ley de Mercados de Valores y que puede negociar y operar en una determinada bolsa.
   • Sociedad rectora de una bolsa: Es una sociedad anónima cuyos socios solo pueden ser las entidades que tienen la condición de miembro de una determinada bolsa y que tiene por objeto exclusivo la gestión o administración de una bolsa de valores.
   • Sociedad de bolsas: Es una sociedad anónima cuyos socios son las cuatro sociedades anónimas rectoras de las cuatro bolsas y cuyo objeto exclusivo es gestionar el sistema de interconexión bursátil.
   • El sistema de interconexión bursátil (SIB): Es el sistema electrónico o informático que se utiliza para gestionar aquellos valores que se negocian simultáneamente al menos en dos bolsas de valores. A esos valores que cotizan en más de una bolsa se les engloba en la denominada quinta bolsa.
   • La sociedad de sistemas: Es la sociedad anónima que se encarga de registrar y liquidar todas las operaciones que se realizan en las bolsas de valores.
   • El nuevo mercado: Es una sección o segmento de los mercados bursátiles destinada exclusivamente a la negociación de los valores de empresas de alta tecnología.
2. El mercado de deuda pública: Es aquel mercado de renta fija en el que se negocian los valores representados por medio de anotaciones en cuenta emitidas por el Estado, por el ICO (Instituto de Crédito Oficial) y por el Banco Central Europeo. Entre estos valores destacan las letras y bonos del Estado. En este mercado es en el que se realizan el mayor número de operaciones. Y su entidad rectora es el Banco de España.
3. Los mercados de futuros y opciones: Son aquellos mercados en los que se negocian instrumentos financieros distintos de los valores. Estos instrumentos son:
   • Los contratos de futuro: Es aquel contrato por el cual el inversor compra un activo financiero inexistente en el momento de la compra, que podrá llegar a existir o no, pagándolo al precio del día de la compra.
   • El contrato de opción es aquel por el cual el inversor se compromete un día determinado a comunicar al vendedor si ejerce su opción a compra o no. Hay que distinguir el precio de la compra y el precio de mantenimiento de la opción.
   • El contrato de swaps (permuta financiera): Es aquel por el cual dos inversores deciden intercambiar su inversión. En España hay dos mercados de futuros y opciones: el mercado de futuros y opciones sobre cítricos y sobre el aceite de oliva.

Objetos de negociación

En los mercados de valores se negocian dos tipos de productos:

1. Valores negociables que se agrupan en emisiones: Son valores negociables aquellos que se pueden comprar y vender en masa con independencia de quienes sean sus titulares. Ejemplo: las acciones. Los valores que se pueden agrupan en emisiones son aquellos que representan características homogéneas y por eso son agrupables. Ejemplo: proceden del mismo emisor.
2. También se negocian los otros instrumentos financieros, los más importantes son los contratos de futuro, de opción y de swaps.

9.2 La contratación en el mercado primario

En el mercado primario se compran y se venden los valores de nueva emisión. Este mercado está pensado en la primera compra de acciones de sociedades que se crean mediante fundación sucesiva, es decir, no se crean en un solo acto y ante notario sino que nacen después de un largo proceso en el que lo más relevante es la búsqueda de sujetos interesados en la compra de las primeras acciones.

9.3 La contratación en los mercados secundarios

En estos mercados se negocian valores y otros instrumentos financieros. De todos los contratos que se celebran en los mercados secundarios, los más importantes y frecuentes son los contratos bursátiles (compra y venta de acciones). Las operaciones que se celebran en los mercados secundarios se clasifican por la ley en:

• Ordinarias: Reguladas por la CNMV.
• Extraordinarias: No aparecen reguladas específicamente por la CNMV. Ejemplo típico de operaciones extraordinarias son aquellas que se celebran en mercados extranjeros y que pueden tener repercusión en el mercado español. También son extraordinarias en las que comprador y vendedor facultan a su intermediario financiero para que realice la operación prescindiendo de la totalidad o de al menos parte de las normas establecidas por la CNMV.

También las operaciones que se celebran en los mercados secundarios se clasifican por la ley (según modo de cumplimiento):

• Operaciones al contado: Aquellas en las que las partes del contrato, deben cumplir sus obligaciones en el mismo momento de la celebración del contrato, es decir, el pago del precio y la entrega de las acciones se tienen que producir en el mismo momento de la perfección del contrato.
• Operaciones a plazo: Son aquellas en las que las partes del contrato se obligan a cumplir sus obligaciones dentro de un plazo determinado, fijado por las partes. Las operaciones a plazo se clasifican en:
  • Firmes: Son aquellas en las que las partes del contrato no pueden modificar las condiciones estipuladas, en concreto el plazo estipulado de cumplimiento.
  • Condicionales: Sí permiten tal modificación.

LOS CONTRATOS DE SEGUROS

1. El contrato de seguro: concepto, elementos y caracteres esenciales; tipología

El Seguro desde un punto de vista económico

Una operación por la que un conjunto amplio de personas que están sometidas a los mismos riesgos forman un patrimonio común, a disposición de la persona que en cada momento lo necesite. El seguro se basa en el principio de mutualidad, es decir, la solidaridad de los sujetos que están sometidos a riesgos comunes, de manera que el asegurador con el precio del seguro que paga cada uno de los asegurados forma un patrimonio común que permite al asegurador prestar cobertura a los distintos asegurados porque aplicando la ley de los grandes números resulta que los riesgos individuales se compensan unos con otros.

Concepto de contrato de seguros

El contrato de seguros se regula en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro que en su art. 1, define el contrato de seguro como aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

• Evento cuyo riesgo es objeto de cobertura: es el siniestro.
• Prima: Precio del seguro.

Rasgos característicos esenciales

1. Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso (no es gratuito) y aleatorio. Son contratos aleatorios aquellos en los que una vez celebrados no se sabe si alguna de las partes tendrá que cumplir su prestación, son los contratos opuestos a los denominados conmutativos.
2. Se trata de un contrato que cumple distintas funciones económicas: de una parte permite al asegurado conservar su patrimonio (prácticamente intacto) aunque tenga alguna situación de necesidad, pero de otra parte también el seguro cumple una función preventiva o de ahorro, característica de los seguros de vida y planes y fondos de pensiones.

Elementos personales del contrato de seguros

Los elementos personales son los siguientes:

1. El empresario de seguros. 2. El corredor de seguros. 3. El agente de seguros. 4. El asegurado. 5. El acontratante o tomador de seguros. 6. El beneficiario. 7. El perjudicado. 1. El empresario de seguros, es el asgurador que no puede serlo cualquier persona física o jurídica sino que solo pueden serlo las siguientes personas jurídicas: – Las sociedades anónimas. – Las sociedades mutuas, pueden ser a primas fijas o a prima variable. – Las mutualidades de previsión social (MUFACE). – Las sociedades cooperativas. – Las sucursales de entidades aseguradoras extranjeras. El asegurador tiene que cumplir los siguientes requisitos: 1. Exigidos por su propia normativa reguladora para obtener la personalidad jurídica. 2. Los requisitos administrativos dirigidos fundamentalmente a garantizar su solvencia y que se concretan fundamentalmente en la obtención de una específica autorización administrativa que otorga la dirección general de seguros (planes y fondos de pensiones). 2. El corredor de seguros, es un sujeto que se encarga de aproximar a las futuras partes de un contrato de seguros proporcionando a su cliente toda la información que necesita para obtener el mejor contrato posible. Un corredor suele trabajar para mas de una compañía de seguros siendo raros los pactos de seguridad. 3. Agente de seguros, se define como una prolongación del asegurador en cuanto que es un sujeto que no sólo aproxima a las futuras partes de un contrato como hace el corredor, sino que tambien concluye los contratos en nombre y por cuenta del asegurador incluso cobrando la prima que paga el asegurado de la que retiene un porcentaje y el resto se la entrega al asegurador. 4. Y 5. El asegurado, es el titular del interés, objeto del seguro, definiendose ese interés como la relación que existe entre una persona y una cosa o entre una persona o su propia vida o su propia integridad corporal. El asegurado puede firmar el contrato en nombre propio o bien hacerlo por cuenta de otra persona: – Cuando lo firma en nombre propio coinciden el asegurado y el contratante. – El asegurado será otra persona diferente del contratante o tomador de seguros. Las obligaciones que nacen del contrato las tienen que cumplir las partes del seguro, cuando el asegurado y contratante son personas distitnas, el asegurador no se pueden oponer a que sea el propio asegurado el que cumpla las obligaciones. 6. El beneficiario, el beneficiario es el sujeto que percibe la cantidad pagada por el asegurador en los seguros de vida para casos de muerte. Hay seguros distintos del de vida que de forma incorrecta se usa el termino beneficio para hacer competencia al sujeto que percibirá la cantidad entregada por el asegurador si se produce el siniestro, pero en este caso mas que un beneficio lo que hay es un cesionario de crédito. 7. El perjudicado, es una una figura exclusiva de los seguros de responsabilidad civil y es la persona que reclama al asegurado una indemnización por los daños y perjuicios que este a causado. Ejemplo: Accidente de circulación. 8. La duración del contrato. En el contrato de seguro en la práctica habitual, el contrato se celebra en plazo anual, depende tambien del tipo de contrato. Cuando se trata de seguros de daños no se puede concretar por un plazo superior al año la ley no prohibe que se prorroge indefinidamente, (plazo de antelación de 2 meses para que no se prorroge). 9. Tipos de contrato de seguros. (2 tipos de seguro según el riesgo al que se asegura). A) Seguros de daños. Aquellos que tienen por objeto cubrir riesgos que afectan a cosas o bienes patrimoniales del asegurado. B) Seguros de personas. Aquellos que cubren el riesgo que incide en la propia existencia de la persona, integridad corporal o salud de la misma. ¢ Según a la prestación que efectúa el aseurador: 1. Seguros de indemnización. El asegurador indemniza el daño que se ha producido. 2. Seguros de sumas. El asegurador se va a limitar a pagar la suma concertada. 3. Seguros de prestación de servicios. El asegurador nos presta un servicio que nos hace falta y lo compramos. Para cumplir lo dispuesto en el art. 5, el asegurador entrega al tomador del seguro un documento que se llama póliza. Ese documento representa el documento definitivo de la existencia del contrato de seguro pero en ocasiones, mientras el asegurador emite la póliza, entrega al tomador del seguro un documento provisional que se denomina certificado de seguros o tambien documento de cobertura provisional. La poliza contiene las condiciones particulares del contratode seguro de forma detallada y una simple referencia a las condiciones generales. Las condiciones particulares son: – Datos del tomador del seguro. – El precio. – La extensión del riesgo. – La forma de pagar el seguro, etc. – En caso de pérdida de la póliza, sin coste alguno, el tomador tiene derecho a pedir un duplicado que tiene el mismo valor que el original, obligándose el tomador a devolver el orginal si éste aparece. Elementos reales y causales del contrato de seguros: 1. Elementos reales: Es la prima entendida como precio del seguro o más tecnicamente como la prestación del tomador de seguro. La prima la fija el asegurador. El precio del seguro no se puede fijar de forma arbitraria sino que existe un importante control de la administración pública en la fijación del precio del seguro. ¿Cómo se paga la prima? Se paga de acuerdo a las decisiones que han estipulado las partes. Si no han estipulado nada se aplica el régimen legal que distingue entre la prima única y las primas periódicas. – Prima única: se da cuando el precio del seguro se paga de una sola vez y se ha de pagar en el momento que indica el asegurador que es a continuación de la celebración del contrato. – Primas periódicas: se dan cuando el precio del seguro se paga en varios plazos. En estos casos la primera prima se paga justo cuando se celebra el contrato, y las siguientes se pagan según lo que se haya acordado (trimestralmente, semestralmente, etc.) En el caso de que el tomador no pague la prima, se produce el siniestro, el asegurador queda liberdao de cumplir su prestación siempre y cuando la falta de pago se deba a culpa del tomador. El lugar de pago de la prima dice la ley que si no se pacta lo contrario es el domicilio de tomador pero en los contratos el asegurador exige lo contrario, la domiciliación bancaria por lo que el tomador debe tener dinero en cuenta cuando se le pase el recibo. 2. Elementos causales: La causa del contrato de seguros es el riesgo, entendido como la probabilidad de que se produzca un determinado hecho o evento. Para que el contrato sea válido es condición indispensable que el riesgo exista en el momento de la celebración del contrato porque, en caso contrario, el contrato es nulo. El riesgo ha de quedar delimitado perfectamente con el contrato y para ello el tomador del seguro tiene la obligación de someterse al cuestionario que le pasa el asegurador. Sino pasa el cuestionario no puede tratar de liberaarse de cumplir su prestación alegando que el tomador omitió datos relativos al riesgo que si los hubiese conocido le hubieran llevado a no celebrar ese contrato de seguro o hacerlo en condiciones diferentes (por un precio mayor normalmente). Efectos del contrato de seguros. – Obligaciones de las partes del contrato. 1. Obligaciones del tomador del seguro y asegurado. » Deber de declaración del tomador del seguro. Este deber se regula en el artículo 10: El tomador tiene el deber de declarar al asegurador de acuerdo con el cuestionario que este le someta todas las circunstancias que el tomador conozca que puedan influir en el riesgo. Si el asegurador no le pasa el cuestionario no podrá tratar de liberarse o reducir la indemnización pactada. Si el tomador oculta cierta información planteada en el cuestionario el asegurador puede restringir el contrato devolviendo la parte de prima no consumida o quedándose con toda la prima si fue consciente. Tambien puede ocurrir que, conocida por el asegurador la omisión del tomador y antes de que transcurra el plazo que tiene de un mes para restrindir el contrato se produzca el siniestro. En este caso, se aplica la llamada o denominada regla proporcional, que supone que el asegurador puede reducir la indemnización en la misma proporción que había encarecido la prima si hubiese conocido la verdadera identidad del riesgo. » Deber de comunicar la agravación del riesgo: Se regula en el art. 11 de la ley: Impone al tomador la obligación de comunicar al asegurador todas aquellas circunstancias inexistentes en el momento de contratar el seguro que puedan agravar el riesgo inicialmente asegurado. ¿Qué ocurre si el siniestro se produce antes de que el tomador comunique la agravación del riesgo y el asegurado pueda demostrar que el tomador lo conocía antes de la producción del siniestro? » Deber de comunicar el siniestro y toda la información relativa al siniestro. Se regula en el art. 16 de la ley de contrato de seguro y supone que el tomador tiene un plazo de siete días desde la producción del siniestro para comunicarlo al asegurador. Si el tomador incumple el plazo, el asegurador puede reducir la prestación en el importe correspondiente a los daños y prejuicios que hayan provocado el retraso. Además de comunicar el siniestro el tomador tendrá que proporcionar toda la información relativa al siniestro requerida por el asegurador. » Deber de aminorar las consecuencias del siniestro: se regula en el art. 17 de la ley se le conoce también como deber de salvamento y supone que el tomador debe realizar todo lo que sea conforme con una diligencia normal paraq reducir el daño producido por el siniestro. Si el asegurador prueba que el tomador ha incumplido este deber, podrá reducir su prestación en proporción a la cuantía de los daños provocados por la actitud del tomador del seguro. Obligaciones del asegurador: La obligación fundamental es pagar la indemnización en caso de siniestro. Esta obligación sólo se puede excluir cuando el siniestro se ha provocado por la mala fe del asegurado. La indemnización se tiene que pagar en un plazo máximo de tres meses desde que se produjo el siniestro e incluso el asegurador tiene la obligación de adelantar a modo de anticipo el importe mínimo de lo que corresponda al asegurado por razón del siniestro. Si el asegurador no paga el anticipo ni la indemnización total en los plazos establecido se aplican unos intereses por demora. (Art. 20 del contrato de seguro). 2. Los seguros de daño. Son aquellos tipos de seguros que persiguen el resarcimiento del daño patrimonial que ha sufrido el asegurado, consistido en el deterioro o destrucción de un bien o frustració de una espectativa fundada. A) Concepto y Clases. 1. Seguro de incendio. Es aquel por el que el asegurador indemnizará los daños que haya producido un incendio al objeto o cosa asegurada. 2. Seguro contra robo. Es aquel en el que el asegurador indemnizará los daños que se hayan derivado del robo por parte de terceros de las cosas aseguradas. La indemnización no solo es por el robo en sí, sino tambien por el daño producido. 3. Seguro de transporte terrestre. Es aquel en el que el asegurador indemnizará los daños producidos como consecuencia ddel transporte de mercancías (daños materiales) del medio utilizado para llevarlas. 4. Seguro de lucro cedante. el asegurador indemniza el beneficio que ha dejado de tener como consecuencia de la fructuación de una espectativa fundad. 5. Seguro de caución. Es el seguro en el que el asegurador indemnizará al asegurado los daños patrimoniales que haya sufrido por incumplimiento contractual legal del tomador del seguro. 6. Seguro de crédito. Es aquel en el que el asegurador va a pagar una indemnización al asegurado cuando este sufrra pérdidas deriadas de las insolvencias de sus acreedores. 7. Seguro de responsabilidad civil. Es el seguro más habitual que existe. Es el seguro por el cual el asegurador se obliga a indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados por el asegurado de cuyas consecuencias dea éste civilmente responsable. 8. Seguro de defensa jurídica. El asegurador se obliga a hacerse cargo de los gastos judiciales que puede requerir el asegurado como consecuencia de su intervención en un proceso judicial. B) El principio indemnizatorioy la prohibición del enriquecimiento injusto: la relación entre el interés asegurado y la suma asegurada; la subrogación del asegurador. El asegurado no puede después de un siniestro colocarse económicamente mejor que ántes de producirse el siniestro. Ejemplo: arañando un coche por mi mismo. ¢ La relación entre el interés asegurado y la suma asegurada: es la relación económica que tiene un sujeto con un bien. La suma asegurada es la cantidad que me va a pagar la compañía de seguro, si el valor del interés coincide con la suma asegurada estamos con lo que se llama seguro pleno. Sino coincide: – Si valor interés es inferior a la suma asegurada: sobreseguro (es muy poco habitual). – Si valor interés es mayor a la suma asegurada: infraseguro (es muy cotidiano) Regla de la proporcionalidad. ¢ La subrogación del asegurador. Tiene relación con la prohibición del enriquecimiento injusto. Si la compañía de seguro nos paga ella misma le cobrará en el caso de incendiarse la cosa; al vecino que propagó el fuego con la barbacoa. Con el motivo de que este no se lucre de nuevo o por dos veces, y así evitar el enriquecimiento injusto. 3. Los seguros de personas. C) Seguros de vida, de accidentes y de enfermedad o asistencia sanitaria. 1. Seguros de vida. La compañía de seguros va a pagar una suma concreta que será la que previamente hayamos pactado. Lo normal será que sea para el caso de muerte. Tambien existe para el caso en el que la persona sobreviva. Tambien hay seguros mixtos. 2. Seguros de accidente. Son aquellos en los que se cubre el riesgo de que se produzca una lesión corporal provocada por una causa violenta, súbita y ajena a mi interncionalidad externa a la volutad del asegurado. Tiene que provocar mi invalidez temporal o permanente para que nos paguen. 3. Seguros de enfermedad. La compañía nos paga una indemnización diaria por días de enfermedad. – Hay otro tipo de seguro de personas muy conocido que es el seguro de defeso. Los planes de pensiones: son instrumentos de previsión social que permiten la percusión de cantidades de dinero al margen de las prestaciones públicas de la SS.SS. en los casos de jubilación, invalidez, muerte de una persona, etc…

TEMA 11: EL CONCURSO. 1. El sistema español del derecho concursal: objetivos y principios rectores. El derecho concursal parte del principio general establecido en el art. 1911 del c.c.: «todo deudor debe cumplir sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros». Pero puede haber ocasiones en las que un deudor presente un perfil especial que consiste, esencialmente, en que tiene una pluralidad de acreedores y además su patrimonio es insuficiente para pagar a todos ellos. Ejemplo: Una familia tiene que pagar todos los meses a unos acreedores fijos. – Banco, préstamo hipotecario. – Electricidad. Si se queda sin trabajo y no puede hacer – Teléfono. frente a todos estos gastos. – Gas. Aparece la situación de concurso. – Plazo coche. En esas situaciones en las que no se puede pagar es darte aparece el perfil del concurso. Lo que caracteriza fundamentalmente a este procedimiento concursal es que se trata de un procedimiento de ejecución inversa del patrimonio del deudor, y a este procedimiento especial (concurso) tienen que someterse obligatoriamente todos los acreedores. Es decir, una vez que el juez declara el concurso todo acreedor tiene que someterse necesariamente a este procedimiento concursal. Principios rectores. El principio rector del derecho concursal español es el trato igualitario de los acreedores (nuestro derecho concursal anterior se basaba en el beneficiario a uno de los acreedores). Aunque este sea el principio rector de nuestro derecho concursal, este principio no es llevado a cabo en su máxima expresión, sino que sigue habiendo acreedores privilegiados. Prueba de ello es que la ley distingue 3 tipos de acreedores: – Privilegiados. – Ordinarios. – Subordinados. Al establecer 3 clases de acreedores ya se ve que no hay trato igualitario entre ellos. El régimen jurídico del procedimiento concursal lo encontramos en la ley 22/2003 de 9 de Julio que es la ley concursal. Esa ley se caracteriza fundamentalmente por los siguientes aspectos: 1. Porque ha conseguido una importante uniformidad legislativa, concentrando en una sola norma la regulación procesal. 2. La ley regula un solo procedimiento concursal, que es el que conocemos como el concurso de acreedores. Antes de esta ley había 4 procedimientos concursales (uno de ellos era la quiebra) pero ahora no existe, se dice: «la empresa ha entrado en situación de concurso». 3. La ley urgente ya no distingue entre deudor común y el deudor empresario sino que somete a todos los deudores a un mismo procedimiento concursal. 2. Presupuestos del concurso. Los presupuestos del concurso se clasifican en dos grandes grupos: – Los presupuestos materiales: 1. Subjetivos. 2. Objetivos. – Los presupuestos formales. a) Los presupuestos materiales. 1. Los presupuestos subjetivos, hacen referencia a aquellos sujetos que pueden ser declarados en concurso. Están enumerados en el art. 1 de la ley. La regla general dice que puede ser sometido a un procedimiento concursal toda persona, física o jurídica, pero con una excepción: no pueden concursar las entidades que integran la organización territorial del Estado, el organismo público y otros entes de derecho público. Como curiosidad también puede concursar la herencia que no ha sido aceptada pura y simplemente. Ejemplos: – Herencia: cuando fallece una persona hay 2 formas de hacerlo jurídicamente: 1. Con testamento. 2. Sin él. Causante (fallecido) Yacente: la que hay justo después del Fallecimiento; antes de la aceptación. Herencia (conjunto de bienes del fallecido). Llamadora suceder. Aceptada: Repartida. Las herencias que concursan las ya aceptadas. 2. El presupuesto objetivo, es la insolvencia. La insolvencia se define como aquella situación económica en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir puntualmente sus obligaciones, es decir, que no puede pagar sus deudas en el momento fijado para cumplirlas (pagarlas). – Hay dos tipos de insolvencia que son: 1. Insolvencia actual. 2. Insolvencia inminente. Pueden ser declarados en concurso ambos, la única diferencia está en que mientras el insolvente actual ya ha dejado de (pagar) cumplir con varias de sus obligaciones antes de que lo declaren en concurso, y el insolvente inminente está al día en sus pagos cuando se le declara el concurso pero prevé que a c/p no podrá pagar. El concurso lo puede solicitar tanto el deudor como alguno de sus acreedores. La diferencia está en que si lo solicita el propio deudor corresponde al probar que es insolvente, y para probarlo tiene que aportar los documentos que enumera el art. 6 de la ley concursal. Si por el contrario el concurso lo solicita uno de los acreedores del deudor, este tiene que probar la insolvencia del deudor y como esta prueba es altamente difícil la ley ha regulado en el art. 24 una serie de supuestos en los que se presume, salvo que el deudor demuestre lo contrario, que es insolvente. Por tanto, el acreedor lo que tiene que probar es que se de alguno de los supuestos del art. 24. Estos supuestos son: 1. Que el acreedor posea un título o documento, normalmente judicial, por el cual se haya ordenado la ejecución de los bienes del deudor y esa ejecución no haya sido bastante para pagar la deuda. 2. Cuando el deudor incumple con carácter general el pago de sus deudas- 3. Cuando el deudor a liquidado de forma rápida y ruinosa su patrimonio. 4. Que el deudor haya incumplido de forma generalizada sus deudas, o el pago de sus deudas con la administración tributaria, o sus deudas con la seguridad social o el pago de los salarios a los trabajadores. 5. Los presupuestos formales. El único presupuesto formal es la declaración judicial de concurso, lo que ocurre es que para que el juez declare el concurso es condición imprescindible que el concurso se haya solicitado. Es decir, un juez no puede declarar un concurso de oficio por iniciativa propia. b) Los presupuestos formales. –1.La solicitud del concurso. El deudor puede incluir una propuesta anticipada de convenio y tambien puede solicitar en la propia solicitud la liquidación de sus bienes. En función de cual sea el vontenido de la solicitud variará el tipo de procedimiento concursal. Dicho procedimiento puede tener como máximo 3 fases: FASE COMÚN: seda en todo procedimiento concursal. Actuaciones: 1) Se realiza un INFORME DE LOS AD. CONCURSALES que por un lado determinando los bienes que tiene el deudor concursado, (Masa activa del concurso). Y por otro lado determinando quienes son los acreedores (que forman la masa pasiva del concurso). MASA ACTIVA=BIENES DEL DEUDOR MASA PASIVA=ACREEDORES 2) Se determina y se ejecutan los efectos de la declaración de concurso. FASE DE CONVENIO: tras la fase común se puede iniciar la fase de convenio que tiene por objeto que se llegue a un ACUERDO ENTRE LAS PARTES. Si el convenio se cumple significará que el deudor ha satisfecho los intereses de sus acreedores, en este caso se terminará el proceso concursal. Y sólo se habran llevado a cabo 2 fases. Si no se cumple el convenio, entonces habra una 3º fase: FASE DE LIQUIDACIÓN: tiene por objeto liquidar el patrimonio del concursado. Para ello se venden ordenadamente sus bienes en publica subasa y con el dinero que se obtiene se paga a los acreedores, según el modo que establece la ley concursal. (Habrá concursos en los que no haya fase de convenio. Esto ocurrirá cuando no haya acuerdo con los acreedores. Aunque sí habrá habido 3 fases porque la fase de convenio se ha abierto aunque no haya servido para nada. Correctamente habrá sólo 2 fases: común y liquidación, cuando la situación del deudor es tan crítica que solicita anticipadamente la liquidación de sus bienes solicitado el concurso es necesario que el juez decida si concurren los requisitos necesarios para declarar el concurso o no). – 2.El auto judicial de declaración de concurso: los administradores concursales: Si el juez en caso de concurso voluntario opina que la insolvencia del duedor ha quedado acreditada con los documentos que este presenta, procede a declarar el concurso. Si se trata de un concurso necesario, el juez deberá analizar si ha quedado o no suficientemente acreditado alguno de los supuestos de insolvencia del art. 2-4 de la ley concursal. El contenido del auto deberá pronunciarse como mínimo sobre los siguientes extremos. 1) El juez tiene que indicar si el concurso es necesario o voluntario. Una inmensa mayoria en España son voluntarios. 2) El juez tiene que precisar los efectos sobre el deudor. 3) El auto tiene que contener el nombramiento de los administradores concursales. 4) Habrá que contener un llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos. 5) El auto también tiene que hacer referencia a el tipo de publicidad que el juez ordena que se dé a la declaración de concurso (Dicha publicidad es que se publique en el BORME, en 2 diarios de tira nacional, en la provincia donde el concursado tiene su domicilio, incluso al registro de la propiedad). – Los administrativos concursales. Representan uno de los órganos del concurso. Dichos órganos se clasifican en 2 tipos: JUEZ – ORGANOS NECESARIOS AD. CONCURSALES Junta de Acreedores: Sólo interviene cuando hay fase de convenio. – ORGANOS NO-NECESARIO Ministerio Fiscal: sólo interviene en aquellos casos en las que entran en juego intereses públicos. Cuando el deudor ha realizado alguna actuación delictiva. El juez es el órgano principal del concurso. Para conocer de los procedimientos concursales, la ley concursal ha creado unos juzgados especiales: JUZGADOS DE LO MERCANTIL. Las competencias de dicho juzgado son: – Los procedimientos concursales. – Los derechos societarios. – También cuestiones relacionados con algunos contratos mercantiles. (Se quedan fuera lo relativo a Contrato de Seguro y Contrato Bancario). La Administración Concursal, es el órgano encargado de la Administración del concurso y normalmente está integrado por 3 miembros: 1. Un abogado. 2. Un economista o auditor de cuentas. 3. Un acreedor del concursado. El juez elige a uno de estos sujetos (de una lista previas en los que estos se apuntan). (El acreedor que puede ser Ad. Concursal tiene que reunir unos requisitos especiales. En el caso de que ninguna cumpla los requisitos, no habrá acreedores en la Administración). Además puede haber casos en los que la Ad. Concursal este integrada por una sola persona, esto sucede cuando el concurso se pueda tramitar siguiendo un procedimiento abreviado. Esto lo establece la ley para concursos con poco activo. La actuación de los Administrativos está sometida a un riguroso control por parte del juez. Este les exige que presenten un informe mensual de su actuación. Y además los Administrativos concursales tienen que elaborar un informe final que es el que la lista final de sus acreedores. La actuación de los Administrativos concursales es retribuida. La forma de pago es mediante arancel y va a depender de la complejidad del concurso. Los Administrativos concursales están sujetos a un régimen de responsabilidad similar al de los Administrativos de las sociedades mercantiles y por eso responden de aquellos actos que causen un perjuicio y que sean contrarios a la ley o realizados sin la diligencia debida. Hay 2 tipos de acciones: 1. ACCIÓN CONCURSAL DE RESPONSABILIDAD. La puede ejercer el propio deudor o cualquiera de sus acreedores cuando el daño afecta a la masa activa del concurso. 2. ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD. La puede ejercer el propio deudor, cualquiera de sus acreedores o cualquier tercero no acreedor. Cuando la actuación de los Administrativos ha perjudicado directamente a cualquiera de ellos. 3. Efectos de la declaración de concurso. A) Efectos sobre el deudor. 1. Las que recaen sobre las facultades patrimoniales del deudor. El juez puede intervenir o simplemente sus pender las facultades patrimoniales del deudor (poder o no de gestionar su patrimonio). – Cuando el concurso es voluntario, el juez normalmente va ha decretar la intervención de sus facultades. En cuyo caso el deudor sigue gestionando su patrimonio pero necesita la autorización de la Administración concursal. – Cuando el concurso es necesario, el juez normalmente va a decretar la suspensión de las facultades patrimoniales. En tal caso el patrimonio es directamente gestionado por la Administración concursal. (Aunque el juez limite las facultades patrimoniales del deudor, esta limitación no afecta a toda su esfera patrimonial, porque los denominados bienes inembargables o personalísimos (ropa, parte del salario….) Eso siempre lo va a gestionar el propio deudor. 2. Sobre ciertos derechos fundamentales del deudor. Hay casos en los que el juez estima que concurren las circunstancias necesarias para limitar los daños fundamentales. – Si el deudor es una persona física, el juez puede obligarlo a residir en la población en la que tiene su domicilio al tiempo de declararse el concurso. – También puede decretar el arresto domiciliario. – Puede decretar la intervención de las comunicaciones (teléfono, ordenador, ….) y de toda su correspondencia. B) Efectos sobre los acreedores. Estos forman la masa pasiva del concurso, salvo aquellos que sean acreedores contra la masa. Se distinguen 2 tipos de acreedores: 1. Acreedores concúrsales: Estos a su vez son: privilegiados, ordinarios y subordinados. Solo los acreedores concúrsales se integran en la masa pasiva del concurso. Los acreedores contra la masa. Esas acciones judiciales y extrajudiciales que se iniciaron antes de la declaración de concurso, continúan tramitándose hasta que se dicta la sentencia. Esa sentencia es vinculante para el juez del concurso. Por el contrario el acreedor una vez que se indica el concurso no puede iniciar acciones judiciales ni extrajudiciales de forma individual. Los acreedores que tienen su crédito garantizado con garantías reales (por ejemplo: los bancos). Estos acreedores siguen un régimen especial con ciertos privilegios. C) Efectos sobre los créditos. Algunas reglas: 1. Una vez declarado el concurso los créditos dejan de producir intereses. 2. Los créditos que se pagan a plazos (no están vencidos) no vencen con la declaración de concurso. Se respeta el plazo. 3. Los créditos no se pueden compensar con lo que el propio acreedor le debe al concursado. 4. Todos los créditos se tienen que calcular en dinero porque es necesario fijar el importe total de la masa pasiva del concurso. 5. Se establecen reglas especiales para los créditos que tiene frente al concursado el organismo público. D) Efectos sobre los contratos. La regla general es que la declaración de concurso no extingue los contratos que están en vigor. Se pueden distinguir 3 situaciones diferentes: 1. Habrá contratos en los que ni el concursado ni la otra parte haya empezado a cumplir sus obligaciones. 2. Contratos en los que en concursado ya ha cumplido toda o parte de sus obligaciones. Y por el contrario la otra parte del contrato aun no ha cumplido nada. 3. El caso inverso. El concursado no ha cumplido nada y la otra parte ha cumplido toda o parte de sus obligaciones. Declarado el concurso, las partes del contrato tienen que decidir si lo resuelven o si se exigen las prestaciones. En el 1º lugar supuesto lo mas frecuente es que se resuelva. Hay contratos que estan pendiente de cumplimiento para los que tambien se establecen ciertas reglas especiales. (contratos laborales, de alta dirección, y los firmados con las Administraciones Públicas). 4. Determinación de la masa activa. Es la que esta formada por los bienes del concursado. Para determinarla es necesario como requisito previo que los Administradores concursales haya presentado ese informe final que pone fin a la fase común del concurso. En ese informe hay un apartado que se denomina inventario de bienes del concursado donde se relacionan uno por uno los bienes del deudor y ademas habrá que hacer una descripción exhaustiva del bien (si tiene carga o no). Para determinar los bienes que tiene el deudor es necesario señalar que bienes estan en su patrimonio pero no son suyos (Ejemplo: bienes de 1 herencia no dividida). Además tambien habrá que específicar que bienes son del deudor y estan fuera de su patrimonio. La ley concursal tambien establece unas reglas especiales en varios supuestos: 1. Para determinar cuando el deudor esta casado en gananciales (bienes de los 2 conyujes), habrá que determinar que bienes son suyos privativos, que se integran en la masa activa. Porque porcentaje de los gananciales van a la masa. 2. Tambien si el deudor tiene cuentas colectivas que parte del saldo de esa cuenta le corresponde a él. 3. Tambien para rescindir (dejar sin efectos), deteminadas operaciones que hay realizado el concursado durante los 2 años anteriores a la declaración de concurso. 4. Ademas en el inventario la Administración concursal tiene que relacionar aquellos pleitos que puedan afectar a bienes del concursado y que estan todavía en tramitación. 5. Determinación de la masa pasiva del concurso. Clasificación de los acreedores concursales. Las deudas de la masa. Para determinar la masa pasiva del concurso es necesario que se haya presentado el informe final de la Administración concursal porque en él hay un apartado que se denomina lista de acreedores. Para elaborar esa lista, una vez que se declara el concurso los acreedores tienen un plazo de un mes para comunicar sus créditos. En esa comunicación el acreedor tiene que acompañar el documento acreditativo de su crédito porque depende de la Administración decir o no si es válido ese crédito. La lista de acreedores inicialmente es provisional, porque el acreedor cuyo crédito haya sido rechazado, tiene un plazo para impugnar esa lista de acreedores. En la lista de acreedores la Administración clasifica los créditos en 3 categorías: 1. Privilegiados: – General: Cuando la garantía de ese crédito recae sobre todo el patrimonio del deudor. – Especial: Cuando la garantía recae sobre un bien específico. 2. Ordinarios. Son la mayoría. Aquellos que no son ni privilegiados ni subordinados. 3. Subordinados: son los que se pagan en último lugar. Aquellos son: créditos que se comunican fuera de plazo, créditos que consiten en intereses, los créditos por multas y sanciones, y los créditos que titula una persona que tenga una especial relación con el concursado. (hijos, mujer,…) – Orden de pago de los créditos: En 1º lugar los créditos se pagarán por el orden que se acuerde en el convenio con los acreedores. En 2º lugar si se abre la fase de liquidación en ese caso los créditos se pagan: 1. Los créditos contra la masa van primero. 2. Los créditos privilegiados. 3. Los créditos ordinarios. 4. Los subordinados. Los créditos contra la masa son los enumerados por el artículo 84-2 de la ley concursal y que se definen por los siguientes rasgos: – No se integran en la masa pasiva. Por tanto no hay que comunicarlos, ni tienen que ser reconocidos por la Administración concursal. – Se pagan antes que los créditos concursales. – Tienen un carácter restrictivo. Sólo son créditos contra la masa los que enumera el artículo. 6. Las soluciones del concurso y su conclusión. A) El convenio. Quiere la ley que sea la solución normal de un concurso, que un concurso tenga sólo 2 fases. EL convenio es 1 acuerdo al que llega el concursado con sus acreedores y que tiene por finalidad regular como se va a pagar a los acreedores. Los presupuestos de convenio lo puede hacer tanto el deudor como sus acreedores. Pueden ser de 2 tipos: 1. Las propuestas anticipadas: Se pueden presentar con la propia solicitud de concurso o bien durante la fase común. Para que prospere una propuesta anticipaa basta con que se adhieran a ella un porcentaje determinado de acreedores de manera que si prospera no será necesario abrir la fase de convenio, ni convocar junta general de acreedores, porque toda la tramitación se produce durante la fase común. 2. Las propuestas ordinarias: son las que son presentadas por el deudor o por sus acreedores durante la fase de convenio y por lo tanto tienen que aprobarse en junta de acreedores. El concurso sólo termina cuando el deudor cumple integramente el convenio porque sino se cumple el convenio el juez ordena la apertura de la fase de liquidación. B) Liquidación. Se convierten en dinero todos los bienes del concursado. Esta fase normalmente debería ser la 3º fase del concurso. Pero hay concursos en los que la fase de liquidación es la 2º. Cosa que ocurre cuando el deudor concursado lo pide en la solicitud y el juez verifica que o bien no hay nada que repartir, o bien cree conveniente la liquidación del patrimonio porque no es posible la reorganización empresarial del deudor. La apertura de esta fase produce efectos: 1. Se convierten en dinero todos los bienes del deudor. 2. Los créditos aplazados vencen. 3. Las facultades patrimoniales del deudor se suspenden. Lo que significa que la gestión de su patrimonio la hace la Administración concursal. 4. los créditos se empiezan a pagar por el orden establecido por la ley. 5. El juez tiene tambien que calificar el concurso como fortuito o culpable. (Es posible reabrir un concurso si el deudor tiene una mejor fortuna con ella se pagará a los acreedores). 7. Calificación del concurso. Solo si se abre la fase liquidación el juez tiene que calificar el concurso, tiene que determinar si es fortuito y culpable. 1. Si es fortuito, no hay ningún efecto especial con el deudor, porque la mala situación económica es resultado de azar. 2. Es culpable cuando el juez entiende que el concursado ha llegado a ser insolvente por su propia negligencia. Cuando se declara culpable produce graves efectos para el deudor: – El deudor queda inhabilitado para administrar bienes ajenos (entre 2 a 15 años) – El deudor tampoco podrá representar a otra persona.