Derecho de Familia: Tema 3

1.1 Elementos y formas del matrimonio

La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. La prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial esté en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.

El art. 49.1 CC establece que cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1. Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por este código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista.

Entre las formas religiosas, el matrimonio canónico asume una extraordinaria importancia práctica.

2. La aptitud matrimonial, en general

2.1 La edad

El Código establece en sentido negativo que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados (art. 46.1). Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio.

La emancipación no puede obtenerse antes de haber cumplido los 16 años, la mayoría de edad se obtiene con 18 años. La edad para contraer matrimonio es la de 18 años, aunque se puede realizar a partir de los 16 si se da alguno de los supuestos de la emancipación.

El requisito de la edad sigue siendo, en relación con el vigente Código, susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce años. El Juez de primera instancia podrá dispensar con causa justa.

2.2 Condiciones de orden psíquico

Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohibía el matrimonio a quienes no estuvieren en pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio.

Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, el art. 56.2 ordena que, en expediente matrimonial previo, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para el consentimiento. Procede pues la pericia médica en cualquier supuesto de anomalías psíquicas, debiendo ser valorado por el Juez conforme a las reglas generales.

2.3 La Libertad de los contrayentes: la monogamia

En materia matrimonial se habla de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentren ligados por un matrimonio anterior y todavía subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio anterior hubiera sido disuelto por el divorcio o declarado nulo, son libres para contraer matrimonio si lo desearan. El art. 42.2 establece que no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial.

En la cultura occidental, el matrimonio se asienta en el principio de monogamia, sin que de modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas.

3. Las prohibiciones matrimoniales (PREGUNTADO 2 VECES)

Conforme al art. 47 del CC tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

En este artículo se regula la relación concreta entre determinadas personas y determina la prohibición de contraer matrimonio entre sí. A estos supuestos se les conoce como impedimentos.

4. La dispensa de impedimentos

Derecho de Familia: Tema 4

2. Los deberes conyugales

Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial; sin embargo, en caso de incumplimiento de tales deberes es evidente que acarrean consecuencias jurídicas.

Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones, pues el componente puramente patrimonial de éstas se encuentra ausente en el matrimonio. Por otra parte, la estructura y características de la relación obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes conyugales, pues los derechos y deberes de la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges.

2.1 La atención del interés familiar

Según el art. 67, los cónyuges deben actuar en interés de la familia. Esta introducción sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez, en caso de conflicto entre los cónyuges, ha de pronunciarse sobre algún aspecto concreto y acabará por identificar el interés de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentran más desamparados o más necesitados de protección.

El art. 68 establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán compartir las tareas domésticas y el cuidado y atención de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

2.2 El respeto debido al otro cónyuge

Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como tratar al cónyuge con la debida atención. El deber de respeto excluye los malos tratos o las actuaciones que dañen física o moralmente al cónyuge.

En sentido negativo, también se entienden como atentatorias al respeto las conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la separación legal.

2.3 La ayuda y el socorro mutuo

El deber de ayuda y socorro mutuo se refiere a la atención de cualquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprometiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los cónyuges.

En 2005 el legislador retocó los dos preceptos para sustituir marido y mujer por cónyuges.

2.4 El deber de convivencia

Según el Código se presupone, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. Dando por hecho que la convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio, la interrupción de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a otros de naturaleza análoga. El art. 68 dispone que los cónyuges están obligados a vivir juntos; no obstante, la obligación de vivir juntos puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio.

2.5 La fidelidad conyugal

Según el art. 68 los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad. Esta expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges y a la erradicación del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la mayoría de los mortales.

La infidelidad conyugal está contemplada expresamente como causa de separación legal, en cuanto a conducta ilícita frente al otro cónyuge.

2.6 La corresponsabilidad doméstica

La ley 15/2005 modificó el art. 68 del CC, añadiéndole un segundo inciso conforme al cual los cónyuges deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora a través de dicho precepto un deber de corresponsabilidad doméstica que además se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.

Derecho de Familia: Tema 5

5. El convenio regulador

El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mínimo.

5.1 Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes

Según el art. 90 CC «El convenio regulador… deberá referirse, al menos a los siguientes extremos:

a) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

b) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

c) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

d) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

e) La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

5.2 Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio

Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobación judicial.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede (art. 90).

Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.

Siendo ello así, el sustrato contractual o la calificación de negocio jurídico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial.

5.3 Modificación del convenio

Según el art. 90 CC el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges. «Las medidas… convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias» que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones.

Requiere para ello el Código la alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges. Sin embargo, la eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

Derecho de Familia: Tema 10

1. Las capitulaciones matrimoniales (PREGUNTADO 2 VECES)

Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pública en que los cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC nos indica para qué sirven. El art. 1325 dispone que en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualquier otra disposición por razón del mismo.

El objeto de las capitulaciones radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio, pero de forma complementaria, puede referirse también a cualquier otra disposición por razón de matrimonio.

2. El contenido de las capitulaciones

Hay que distinguir entre contenido típico y posible contenido atípico de las capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al régimen económico del matrimonio (típico) y las estipulaciones pactadas por razón de matrimonio (atípico).

2.1 Contenido típico

La libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que en cualquier momento, los futuros cónyuges puedan instituir el régimen patrimonial que deseen o quienes ya son cónyuges puedan sustituir el régimen ya existente por otro distinto.

En ambos casos los cónyuges cuentan con total libertad para crear el régimen económico del matrimonio; es más, pueden limitarse a expresar que el régimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicación, sin indicar cuál ha de ser el régimen económico-matrimonial aplicable.

2.2 Contenido atípico

Bajo tal designación se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera «cualquier otra disposición por razón del mismo (matrimonio)» que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial. Así, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio otorgan especial transcendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones matrimoniales.

El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentran contenidos en las capitulaciones de los esposos.

Las estipulaciones por razón de matrimonio que puedan incorporarse a las capitulaciones no siempre tienen un contenido económico, pueden recoger el reconocimiento de un hijo prematrimonial.

4. Los requisitos de capacidad

4.1 Los otorgantes de las capitulaciones

Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los cónyuges, otras personas, pero siempre han de concurrir ambos cónyuges sin poder ser representados.

El Código no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cónyuges, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cónyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.

4.2 Los menores no emancipados

Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 años pueden contraer matrimonio. El art. 1329 dispone que el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación. Los padres o tutor no ostentan la representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de quienes, en relación con los actos jurídicos, son representantes del menor.

El menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad, puede someterse al régimen de gananciales o al sistema de separación, si así lo determinan sus capitulaciones.

4.3 Los incapacitados

En relación con los incapacitados, dispone el art. 1330 que el incapacitado judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. El complemento específico de capacidad establecido en el art. 1330 es exigible aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado a otorgar capitulaciones.

5. La forma de las capitulaciones

El art. 1327 dispone que para su validez las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.

Esto no se refiere a cualquier documento público sino precisamente a la escritura pública, por lo que el otorgamiento de ésta constituye un requisito de carácter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales.

Así pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carácter solemne; en defecto de escritura carecerán de validez alguna.

Esta conclusión ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida la declaración respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en otro documento público, sea notarial o no.

Derecho de Familia: Tema 12

3. El elenco de los bienes privativos (PREGUNTADO 2 VECES)

La relación de los bienes privativos la realiza el art. 1346 que dispone que son privativos de cada uno de los cónyuges:

1. Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad.
   Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la constitución de dicho régimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience en el propio momento del matrimonio o en cualquier otro momento posterior.
2. Los que adquiera después por título gratuito.
   Cualquier bien que adquieran los cónyuges después de constituir la sociedad de gananciales a título gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por principio el título de adquisición no puede comportar carga alguna para la sociedad.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
   Tienen la condición de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a título oneroso, porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en dinero, o porque se adquiere un bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
   Se trata de la aplicación del principio de subrogación real. La adquisición de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho del retracto por parte de uno de los cónyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisición respecto de un bien determinado.
   El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de que el precio o la contraprestación correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles inter vivos.
   Se consideran así los derechos personalísimos, el derecho de habitación, por ejemplo.
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
   La indemnización o resarcimiento de los daños causados a los bienes privativos, se mantiene la privacidad en razón del principio de subrogación. Parecidas consideraciones avalarían el carácter privativo de las indemnizaciones generadas por daños a la persona de uno de los cónyuges, tanto físicos como morales, aunque los morales tendrían difícil consideración de privativo.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
   Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carácter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital común. Se excluyen los objetos personales de valor extraordinario.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante de un establecimiento de explotación común.
   Estos bienes son también privativos por destino, dada la necesaria adscripción a la actividad profesional de cada cónyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razón parece radicar en que, partiendo el precepto de la ilimitación de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalaciones.

4. El elenco de los bienes gananciales (PREGUNTADO 2 VECES)

Conforme al art. 1347, son bienes gananciales:

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
   Cualquier ingreso debido a la actividad laboral o profesional de los cónyuges se considera ganancial.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
   Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o comunes, se convierten automáticamente en gananciales.
3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad o para uno de los esposos.
   Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal con el que han sido adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
   Ahora el retracto es de naturaleza ganancial, y por tanto, también lo será el bien que se adquiera mediante su ejercicio, aunque se satisfaga con capital privativo.
5. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno o cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.
   La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o a ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a ella su actividad laboral.
   Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354, que dispone que corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Derecho de Familia: Tema 13

2. La gestión conjunta (PREGUNTADO 2 VECES)

Actualmente el art. 1375 establece como principio que, en defecto de pacto de capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges sin perjuicio de lo que se determina en artículos siguientes. El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitución ha sido respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma del CC. El legislador advierte que la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales.

2.1 Administración y disposición: El principio de actuación conjunta

Los arts. 1375 a 1391 tratan de la administración de la sociedad de gananciales. Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de administración, sino que alcanza también los actos de disposición.

El principio de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administración como a las de disposición. Hay que distinguir entre actos de disposición y de administración, pues el legislador los somete al mismo régimen normativo de exigencias del consentimiento de ambos cónyuges.

2.2 Actos de administración o de disposición a título oneroso

Según el art. 1377.1 para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

El art. 1322.1 dispone que cuando la ley requiera para un acto que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresamente confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Este ejercicio de tal acción prescribe a los cuatro años.

2.3 Actos de disposición a título gratuito

En relación con estos actos procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges.

El art. 1378 determina que serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges.

El art. 1322.2 en similares términos dispone que serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cónyuge.

2.4 El deber de información

Según el art. 1383 los cónyuges deben informarse recíprocamente y periódicamente sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya. El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cónyuges inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

2.5 La autorización judicial supletoria

La autorización judicial supletoria la contempla el CC de forma reiterativa tanto en relación con los actos de administración (art. 1376) como respecto de los actos de disposición (art. 1377.2).

Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negara injustificadamente, podrá el Juez suplirlo si encontrara fundada la petición.

Si uno lo negara o estuviera impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia.

Derecho de Familia: Tema 14

5. Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges

La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el art. 1369 que dispone que las deudas de un cónyuge que sean además deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta; aquí estamos frente a deudas de un cónyuge que, simultáneamente, son deudas de la sociedad.

El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan también, a efectos solidarios, a la satisfacción de la deuda de un cónyuge. Solidariamente ha de entenderse con los bienes privativos del cónyuge deudor.

De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin necesidad de hacer excusión de éstos últimos, pues ambas masas patrimoniales están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.

Derecho de Familia: Tema 15

2. La disolución de pleno derecho

La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de gananciales:

1. Cuando se disuelve el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Mediante cualquiera de las causas expuestas, la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho.

Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidación. El régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias carecería de sentido alguno.

La sentencia firme de nulidad, separación o divorcio producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen matrimonial.

2.1 La disolución del matrimonio

Aquí se reclama la aplicación del art. 85, en cuya virtud la disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio.

2.2 La nulidad matrimonial

Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaración de nulidad. En relación con el matrimonio putativo, cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad de matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El cónyuge de buena fe puede optar por la aplicación de las reglas propias de la disolución de gananciales o, por el contrario, por las características del régimen de participación. Se impone, en todo caso, la pérdida de las ganancias para el contrayente de mala fe.

2.3 La separación matrimonial

La separación decretada judicialmente conlleva a la disolución de la sociedad de gananciales, en el entendido de que un régimen como éste, inspirado en una vida y ganancias en común, casa mal con la situación de separación acordada judicialmente. La separación de hecho, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separación judicial, no genera automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales. No bastará el mero acuerdo de los cónyuges para entender que se ha llevado a efecto la disolución de la sociedad de gananciales, pues se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública.

2.4 La modificación del régimen económico-matrimonial

En caso de separación de hecho, los todavía cónyuges podrán poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. El momento temporal de la separación de hecho es indiferente respecto de la disolución de la sociedad de gananciales, pues ésta no se produce hasta el momento del otorgamiento de las capitulaciones.

La separación de hecho no constituye modificación del régimen patrimonial. Los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.

Derecho de Familia: Tema 16

1. El régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial común, sino que cada uno de ellos conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios bienes, como si no estuvieran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares y afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes.

Actualmente, nuestro vigente Código regula que el régimen de separación de bienes es el régimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia.

Las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regían sus situaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauración del régimen de separación de bienes. Por otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cónyuges pueda estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al régimen de separación de bienes, dado que de este modo las deudas propias de un cónyuge no afectan al patrimonio privativo del otro cónyuge.

Este régimen no sólo presenta ventajas, sino también inconvenientes, porque mantener una separación radical de la titularidad de los bienes no siempre resulta posible.

Derecho de Familia: Tema 18

2. Modalidades de la relación parental

2.1 El parentesco por consanguinidad

El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que descienden unas de otras directamente (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc.).

En el primer caso se habla de parentesco en línea recta; en cambio, cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común, se habla de parentesco en línea colateral. El parentesco por consanguinidad representa la realidad más importante en relación con la familia y el Derecho de familia.

2.2 El parentesco adoptivo

El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción, para poner de manifiesto que el vínculo familiar entre adoptantes y adoptados no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea. El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.

2.3 El parentesco por afinidad

Parentesco por afinidad es el vínculo entre uno de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge. Nuestro sistema normativo evita que el lazo familiar existente entre los familiares de un cónyuge pueda beneficiar al otro cónyuge; estos son algunos de los arts. que regulan este precepto:

• El art. 175.2.2º establece que no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
• Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en testamentos, inhabilitan como tales a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios.

Los extremos del parentesco por afinidad se pueden sintetizar así:

1. La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.
2. Los parientes afines no son entre sí afines; por tanto, no existe vínculo de parentesco alguno entre consuegros y concuñados, por ejemplo.
3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma continuada una relación de parentesco.

Derecho de Familia: Tema 19

4. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial (PREGUNTADO 2 VECES)

4.1 Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico

El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.

Se denomina reconocedor a quien se declara madre o padre de otra persona. El reconocimiento supone un acto jurídico, cuyos efectos los determina y concreta la ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad; no existe base negocial para el reconocimiento.

4.2 Características del acto de reconocimiento

Al reconocimiento se le pueden atribuir las siguientes características:

• Voluntariedad: El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.
• Irrevocabilidad: Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable.
• Solemnidad: El reconocimiento, en cuanto a elemento determinante de la determinación de la filiación extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes establecidas en la ley.
• Carácter personalísimo: El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que así lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse su representación.
• Acto expreso e incondicional: El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre reconocedor y reconocido, sin que aquél pueda someterla a condición o término.

Derecho de Familia: Tema 22

2.1 Requisitos de los adoptantes (PREGUNTADO 3 VECES)

Además de la plena capacidad de obrar, la adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad; además, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado (art. 175.1).

No pueden adoptar los incapacitados, salvo que otra cosa se deduzca en la

sentencia de incapacitación y los menores de edad, estén o no emancipados, porque
la edad mínima es de 25 años. Tampoco podrán ser adoptantes las personas jurídicas.
2.2 El adoptado (PREGUNTADO 2 VECES)
Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados (art.175.2). el adoptado, no ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido, y en consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la emancipación.
Ello excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nasciturus, pues el consentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que no hayan transcurrido 30 días del parto.
2.3 Las prohibiciones
El art. 175.3 dispone que no puede adoptarse:
1º A un descendiente.
2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
El parentesco cercano está reñido con la filiación adoptiva, cuyo presupuesto es precisamente generar parentesco cuando no lo hay. Y la prohibición relativa al tutor y pupilo tiene como objeto fundamental proteger los intereses del pupilo tutelado. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se lleve a cabo por ambos cónyuges. En caso de muerte del adoptante o cuando sufra exclusión del art.179, es posible una nueva adopción del adoptado.
3. EL PROCEDIMIENTO DE LA ADOPCIÓN
3.1. La propuesta de la entidad pública
Según el art. 176,2 «para iniciar el expediente de adopción es necesaria la
propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha
entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La
declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta».
Las entidades públicas son los organismos del Estado, de las CC AA o de las
Entidades Locales a las que, con arreglo a la ley, corresponde en el territorio
respectivo la protección de los menores.
3.2. La solicitud privada de adopción
El art. 176,2 enumera, de forma taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los
que resulta posible iniciar expediente de adopción en virtud de una solicitud privada.
No obstante, no se requiere propuesta (de entidad pública) cuando en el
adoptado concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad.
2ª Ser hijo del consorte del adoptante.
3ª Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
4ª Ser mayor de edad o menor emancipado».
En los tres primeros supuestos podrá constituirse la adopción aunque el
adoptante hubiere fallecido, si éste hubiere prestado ya ante el Juez su
consentimiento.
4. Irrevocabilidad de la adopción
El art.180.1 determina que la adopción es irrevocable. La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción, por tanto ni si quiera la circunstancia que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. Una vez declarada mediante el auto judicial, el hijo adoptivo pasa página familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuese consanguíneo.
Excepcionalmente, durante el periodo de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido sin culpa suya.
El plazo de dos años debe ser considerado de caducidad y computarse a partir de la firmeza del auto judicial.
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
5.1 Relaciones entre adoptante y adoptado
La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial.
En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo
adoptivo, en términos idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo
consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la
materia.
En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligación legal de alimentos
entre parientes.
El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesión del adoptante los mismos
derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues
tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.
5.2 El adoptado y su familia de origen
La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como
regla, que aquél ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen.
El art. 178,1 establece que «la adopción produce la extinción de los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior».
Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drástica, pues
la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concretos en los que la mínima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relación familiar preexistente.
Así, establece el art. 178,2º que «por excepción subsistirán los vínculos jurídicos
con la familia paterna o materna, según el caso:
1º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido.
2º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el
adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o
madre cuyo vínculo haya de persistir».
Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto sobre impedimentos matrimoniales.
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3. Contenido personal de la patria potestad.
Las relaciones entre padres e hijos se encuentran impregnadas de dosis de afecto y cariño que rara vez exigen acudir al esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las que corresponden a los hijos.
3.1 La obediencia filial
El Código obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y a respetarles siempre, (art.155).
El respeto debido al os padres no es una derivación de la patria potestad, sino de la relación paterno-filial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito familiar, como por ejemplo la desheredación, (art.853.2).
La obediencia es el único precio que han de satisface los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2 Los deberes paternos
El art.154 dice que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes.
El contenido de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el precepto puede sugerir en una primera lectura.
El art.154 dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y a ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecte.
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2. Naturaleza y caracteres
La obligación de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa según se esté
hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligación
alimenticia concreta y efectiva, pues el régimen jurídico de ambas fases no es
coincidente si se atiende a las prescripciones legales.
Distinguiremos pues entre el «derecho de alimentos» y la «relación obligatoria
alimenticia».
Con el derecho de alimentos a nos referimos al derecho-deber latente entre los
familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC, mientras que con la obligación alimenticia hacemos referencia a una obligación ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres
notas:
1. Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss son
potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los
presupuestos legalmente establecidos.
2. Carácter personalísimo o intuitus personae: sólo los familiares contemplados
legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Código
establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos.
3. Imprescriptibilidad: en situación de latencia, el derecho de alimentos es
imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento.
Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye
concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. En tal
caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carácter
personalísimo se difumina, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151
permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona.
5. el contenido de la obligación alimenticia
El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligación alimenticia es muy distinto según los grupos familiares que se consideren, pues entre los cónyuges y parientes en línea recta la obligación alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita su contenido.
5.1 Los alimentos amplios
Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a darse alimentos en sentido amplio. El art.142 dispone que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos también comprenden la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluyen gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.
5.2 Los alimentos estrictos
El art.143.2 dispone que entre hermanos sólo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.
Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos. La línea divisora entre los alimentos amplios y estrictos resulta extraordinariamente difusa. La dependencia de la prestación de la situación patrimonial de las partes de un lado y de otro, conlleva que la cuantía de la pensión es esencialmente modificable.
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9.3 Los tipos de acogimiento familiar.
En el Código Civil el art. 173 bis, dispone:
«El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su
finalidad:
1º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la
situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.
2º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al
menor.
3º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública
cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor ante la autoridad judicial.