La Constitución y su garantía.
La Constitución ocupa una posición privilegiada, no solo desde el punto de vista jerárquico, sino que también viene determinada también porque viene acompañada de determinados mecanismos de protección y refuerzo de ella misma. Estos últimos son inherentes a la posición superior, de lo contrario la supremacía no sería efectiva. Estas garantías son: la existencia de un Tribunal Constitucional, la reforma agravada de la propia Constitución o incluso la prohibición de modificar ciertos apartados.
Dimensión limitativa: Los mecanismos que se incluyen en estas Constituciones dificultan o impiden su reforma. Ese carácter complejo, difícil y exigente de la reforma o revisión constitucional tiene su máxima expresión en las cláusulas de intangibilidad: señalán que determinadas partes del texto constitucional son irreformables (e.G., art. 139 de la Constitución italiana de 1947: la forma republicana no se puede modificar; o el art. 79 Deutsche Verfassung). En
España no existen estas cláusulas, pero en la práctica la reforma agravada de la CE hace que de facto sea imposible modificar los artículos protegidos por esta.
Problemática en la garantía de la Constitución.
Con una Constitución caracterizada por su rigidez, siendo esta una cuestión de grado, ya que puede variar dependiendo del Estado; desde el punto de vista democrático surge el problema de la exclusión del proceso democrático (deliberación, participación o negociación) de determinados temas. Se está disminuyendo o restringiendo la capacidad normativa del poder político.
Esto es especialmente grave o crítico, ya que el poder político es el “mejor poder”, es legítimo, democrático, articulado a través de sistemas representativos y las instituciones que enmarcan el ejercicio de este están configuradas a partir de la representación, participación y las elecciones. Desde este punto de vista ya aparece el conflicto entre Derecho y política. En un contexto no democrático no es problemático ya que forma parte del propio sistema, porque precisamente excluye la discusión social.
Entre el Constitucionalismo y el Iusnaturalismo hay semejanzas en dos sentidos. El primero trata de la positivación o constitucionalización del Derecho natural (al que ya se ha hecho mención anteriormente). El segundo, a diferencia de la dimensión incluyente de contenidos morales, es la dimensión excluyente (limitación de la operatividad del poder político) que implica que el poder político está vinculado a determinados contenidos. En el Iusnaturalismo las normas dictadas por el político tenían que estar en conformidad con los contenidos del Derecho natural, al igual que en el Constitucionalismo, pero con los contenidos constitucionales. En ambas corrientes hay un núcleo de contenidos vedados, que son el corazón del propio sistema, blindados respecto a las decisiones políticas/mayoritarias.
En los sistemas democráticos y respetuosos con los derechos se puede constatar una dinámica de tendencia expansiva de la Ética. Los derechos y libertades a lo largo del tiempo han evolucionado de tal forma que se han expandido en forma de círculos concéntricos: tanto en lo que se refiere a los titulares de estos derechos como de la cantidad y tipos de derechos reconocidos. Esta progresiva expansión de la Ética provoca a su vez una progresiva reducción de la Política: cuantos más derechos se reivindican y blindan, menos ámbito queda para la deliberación.
Los mecanismos antimayoritarios plantean problemas de justificación o fundamentación
. En estos casos en los que se limita la operatividad de las decisiones es el propio poder el que decide autolimitarse, al considerar que esta es una estrategia óptima para evitar determinados males. Cuando esta sociedad decide autolimitarse esa decisión no solo la afecta a ella, sino también a comunidades futuras.
Las autorrestricciones constitucionales y las heterorrestricciones constitucionales.
Las primeras implican que una comunidad se autolimita la decisión sobre determinadas cuestiones. La racionalidad es la capacidad de un individuo de relacionarse con el futuro (establecerse objetivos y alcanzarlos estableciendo formas de actuar). Cuando una sociedad actúa de manera tendente a alcanzar los fines que se ha impuesto, está actuando de manera racional. Los individuos no siempre pueden alcanzar esos fines directamente, por lo que se establecen estrategias para alcanzarlos de manera indirecta (racionalidad imperfecta). Una de estas estrategias es la conocida como Contrato Ulises: atar al mástil hasta que el peligro de las sirenas PASASEase, trasladado al ámbito social implica que, empleando esta estrategia mordaza, se va a evitar el
conflicto y mantener la estabilidad.
La hipocresía como virtud social: para alcanzar determinados objetivos que tienen que ver con la estabilidad, paz o tranquilidad, es necesario no discutir todos los temas. Sin embargo, esto resulta en una trivialización de la política, ya que no se puede discutir sobre estos temas que son importantes, supone una disminución del valor de la discusión política.
La heterorrestricciones constitucionales son restricciones que impone una sociedad y que afectan a la sociedad futura. El problema que surge desde el punto de vista de la Filosofía Política o Moral es el de la relación entre generaciones: cuál es el poder que los muertos pueden ejercer sobre los vivos. La paradoja de la democracia: cada generación desea ser libre de atar a su sucesora sin estar atada por sus predecesores.
Desde el punto de vista del paternalismo las heterorrestricciones constitucionales son expresión de este, ya que, en la Filosofía moral, estas medidas tienen que ver con la limitación de la libertad y con la justificación de esa limitación. El paternalismo son en aquellos casos en los que un sujeto restringe la libertad de otro con la intención de asegurar los intereses de esa otra persona. La incompetencia básica de esa persona en esa materia específica es la que permite intervenir, al ser razón suficiente. Para demostrar esa situación de déficit se puede argumentar que esa persona:
Tiene la carencia de la información de las consecuencias que esa materia pueda tener,
Tiene una fuerza de voluntad reducida,
Tiene facultades trastornadas de manera permanente o transitoria,
Actúa bajo la amenaza.
En el caso del marco constitucional para justificar las heterorrestricciones constitucionales
se argumenta que las generaciones futuras no se encuentran en las mismas condiciones de competencia y racionalidad. Son los jueces (en términos generales) los que gestionan esas tensiones entre la prohibición de discutir y el ansia de esta, entre la mayoría y la Constitución, entre la democracia y los derechos. Esto se denomina gestión cosustancial del sistema, el juez responsable. Estas tensiones no son conceptuales (ya que la democracia implica derechos) sino funcional (limitar a las mayorías dentro del sistema democrático).
