Teoría del Reenvío

¿Qué parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es aplicable al caso?

Frente al derecho elegido por la consecuencia jurídica de la norma de conflicto de la lex fori, es decir, frente al derecho conectado, si el derecho elegido es un derecho extranjero, cabe formular otro interrogante:

¿Esa consecuencia jurídica indica como aplicable, directamente el derecho privado extranjero?

ó

¿Imitando la solución que daría al caso el juez del país cuyo derecho es elegido, se le da el tratamiento que le dispensaría el derecho conectado?

En este último supuesto, si el caso fuese internacional para el derecho de ese Estado sería de aplicación:

• En 1° lugar: su Derecho Internacional Privado
• En 2° o aun en ulterior lugar: un derecho privado cualquiera.

Esta última concepción da lugar al problema del reenvío.

El Caso «Forgo»

El origen histórico del problema del reenvío quedó registrado en el caso «Forgo». En este caso, un hombre nacido en Baviera, siendo hijo legítimo, viaja a Francia con la madre y se casa con una mujer francesa. Muere sin tener hijos, y existe un problema sucesorio entre colaterales de su madre —que sostenían que según el derecho de Baviera, a falta de descendencia del causante, ellos debían heredar— y el Fisco Francés, que basaba su argumento en que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho (según la norma de conflicto francesa).

Sin embargo, como Forgo no había constituido nunca su domicilio en Francia, pese a haber vivido casi toda su vida allí, le resultaba aplicable el derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su domicilio de derecho. Por ende, había que consultar el derecho sucesorio de Baviera para saber cuál era la legislación aplicable. Curiosamente, este derecho sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del causante, o sea, los remitía nuevamente a la Ley de Francia, la cual disponía que ante la inexistencia de descendientes y del cónyuge, heredaba el Fisco. Es decir, nada les correspondía a los colaterales de la madre.

Implementación de la Teoría del Reenvío

Existen tres posturas de cómo implementar la teoría del reenvío:

1. De referencia mínima: Establece que cuando la norma de conflicto remita a un derecho extranjero aplicable al caso, debe entenderse que resulta aplicable el derecho privado del país extranjero. Esta teoría la aplica Grecia.
   En el ejemplo del caso: las normas sucesorias.
2. De referencia media o «de desistimiento»: Afirma que cuando el Derecho Internacional Privado del juez indica como aplicable un derecho extranjero, se entiende que solo ha dispuesto aplicable en el caso de derecho privado de ese país, pero que es necesario consultar, en primer lugar, el Derecho Internacional Privado de ese estado para saber si éste considera que su derecho privado es aplicable, ya que no podría aplicarse el derecho privado de ese país si su propio Derecho Internacional Privado no lo considera aplicable.
   Entonces, si su propio Derecho Internacional Privado lo considera aplicable, se aplica. Caso contrario, se desiste y se lo abandona. Y se pueden buscar en el propio Derecho Internacional Privado del juez, un punto de conexión subsidiario o se ha sostenido que el juez, en último lugar, debe acudir al propio derecho privado.
3. De referencia máxima: (Surge en la jurisprudencia francesa con el caso Forgo).
   Luego ha sido adoptada por los tribunales ingleses y norteamericanos y la legislación alemana, española, etc. Recientemente en la Argentina, con la reforma introducida en el art. 2596 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la línea de la referencia máxima, establece que:
   “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica, también es aplicable el derecho internacional privado de ese país…”
   Conforme con esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si la norma de conflicto indica como aplicable un derecho extranjero, nos manda a aplicar el Derecho Internacional Privado extranjero, pues se acepta el reenvío.
   En consecuencia, el juez argentino deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso fuese internacional, resultará aplicable el Derecho Internacional Privado de ese país extranjero y luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico, que podrá ser un nuevo Derecho Internacional Privado (un tercero) o un derecho privado (si el Derecho Internacional Privado de ese ordenamiento no acepta el reenvío).

Supuestos de la Referencia Máxima

• Aceptación: Que el Derecho Internacional Privado del juez reenvíe al Derecho Internacional Privado extranjero y que éste conduzca a la aplicación de su propio derecho privado.
  Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español fallecido con último domicilio en Madrid (Derecho Internacional Privado Argentino remite al último domicilio del causante → Derecho Internacional Privado Español que remite al derecho de la nacionalidad del causante → derecho civil sucesorio español).
• Devolución: Que el Derecho Internacional Privado del juez reenvíe al Derecho Internacional Privado extranjero y que éste rechazase el reenvío y declarase aplicable el derecho privado del derecho elegido por su norma de conflicto, a él habría que remitirse (pudiendo ese derecho privado ser el del propio juez o no).
  Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un español fallecido con último domicilio en Atenas: su Derecho Internacional Privado lo remite al derecho griego, (siendo un caso internacional en ese país se considera remitido al Derecho Internacional Privado griego), éste establece en su norma de conflicto un derecho extranjero –derecho civil de la nacionalidad del causante-, entonces es aplicable el derecho interno de ese país por lo que el juez argentino, imitando la probable sentencia del juez griego, se considerará remitido al derecho civil español.
  (Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Internacional Privado Griego → derecho civil (interno) Español)
• Envío: Que el Derecho Internacional Privado del juez reenvíe al Derecho Internacional Privado extranjero y que éste declare aplicable un tercer Derecho Internacional Privado que quizás remita a su propio derecho civil.
  Ej. el juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán fallecido con último domicilio en Madrid, su Derecho Internacional Privado lo remite al Derecho Internacional Privado Español, lo remite al Derecho Internacional Privado de la nacionalidad del causante – Derecho Internacional Privado Alemán- el cual a semejanza del español somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante – derecho civil alemán.
  (Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Internacional Privado Español → Derecho Internacional Privado Alemán → derecho civil alemán)
• Reenvío doble: este no contiene un nuevo género, es igual al segundo caso, destacando una nueva solución:
  Que el Derecho Internacional Privado del juez reenvíe al Derecho Internacional Privado extranjero y que éste declare aplicable el derecho del juez.
  Ej. argentino fallecido con último domicilio en España. Si el juez argentino tuviese que aplicar su Derecho Internacional Privado debería en principio aplicar la ley del último domicilio del causante (ley española) y dado que el ordenamiento jurídico argentino acepta el reenvío se considerará remitido al Derecho Internacional Privado Español, eligiendo éste aplicable el derecho de la nacionalidad del causante, y si a su vez éste también acepta el reenvío, el caso se remitiría nuevamente al Derecho Internacional Privado Argentino y así sucesivamente.
  Aparece aquí el problema que plantea la referencia máxima: el famoso juego del ping–pong internacional, dos legisladores pueden referirse mutuamente la una a la otra ad infinitum. Pero dos jueces no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad, por la prohibición de denegar justicia, así que la teoría del uso jurídico vendría a subsanar esta dificultad.
  Imposibilidad de toda solución ya que ninguno de los derechos privados en juego es invocado como aplicable por su correspondiente Derecho Internacional Privado, de manera tal que si realmente se quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento jurídico no sería posible resolver el caso.
  En este caso, sería necesario cortar ese reenvío infinito. En este ejemplo existen dos posibilidades:
  1. Imitar la probable sentencia del juez español, entendiendo que como fue a éste que le tocó el turno por segunda vez, cortaría el caso y lo resolvería por el derecho civil español.
  (Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Internacional Privado Español → Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Internacional Privado Español → Derecho Civil Español)
  2. El juez argentino aceptaría la remisión nuevamente a su derecho, lo aceptaría y lo resolvería por su derecho privado.
  (Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Internacional Privado Español → Derecho Internacional Privado Argentino → Derecho Civil Argentino)
  En el art. 2596 dispone la solución 2.
  “Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.”

No rige la aplicación de la referencia máxima cuando las partes acuerdan el derecho aplicable o cuando se trata de normas de conflicto contenidas en tratados o convenciones internacionales. Sobre todo en estas últimas, se entiende que los estados al momento de crearlas acordaron el derecho privado aplicable.

Art. 2595 último párrafo: “Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.

Prórroga de Jurisdicción Internacional

Acuerdo de Elección de Foro

En materia patrimonial (ej. contratos) e internacional (circunstancias multinacionalizadoras del caso), las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto:

• Que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o
• Que la prórroga estuviese prohibida por la ley.

Esta prórroga se puede acordar antes de los hechos que originen la controversia o en cualquier momento.

Ventajas de la Prórroga

• Elección equitativa de Tribunal competente: garantía de imparcialidad.
• Prevención del forum shopping.
• Prevención de litispendencia y sentencias contradictorias: elimina los problemas procesales originados por la multiplicidad de procesos en países distintos.
• La identificación de la lex fori con la lex causae: las partes al haber elegido la jurisdicción, ya han aceptado la ley del tribunal, con lo cual la lex causae se identifica con la lex fori.

Prórroga Expresa o Tácita

Expresa: Mediante convenio escrito. Se admite todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto.

Tácita:

1. El actor: al entablar la demanda ante el Tribunal no competente.
2. El demandado: al contestarla sin oponer excepciones de competencia; al no contestarla o presentarse y no contestarla.

Derecho Aplicable al Acuerdo de Prórroga

Será el elegido por las partes. En ausencia de este, será el derecho que rige al contrato.

Recordar que solo se puede elegir el derecho aplicable en cuestiones disponibles, no por ejemplo en temas de familia.

Hay que tener en cuenta que el derecho del tribunal prorrogado puede verse afectado en su orden público ante una prórroga inválida. Ej.: Nueva York no acepta litigios de menos de U$S 1.000.000.

Jurisdicción Exclusiva

Los Jueces Argentinos tienen jurisdicción exclusiva en materia de:

• Derechos Reales sobre inmuebles situados en el país.
• Validez/Nulidad de inscripciones practicadas en un Registro Público Argentino.
• Inscripciones de derechos intelectuales (patentes, marcas) cuando el registro se haya solicitado o efectuado en el país.
• Acuerdo de elección de foro (excepto que partes expresen lo contrario)