Mecanismos internacionales de registro y de cooperación entre los sistemas nacionales

A. Protección de las invenciones

En el sector de las invenciones, destaca el Tratado de Washington de cooperación en materia de patentes de 1970, ratificado por España en 1989. Este Tratado crea un sistema de colaboración que incluye procedimientos unificados de solicitud internacional y de búsqueda internacional, así como de examen preliminar internacional de la novedad de las invenciones.

El mecanismo establecido en este Tratado facilita la tramitación a nivel internacional de las solicitudes de patentes y reduce los costes asociados a su obtención. Las solicitudes presentadas por la vía de este Tratado en la oficina receptora de un Estado contratante producen el efecto de un depósito nacional regular en todos los demás Estados contratantes. Solo la oficina receptora examina si la solicitud cumple las exigencias formales y de contenido que exige el Tratado, sin que en el resto de los Estados se puedan exigir requisitos adicionales al respecto. Además, en la medida en que estas solicitudes son sometidas a una búsqueda internacional sobre el valor técnico de la invención, aunque el resultado de ese informe no es vinculante para las diferentes oficinas nacionales, facilita que el solicitante pueda valorar las posibilidades de protección en los diferentes países, antes de tramitar la solicitud en las oficinas de los distintos territorios.

En el ámbito europeo, hay que hacer referencia al Convenio de Múnich sobre concesión de patentes europeas de 1973 (CPE). A través de este Convenio, ratificado por España, se ha conseguido establecer un mecanismo de concesión de patentes de ámbito continental. Su objetivo es permitir que la protección de las invenciones pueda obtenerse en los Estados parte a través del procedimiento común de concesión de patentes establecido por el propio convenio. De forma que se hace posible que el inventor o su causahabiente, presentando una única solicitud, obtenga patentes nacionales de los diversos Estados miembros designados en la solicitud.

B. Signos distintivos

El Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas de 1891, establece un sistema dirigido a facilitar que una marca registrada en el país de origen pueda ser protegida en todos los demás países parte del Arreglo mediante el depósito de la marca en la oficina internacional.

La solicitud de una marca internacional se presenta en la oficina del territorio de origen, que la traslada a la oficina internacional y ésta a las demás administraciones designadas. Es un mecanismo muy útil para eliminar trámites y costes vinculados a la territorialidad de las marcas, cuando se pretende la protección de un signo distintivo en una pluralidad de países.

El titular puede renunciar a la protección en uno o más países notificándolo a la oficina internacional en cualquier momento. El Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, hechos en Ginebra en 1994, en el seno de la OMPI, son textos internacionales con alcance material limitado, centrados en facilitar el registro de las distintas marcas nacionales, mediante la unificación de aspectos formales y procedimentales relativos a su tramitación ante los organismos encargados del registro. Este Tratado fue ratificado por España en 1998 y no altera la independencia y territorialidad de las marcas.

C. Diseños

La solicitud de registro internacional puede presentarse ante la Oficina internacional de la OMPI, bien directamente, bien a través de una de las partes contratantes. Tienen derecho a solicitar un registro internacional los nacionales de Estados miembros y quienes tengan domicilio, residencia habitual o establecimiento real o efectivo en un Estado miembro. Solo cuando uno de los Estados designados notifica oportunamente la denegación de la protección en su territorio a la oficina de la OMPI, el registro internacional no produce en ese Estado el mismo efecto que la concesión de un dibujo o modelo según la legislación de ese Estado. El plazo de denegación, en España, es de 12 meses a contar desde que la Oficina internacional envía a la Oficina española una copia de la publicación del registro internacional. La OEPM puede rechazar y denegar los efectos del registro internacional de dibujos y modelos industriales para España.

En el marco de la integración comunitaria, la existencia de derechos nacionales de propiedad industrial crea importantes dificultades de coordinación entre la libre circulación de mercancías y la tutela de los derechos nacionales de propiedad industrial.

Territorialidad de los derechos y acciones para su defensa

A. Determinación del régimen aplicable

Existe una tendencia en los distintos sistemas de Derecho Internacional Privado a recurrir a la regla lex loci protectionis (ley del lugar de protección) como criterio de aplicación en el espacio de las legislaciones sobre derechos de propiedad industrial. Esta opción por la lex loci protectionis debe ser entendida como un mandato de aplicación de la ley del Estado para cuyo territorio se reclama la protección o se cuestiona la existencia del derecho de propiedad industrial.

La estricta territorialidad de estos derechos se corresponde con el dato esencial de que la ordenación de la propiedad industrial se halla indisolublemente vinculada con la configuración del sistema económico y la ordenación del mercado. El alcance territorial de los derechos de propiedad industrial implica, en las relaciones de tráfico externo, que la protección respecto de un determinado territorio solo puede lograrse por medio de la aplicación de la normativa vigente en el mismo (lex loci protectionis).

El principio de territorialidad no excluye que la aplicación de la propia lex loci protectionis reclame, en determinadas ocasiones, dar efecto a normas de un ordenamiento distinto.

El recurso generalizado a la lex loci protectionis en el panorama comparado se corresponde también con el régimen configurado en los convenios multilaterales en esta materia, que se centran en lograr un marco de protección que garantice que la territorialidad de estos derechos no sea un obstáculo para el acceso de los extranjeros a su disfrute, eliminando la tradicional exigencia de reciprocidad. Para alcanzar este objetivo, el CUP establece el principio de asimilación a los nacionales, que se traduce en una remisión a la normativa interna de los Estados miembros. El principio de tratamiento nacional no es solo una norma destinada a equiparar en el goce de los derechos de propiedad industrial a ciertos extranjeros con los nacionales de cada Estado miembro, sino que incorpora una norma implícita de Derecho Internacional Privado. Del principio del tratamiento nacional resulta necesariamente el recurso a la lex loci protectionis para determinar la ley aplicable al régimen de los derechos de propiedad industrial.

B. Efectos en el comercio internacional y alcance del agotamiento de los derechos

Los efectos de los derechos de propiedad industrial en el comercio se vinculan con el ejercicio de las facultades de exclusiva atribuidas a su titular. La facultad de prohibición puede ejercitarse respecto de la fabricación, ofrecimiento, introducción en el comercio y utilización con fines industriales del producto o procedimiento objeto de la patente.

La infracción del derecho de patente provoca, en el ordenamiento jurídico español, que su titular pueda solicitar:

• La cesación de los actos de violación.
• La adopción de medidas precisas para evitar que prosigan tales actos.
• La indemnización de los daños y perjuicios.
• El embargo de los objetos producidos o importados con infracción de su derecho, así como de los medios específicos para el uso de la patente.
• La atribución en propiedad de los medios u objetos embargados.

En el ámbito comunitario, existen normas comunes destinadas a impedir la introducción en el territorio aduanero comunitario, el despacho a libre práctica (formalización de requisitos para la importación de productos procedentes de terceros países), la exportación, la reexportación y la inclusión en un régimen de suspensión o en zona franca de las mercancías que vulneran un derecho de propiedad industrial o intelectual.

Determinante del alcance de los efectos de los derechos de propiedad industrial sobre el comercio internacional resulta el principio de agotamiento de esos derechos. El agotamiento del derecho implica que su titular no puede ejercitar la facultad de exclusión con respecto a actos de explotación posteriores. Se basa en que la introducción en el comercio de los productos relevantes, llevada a cabo por el titular del derecho o con su consentimiento, es presupuesto para que opere el agotamiento del derecho de propiedad industrial y el titular no se halle facultado para invocar ese derecho frente a posteriores actos de comercialización.

C. Litigios transfronterizos y determinación de los tribunales competentes

Estas normas tienen carácter imperativo siempre que en el caso concreto atribuyen competencia a los tribunales de un Estado miembro, incluso cuando el domicilio del demandado no esté en un Estado miembro; y no pueden ser derogadas por el acuerdo de las partes, de manera que frente a ellas no opera la sumisión expresa ni tácita, prevista expresamente en los arts. 23.5 y 24 del Reglamento 44/2001. Entre las materias en las que el Reglamento establece competencias exclusivas destacan: la relativa a inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro. El fundamento de esta competencia exclusiva radica en que contempla litigios sobre la concesión y existencia de derechos otorgados por el poder público, que atribuyen un monopolio a su titular para la explotación en el mercado de ciertos bienes, de manera que los tribunales del Estado que atribuye el derecho presentan una especial vinculación con los litigios relativos a la inscripción o validez de los derechos registrados en ese país.

El TJCE ha establecido que la competencia exclusiva debe aplicarse, en principio, con independencia del marco procesal en el que se suscite la cuestión de validez de un derecho de propiedad industrial sometido a registro, ya sea por vía de acción o por vía de excepción, en el momento de interponer la demanda o en una fase posterior del proceso. La competencia exclusiva se atribuye a los tribunales del Estado miembro que otorga el derecho de propiedad industrial controvertido.

Caracterización y regímenes normativos de protección

B. Tutela estatal y estándares internacionales

El régimen bilateral básico de protección de la propiedad intelectual ha estado tradicionalmente constituido por el Convenio de Berna de 1886 para la protección de las obras literarias y artísticas, revisado en París en 1971, del que España es parte. El Convenio de Berna, que constituye a los Estados miembros en Unión, parte de la estricta territorialidad de estos derechos y de la independencia de los derechos nacionales. Asimismo, establece el principio de tratamiento nacional o de asimilación (que garantiza a los autores la tutela de estos bienes más allá del país de origen), como criterio esencial para determinar el régimen normativo aplicable a la protección de las obras literarias y artísticas, eliminando prácticamente el principio de reciprocidad.

El art. 5 del Convenio de Berna, con respecto a las obras protegidas, garantiza que los autores nacionales de un Estado miembro, así como los demás por las obras que hayan publicado por primera vez en un Estado miembro, gozarán en todos los demás de los derechos que concedan sus respectivas legislaciones, así como de los derechos especialmente establecidos en el Convenio. El goce y ejercicio de esos derechos son independientes de la existencia de protección en el país de origen y no están subordinados a ninguna formalidad.

Con respecto a las obras protegidas, el art. 2 del Convenio precisa que los términos obras literarias y artísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea su forma de expresión: libros, escritos, composiciones musicales, fotografías, pintura, arquitectura y escultura, obras cinematográficas, dramáticas… Asimismo, prevé la protección de traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.

El Convenio de Berna fija un mínimo de protección común al establecer ciertas reglas relativas, entre otras cuestiones, a:

• Los derechos personales o morales (reivindicar la paternidad de la obra u oponerse a cualquier modificación o atentado que menoscabe su honor o reputación).
• Los periodos mínimos de protección de los derechos.
• El derecho exclusivo de los autores de hacer o autorizar la traducción de sus obras.
• El derecho exclusivo de reproducción y sus límites.
• El derecho de comunicación pública sobre ciertas obras.
• El derecho de adaptación y los requisitos para que los autores de obras artísticas y literarias sean considerados como tales.

C. Acceso a la protección de las obras

Se benefician de la protección de la LPI los autores españoles y los nacionales de otros Estados miembros de la UE, así como los nacionales de terceros Estados con residencia habitual en España y los que no tengan residencia en España respecto de sus obras publicadas por primera vez en territorio español o dentro de los 30 días siguientes a que lo hayan sido en otro país. Respecto a los nacionales de terceros Estados, se prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca restricciones específicas con base en criterios de reciprocidad. Asimismo, la LPI establece que los nacionales de terceros Estados gozarán de la protección que les corresponda en virtud de convenios internacionales; si bien, a falta de convenios, estarán equiparados a los autores españoles, cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país respectivo. El derecho moral del autor se reconoce con independencia de su nacionalidad.

Beneficiarios del derecho sui generis sobre las bases de datos son los fabricantes o derechohabientes nacionales de un Estado de la UE o que tengan su residencia habitual en el territorio de la UE, así como las sociedades y empresas constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y que tengan su sede oficial, administración central o centro principal de actividades en la UE, siendo necesario, si la sociedad o empresa tiene en el territorio de la UE solo su domicilio social, que sus operaciones estén vinculadas de forma efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. Las características de Internet hacen posible considerar que la publicación simultánea se produce en todos los países del mundo, lo que conduciría a que todo trabajo se hallara comprendido, con independencia de la nacionalidad y residencia del autor, en el ámbito del Convenio de Berna y de la LPI (art. 163).

Tutela transfronteriza de la propiedad intelectual

A. Ejercicio de acciones de protección

En el sistema de la UE, el criterio determinante de la atribución de competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado miembro en los litigios relativos a la infracción de derechos de propiedad intelectual es el domicilio del demandado. Este criterio opera como fuero general.

El impacto del desarrollo de la sociedad de la información sobre la explotación transfronteriza de objetos tutelados por la propiedad intelectual, a través de actividades de alcance global, aconseja garantizar la posibilidad de demandar al supuesto infractor de derechos de varios Estados ante los tribunales del país de su domicilio. Además, la aplicación, por los tribunales del foro, de ordenamientos extranjeros de propiedad intelectual puede resultar un instrumento útil para asegurar la tutela en el extranjero.

Particular importancia ha alcanzado en los últimos años la tutela de los derechos de autor con respecto a ciertas actividades desarrolladas en línea, respecto de las cuales la determinación del lugar de infracción puede resultar compleja. En estos casos, la jurisprudencia del TJCE admite una interpretación alternativa del lugar del daño, que comprende el lugar de transmisión (desde el que se introducen y ponen a disposición los materiales en la Red) y de recepción, siempre que se trate de una obra protegida en los países en cuestión. Prevalece la idea de que, cuando se produce la infracción de derechos de exclusiva de varios Estados, la competencia derivada del lugar donde se ha producido el daño alcanza solo a la violación de derechos del foro. Se entiende por lugar del daño aquél en el que se produce la actividad de elusión de medidas técnicas protectoras de los derechos de propiedad intelectual.

Al seleccionar el tribunal ante el que se interpone una demanda, hay que tener en cuenta que el cese de la actividad infractora solo podrá ser ejecutado por aquellas resoluciones en las que se localiza dicha actividad, lo que puede resultar de gran importancia para elegir dónde se solicita la adopción de medidas provisionales o cautelares.

Por lo que respecta al resarcimiento de daños sufridos mediante la correspondiente indemnización, hay que tener en cuenta que solo podrá ser consumado, a falta de cumplimiento voluntario, en aquellas jurisdicciones en las que se halle el patrimonio del demandado. En caso de que las acciones civiles en la materia se planteen junto a una acción penal, el tribunal competente para conocer de la acción penal tendrá también competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad civil extracontractual.

Régimen de protección en el comercio internacional

A. Normativa internacional, autorregulación y derechos estatales

El art. 10 CUP obliga a los Estados miembros a asegurar a los nacionales de los demás países de la Unión los recursos legales para reprimir eficazmente todos esos actos. La inclusión de la competencia desleal dentro de la propiedad industrial implica la aplicación, en esa materia, del principio de tratamiento nacional o de asimilación.

Como complemento de los convenios internacionales, la OMPI ha recurrido a la elaboración de instrumentos flexibles, típicos del llamado soft law. Se trata de instrumentos que pretenden favorecer la uniformización mediante un conjunto de reglas que expresan criterios básicos que gozan de amplia aceptación y que se ofrecen para que puedan ser utilizados por los legisladores nacionales y por las organizaciones internacionales al configurar su propia normativa.

Destacan, en este ámbito, las Normas modelo sobre protección contra la competencia desleal de la OMPI de 1996, cuya principal aportación es incorporar precisiones adicionales sobre ciertos actos o prácticas tipificados como constitutivos de competencia desleal: actos de confusión, engaño, denigración y relativos a la información secreta. Con respecto a cada uno de estos tipos de actos, las normas incluyen una definición general, así como una relación de ejemplos.

Ciertas organizaciones empresariales, comprometidas con el desarrollo de estándares relevantes para los operadores del comercio internacional, han elaborado reglas en el ámbito de la competencia desleal. El máximo exponente de este tipo de organizaciones es la CCI, que ha formulado un conjunto significativo de textos normativos; en concreto, códigos y directrices (guidelines).

En relación con las prácticas comerciales publicitarias, ha tenido lugar una notable expansión de sistemas de autorregulación de la publicidad. El desarrollo de los sistemas de autorregulación ha tenido lugar básicamente a escala nacional, lo que determina que los mecanismos de control de la publicidad que establecen se limiten normalmente a la publicidad difundida dentro del territorio correspondiente y que su eficacia sea menor para el control de la publicidad transfronteriza.

B. Principio de los efectos y aplicación del régimen del mercado de protección

Para determinar la ley aplicable a los actos de competencia y, en particular, a la responsabilidad extracontractual derivada de los mismos, se ha impuesto, en España y en los países de nuestro entorno, el llamado criterio de los efectos, unido, en muchos países, a la aparición de una norma sobre ley aplicable específica para las prácticas de competencia desleal, diferenciada de la norma general sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. La normativa sobre competencia desleal se encamina a la protección de intereses colectivos de los participantes en el mercado (incluidos los consumidores), así como de los intereses generales en una ordenación unitaria del mercado. El mercado constituye un elemento determinante para concretar el país cuya legislación sobre competencia desleal es aplicable y para asegurar la coherencia en la ordenación del mercado.

Cuando la actividad o el conflicto de intereses concurrenciales se localizan en varios países o mercados, es aplicable la ley de cada uno de ellos. Cuando la controversia trata de la infracción de reglas de competencia desleal destinadas principalmente a proteger la posición de los competidores, el mercado relevante tiende a ser aquél en el que entran en conflicto los intereses de los competidores; típicamente, el mercado en el que se promocionan o comercializan los productos o servicios mediante las prácticas desleales.

La ley aplicable a la competencia desleal regula los presupuestos y consecuencias de los ilícitos concurrenciales. La ley del mercado afectado determina, con carácter general, si existe un ilícito concurrencial y cuáles son sus consecuencias, lo que incluye los supuestos de ilicitud; los presupuestos y extensión de la responsabilidad; la determinación de los responsables; las causas de exoneración, limitación y extinción de responsabilidad; la existencia y evaluación de daños indemnizables; las clases de acciones que pueden ejercitarse frente a los actos de competencia desleal y de publicidad ilícita; y los presupuestos de su ejercicio.

C. Solución de litigios transfronterizos

Los litigios civiles en materia de competencia desleal constituyen un supuesto de ilícito extracontractual. Esas controversias no son objeto de un régimen específico respecto a otros supuestos de obligaciones extracontractuales. Por ello, junto al fuero general del domicilio del demandado y la eventual aplicación de las reglas sobre sumisión, los fueros relevantes para la atribución de competencia a los tribunales españoles son los existentes en materia de obligaciones extracontractuales, pues son los que resultan aplicables a los ilícitos concurrenciales. En principio, el lugar del daño es siempre aquél mercado en el que entran en conflicto los intereses comerciales de los implicados, pero la concreción del lugar del daño puede resultar compleja cuando los actos de competencia desleal tienen lugar a través de medios que se difunden en varios Estados o en un único Estado, pero distinto del de establecimiento del medio o del domicilio del responsable, como es propio de los actos cometidos a través de publicidad transfronteriza.

En relación con la publicidad transfronteriza, se atribuye competencia tanto a los tribunales del lugar del hecho que pueda causar la responsabilidad como a los del lugar en el que se ocasiona el daño, cuando ambos no se localizan en un mismo país.

En todo caso, el alcance de la atribución de competencia puede quedar limitado de conformidad con el criterio establecido por el TJCE. Según ese criterio, el demandante puede optar entre demandar ante los tribunales donde se localiza el hecho causal (origen de la publicidad), cuyos tribunales serán competentes para conocer de la responsabilidad derivada de la difusión de la publicidad en todo el mundo, o ante los tribunales de los diversos países en los que se manifiesta el daño (países de difusión de la publicidad); si bien, en este caso, la competencia de los tribunales solo alcanza a la difusión de la publicidad en su concreto territorio.

Dimensión de Derecho Público y negocios internacionales

A. Acuerdos y prácticas prohibidas y régimen de exención

Las normas sobre competencia del TCE aparecen divididas en dos secciones: la primera dedicada a las disposiciones aplicables a la empresa y la segunda relativa a las ayudas otorgadas por los estados.

En la organización y desarrollo de la actividad empresarial, revisten especial importancia las normas de competencia aplicables a las empresas, que están integradas por dos elementos esenciales: la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas y la prohibición del abuso de posición dominante. La normativa española en la materia está directamente inspirada en la legislación comunitaria. Se consideran prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

Hay una relación de los posibles acuerdos o prácticas que se consideran prohibidos, entre los que se incluye: la fijación directa o indirecta de precios y otras condiciones de transacción; la limitación o control del mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto de mercados o las fuentes de abastecimiento; la aplicación, a terceros contratantes, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasione una desventaja competitiva; y la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de dichos contratos. Ese tipo de contratos tiene efectos negativos para los consumidores y el conjunto de la sociedad.

Los acuerdos colusorios pueden ser tanto horizontales como verticales. Existe la posibilidad de que otros acuerdos, en principio prohibidos, puedan beneficiarse de exenciones individuales. Es necesario que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso, reservando a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, sin imponer restricciones que no sean indispensables para esos objetivos ni eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Es necesario que estas condiciones se cumplan cumulativamente.

Se prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

B. Aplicación del Derecho comunitario y colaboración entre autoridades

El criterio que determina la aplicabilidad de la normativa comunitaria sobre libre competencia es el de los efectos sobre el comercio entre los Estados miembros. Este criterio lo limita a actividades que pueden producir un nivel mínimo de efectos sobre la actividad económica transfronteriza en la Comunidad, que repercuta, como mínimo, en dos Estados miembros.

La afectación al comercio intracomunitario, al ser superado, impone la aplicación de la normativa comunitaria. Ciertas prácticas restrictivas de la competencia pueden quedar, al mismo tiempo, comprendidas dentro de la prohibición comunitaria y de la legislación de algún Estado miembro, situaciones en las que la llamada doctrina de la doble barrera admite que puedan aplicarse ambas legislaciones. Quedan al margen de la normativa comunitaria los llamados acuerdos de menor importancia o de minimis.

Corresponde ahora a las propias empresas garantizar que los acuerdos no notificados no afecten a la libre competencia y no infrinjan normas comunitarias en esta materia, por cumplir, en su caso, esas condiciones. El ejercicio, por parte de la Comisión, de su potestad sancionatoria, mediante la imposición de multas, que pueden alcanzar cuantías muy elevadas, está sometido al control del TJCE.

C. Sanciones jurídico-privadas y negocios internacionales

La legislación sobre prácticas restrictivas de la competencia incorpora mecanismos con participación de autoridades públicas, junto a disposiciones que repercuten directamente sobre relaciones jurídico-privadas. Además de la eventual declaración de la nulidad contractual, la infracción de las normas de defensa de la competencia puede ser determinante del ejercicio de acciones de responsabilidad civil extracontractual, a través de las cuales los perjudicados por la colusión pueden reclamar la indemnización de daños y perjuicios.

La exigencia de responsabilidad administrativa presenta importantes diferencias con la responsabilidad civil. En el orden contencioso-administrativo, la jurisdicción española será competente, en todo caso, cuando la pretensión se refiera a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas. En relación con las consecuencias administrativas de las normas antitrust, no se plantean cuestiones relativas a la eventual aplicación, por los órganos administrativos españoles, de una ley extranjera a las actividades internacionales. La sanción contractual prevista en nuestro sistema de defensa de la competencia, frente a los acuerdos prohibidos no autorizados, es la nulidad de pleno derecho. Además, constituyen normas internacionalmente imperativas e integran el orden público internacional. La finalidad de la norma exige solo la nulidad del acuerdo en la medida en que el mismo viole la prohibición y en cuanto el mismo produzca efectos en el mercado relevante.

Garantizado el objetivo de la normativa antitrust, las ulteriores consecuencias que derivan de la ineficacia negocial, sobre la relación entre los contratantes, serán determinadas conforme a la ley del contrato. De este modo, el régimen de la nulidad parcial es competencia de la lex contractus.

Extraterritorialidad y Derecho antitrust

A. Significado del principio de los efectos

En el panorama comparado, se halla ampliamente extendida la idea de que el criterio que determina el ámbito de aplicación en el espacio de la normativa antitrust es el de los efectos.

En la práctica comunitaria, ha sido acogida la doctrina de los efectos, tanto por parte de la Comisión como en la jurisprudencia del TJCE, que admite la imposición de multas con respecto a prácticas concertadas entre empresas establecidas fuera del territorio de la CE, sobre precios de venta a compradores estatales en la CE, en la medida en que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.

También, cuando están en juego las consecuencias civiles de las normas antitrust, resulta determinante, en el ámbito comunitario y español, el criterio de los efectos en el mercado.

Respecto a la exigencia de responsabilidad extracontractual derivada de una colusión, típicamente mediante el ejercicio de acciones de indemnización de daños y perjuicios por parte de los perjudicados, resulta también determinante el criterio de los efectos.

Elección del Estado de constitución

A. Vinculación entre el Estado de constitución y la sociedad

Una de las primeras decisiones a la que se enfrentan quienes desean constituir una persona jurídica es la del Derecho de acuerdo con el cual se pretende dicha constitución. Salvo en el supuesto de las sociedades más simples, una persona jurídica no puede surgir del mero acuerdo entre los socios de realizar una actividad en común, sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos que difieren de uno a otro ordenamiento. De esta forma, no se pretende nunca la constitución de una anónima ni de una sociedad cooperativa ni de una sociedad de responsabilidad limitada, sino de una sociedad anónima española, una sociedad cooperativa española o una sociedad de responsabilidad limitada española. Las sociedades se crean de acuerdo con el derecho de ordenamientos que presentan un vínculo estrecho con tal sociedad; por lo tanto, es frecuente que el derecho que se elige para la constitución de la sociedad sea el del Estado en el que la sociedad creada tiene su administración central. Existen ordenamientos que no permiten la constitución de personas jurídicas más que si la sede real de la sociedad se encuentra en el Estado del ordenamiento; esta es, en principio, la solución vigente en los Estados que siguen la teoría de la sede para la determinación del derecho rector de la sociedad.

También existen otros ordenamientos jurídicos que dificultan la realización de operaciones a las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero, cuando tal derecho no se corresponde con el del Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad.

Puede resultar que solamente se dejen de reconocer las sociedades en que se produce esta disociación, si la sede real se encuentra en el Estado en el que se pretende el reconocimiento de la personalidad jurídica.

Proceso de constitución

A. Participación de personas jurídicas extranjeras

En el comercio internacional, resulta habitual que, en la constitución de una sociedad de acuerdo con un derecho, intervengan personas físicas extranjeras y personas jurídicas creadas de acuerdo con otro derecho. La constitución regular de una sociedad española exige que los socios tengan capacidad para ello. Si tales socios son personas físicas o jurídicas extranjeras, su capacidad se regirá por el derecho de su nacionalidad, que, en el caso de las personas jurídicas, será el derecho de acuerdo con el cual se haya constituido.

Las limitaciones a la capacidad de dichas sociedades para participar en la constitución de la sociedad española de que se trate, que estén contenidas en la lex societatis de las sociedades extranjeras, deberán ser consideradas, así como las contenidas en los estatutos sociales, si el derecho rector de la sociedad dota de relevancia a su contenido en esta materia.

De lo anterior no se deriva, sin embargo, que la falta de capacidad de alguna de las personas físicas o jurídicas que participan en la constitución de la sociedad suponga automáticamente la nulidad de la sociedad en constitución o la posibilidad de su anulación o disolución; tales consecuencias solamente se producirán si el derecho rector de la nueva sociedad, esto es, el derecho español, las prevé como sanción a la intervención de personas incapaces en la constitución.

Así, en el caso español, la falta de capacidad de los socios no supone la nulidad de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada más que si la falta de capacidad afecta a todos los socios. Si, de acuerdo con el Derecho rector de la nueva sociedad, la falta de capacidad de los socios no determina la nulidad o disolución de tal sociedad, esta consecuencia no se producirá aunque sí se encuentre en la Lex Societatis de alguna de las sociedades que participan en la operación.

C. Aportación de bienes situados en el extranjero

La aportación, en la constitución de una sociedad española, de bienes situados en el extranjero puede originar algunos problemas, como, por ejemplo, el de la elaboración de los informes que han de realizar expertos independientes sobre las aportaciones no dinerarias que se efectúen en la sociedad. Tales informes están previstos en el Derecho español y también en el resto de Derechos europeos.

Cuando tales informes se refieren a bienes situados en el extranjero, se hace preciso, o bien que sea nombrado un experto del Estado en que se encuentra el bien, o que un experto del Estado en el que se constituye la sociedad realice su función pericial en el extranjero.

D. Cuestiones notariales y registrales

Lo habitual es que la correcta constitución de una persona jurídica exija la inscripción de ésta en algún tipo de registro público; en el caso de España, en el Registro Mercantil. De esta forma, en la constitución de la sociedad intervendrán tanto las autoridades responsables de dichos registros como los notarios que deberán elaborar los documentos públicos que servirán de base a la inscripción registral. En la práctica internacional, debería verificarse que el documento extranjero puede ser considerado como un documento público, ya que solamente los documentos públicos pueden ser inscritos; para ello, deben haber sido producidos por una autoridad pública, ya que solamente estos documentos pueden ser considerados como públicos.

En segundo lugar, el documento debe ser equivalente al documento español que se prevé como necesario para realizar la inscripción.

En tercer lugar, una vez constatado que el documento extranjero puede ser considerado como un documento público equivalente al documento correspondiente por la legislación española, deberá verificarse si reúne las condiciones necesarias para su reconocimiento.

Finalmente, dado que el registrador mercantil español se ocupará únicamente de la inscripción de sociedades españolas, el derecho que servirá de base a la calificación de la legalidad de la constitución será el derecho español.