Costumbre

Definición: Sentido normativo que se le atribuye a la reiteración en el tiempo de una conducta con la convicción de que esta constituye un deber jurídico.

Clasificación

• Universal: Regulada en el art. 38. Constituye una práctica generalmente aceptada como Derecho. No se tiene que probar en juicio porque es fuente principal y el juez debe conocer el Derecho, solo se invoca.
• Regional: Se desarrolla en una región, circunscrita a un espacio geográfico limitado. Ej: asilo diplomático es una costumbre latina.
• Local: Corresponde a una práctica entre dos Estados. Ej: India y Portugal tienen una servidumbre de paso en favor de Portugal.

Elementos

• Elemento material: Práctica constante y uniforme por parte de un Estado de una conducta determinada.
• Opinio iuris: Convicción de que es un imperativo jurídico.

Efectos con la codificación

• Declarativo: Declarar una costumbre. El tratado reconoce una costumbre ya existente. Ej: requisitos del error.
• Cristalizador: El tratado consolida una norma consuetudinaria que está en proceso de constituirse como tal. Ej: regulación en Derecho del Mar sobre el régimen jurídico de la plataforma continental del Estado ribereño.
• Constitutivo o generador: Un artículo del tratado puede constituir el punto de partida de una norma consuetudinaria. Ej: art. 2 párrafo 4 de las Naciones Unidas.

¿Cuántos Estados deben participar en su formación?

En el Derecho Internacional no es exigible que participen todos, lo haría imposible. El criterio general debe aplicarse caso por caso. Lo importante es que hayan participado un conjunto de Estados lo suficientemente representativo del interés jurídico que pretende regular la norma. Para rechazarla no debe ser de ius cogens y debe ser persistente.

Acto unilateral

Manifestación de voluntad de un solo sujeto del Derecho Internacional, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos (creación, modificación, extinción o conservación de derechos y obligaciones) para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.

Elementos

1. El acto unilateral requiere, en primer término, una manifestación de voluntad que emane de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al Estado que representa. El acto unilateral se compromete jurídicamente.
2. La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional.
3. La validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos jurídicos en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacional.
4. Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a estos se les haga depender de una condición y mientras esta no se cumpla.

Jurisprudencia

La jurisprudencia, también conocida como decisiones judiciales en el art. 38 de la Carta de las Naciones Unidas, es un medio auxiliar junto con la doctrina, cuya función es tanto interpretativa como medio de prueba.

Valor como fuente

Depende del ordenamiento. En el anglosajón forma un precedente y en el nuestro no. Además, no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Funciones

• Elemento de interpretación: El tribunal dice y aplica el derecho por lo que necesariamente debe precisar el sentido.
• Medio de prueba de la existencia de las normas de Derecho Internacional.

Factores de la crisis del Derecho Internacional contemporáneo

1. Fin de la Guerra Fría (hay una nueva situación por el fin de la bipolaridad).
2. Globalización (revolución científica y tecnológica + habitantes + exportación).
3. Incomprensión entre las diversas culturas que conviven en la comunidad internacional.

Teorías sobre la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno

Teoría dualista

(Triepel y Anzilotti): Dos ordenamientos jurídicos diferentes. Uno emana de acuerdos entre Estados y el otro de la voluntad exclusiva del Estado.

Teoría monista

(Kelsen): Entidad normativa. Se puede pedir implementación.

Recepción del Derecho consuetudinario

1. Incorporar dictando disposiciones legales que reproduzcan el contenido de dichas normas.
2. Disposición legal o de una ley que se remita a determinadas normas de Derecho Internacional para hacerlas aplicables.
3. Recepción global del Derecho Internacional en su ordenamiento jurídico. Ej: Constitución de Weimar 1919 art. 25.

Recepción de tratados

Requieren de un acto formal de recepción o incorporación. El Derecho Internacional no impone una forma o modalidad específica.

1. Dictar una ley que contenga disposiciones para el cumplimiento de la obligación contraída.
2. Chile: promulgación y publicación.

Conflicto entre normas de Derecho Internacional y normas internas

Derecho consuetudinario vs. Ley interna

Prima la de Derecho interno (Chile).

Tratado vs. Ley interna

• Tratado posterior a ley: Tratado prevalece sobre una ley anterior.
• Ley posterior al tratado: En cada sistema constitucional es distinto. En EE. UU., Gran Bretaña e Italia, los tratados tienen la misma fuerza y autoridad de leyes. En Chile se ha elaborado jurisprudencia al respecto; sin embargo, se dice que: prima un tratado internacional sobre una ley nacional, pero si es vs. una norma constitucional prevalece esta última (art. 5 inc. 2). Los tratados sobre Derechos Humanos prevalecen sobre leyes ordinarias.

Responsabilidad internacional del Estado

Atribuible al Estado

• El comportamiento de todo órgano o agente de un Estado es considerado como hecho de Estado.
• No es necesario probar dolo o culpa, a no ser que lo pida la norma (incluso con buena fe y sin negligencia).
• Estado federal: responsable de los Estados miembros.
• Un acto de particular no es atribuible al Estado. Este solo puede tomar medidas para que no ocurra y, si se produce, perseguir, detener y sancionar a sus autores y asegurar la reparación de sus víctimas.
• El acto constituye una violación de una obligación de un tratado o consuetudinaria (lo que es lícito en Derecho Internacional puede ser ilícito en interno y viceversa).
• Denegación de justicia contra un extranjero en la administración de justicia: mala fe, fraude, parcialidad, infracción a principios del proceso judicial (también si aplica una ley contraria al Derecho Internacional).

Causas de exclusión de la responsabilidad internacional

• Represalia: En contra de otro Estado. Su justificación es un acto ilícito por el Estado al que se dirige.
• Contramedida: Congelar activos pertenecientes al Estado responsable. Requisitos: 1) El Estado ofendido debe haber invitado al otro a poner fin al ilícito y este lo rechazó. 2) Debe ser proporcional. 3) Sin empleo de fuerza armada. 4) No deben violar reglas relativas a los derechos humanos.
• Legítima defensa: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
• Fuerza mayor: Obstáculo por circunstancias externas que impide ejecutar la obligación.
• Consentimiento del Estado.
• Estado de necesidad: Única forma que tiene un Estado de salvaguardar un interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente, si no cumple una obligación internacional menor. Requisitos: a) Que el hecho sea el único modo de salvaguardarlo. b) Que no atente contra los intereses esenciales de otro Estado.

Reparación

• Satisfacción: Repara perjuicio inmaterial o moral, por daño a su honor y dignidad.
• Restablecimiento de la situación anterior.
• Indemnización de daños y perjuicios, incluso el lucro cesante.

Derecho del mar bajo jurisdicción nacional

1. Aguas interiores: Puertos de mar, buques mercantes, guerra, bahías hasta 24 millas históricas, canales marítimos.
2. Mar territorial: Franja de mar adyacente a las costas de un Estado sujeto a su soberanía (espacio aéreo, lecho y subsuelo). Límite interior: desde línea de base no más de 12 millas. Buque mercante: solo penal cuando trae consecuencias para Estado ribereño, civil nada. Paso inocente: hecho de navegar continuamente y sin detenerse a través del mar territorial. Inocente: no sea perjudicial para la paz (se puede impedir el no inocente y dictar leyes y reglamentos).
3. Zona contigua: Medidas de fiscalización para prevenir infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales. No soberanía, solo control y fiscalizar. Prevenir y sancionar. No más de 24 millas. Paso en tránsito: ejercicio de la libertad de navegación, sobrevuelo, tránsito rápido e ininterrumpido (libertad de los mares: libertad de navegación, sobrevuelo, tender cables y tuberías submarinos, pesca, investigación científica).
4. Estrecho de Magallanes: 1881: libertad de navegación, neutraliza el Estrecho y prohíbe fortificar sus costas.
5. Zona económica exclusiva: Protección de la riqueza marítima: exploración, explotación, conservación y administración de recursos naturales, investigación. No más de 200 millas (1982). La libertad de pesca en alta mar suponía que los recursos vivos eran inagotables. Los Estados que no podían competir con tecnología, sometieron a su control las costas cercanas por sus recursos. Utilización óptima, condición de licencia, pago de derechos.
6. Plataforma continental: Costa y pendiente. El presidente Truman comenzó con esto en 1945 (jurisdicción sobre recursos naturales del subsuelo y lecho de su plataforma continental). Convencional: a lo largo de todo su territorio o hasta 200 millas. Conferencia: reconoce como mínimo 200 millas desde las líneas de base, y los que tienen plataformas extensas las reclaman con limitaciones. Recursos minerales y no vivos, organismos sedentarios. Estados sin litoral: libertad de tránsito.

Espacios marítimos no sometidos a jurisdicción nacional

1. Alta mar.
2. La Zona.

Piratería

Universalidad de represión, persecución inmediata bajo su jurisdicción ininterrumpidamente, visita y registro, autorización concedida por tratado.