Capítulo V: La Celebración y Efectos de los Tratados Internacionales

La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la comunidad internacional, y la prevalencia del principio de soberanía, otorgan un valor especial a la autonomía de las partes. La Convención de Viena define «tratado» como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional (DI), ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular. Se consideran tratados aquellos entre Estados y otros sujetos internacionales, pero no entre personas privadas y Estados, concertados en cualquier forma, siempre que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional regidos por el mismo.

Clases de Tratados

• Por el número de partes contratantes:
  • Bilaterales: entre dos sujetos.
  • Plurilaterales: entre más de dos sujetos. Pueden ser:
    • Restringidos: abiertos a un número determinado.
    • Generales: con vocación de universalidad.
• Por su grado de apertura a la participación:
  • Abiertos: se puede llegar a ser parte aunque no se haya participado en su formación.
  • Cerrados: solo para los participantes originales.
  • Semicerrados: otros pueden llegar a ser parte por una lista anexa o invitación.
• Por la materia: política, económica, etc.
• Por la función de creación de obligaciones:
  • Tratado-contrato: intercambio de prestaciones.
  • Tratado-ley: establecen una norma general aplicable a la comunidad internacional.
• Por la naturaleza de los sujetos que participan: entre Estados y otros sujetos.
• Por su duración: plazo determinado o indeterminado.
• Por su forma de conclusión:
  • Solemne: ratificación autorizada por el parlamento, intervención del Jefe de Estado, intercambio o depósito de instrumentos de ratificación.
  • Forma simplificada: obligan por un acto distinto a la ratificación (aprobación, notificación, aceptación o adhesión).
  • Definitivamente simplificados: el consentimiento del Estado se manifiesta verbalmente o mediante un acto que exprese elementos que constituyan una oferta o aceptación de una oferta, según que el Estado sea oferente o aceptante, de un acto o una conducta complementarios de otro sujeto de Derecho Internacional.

Fases de Celebración de los Tratados

1. Otorgamiento de plenos poderes: Fase previa en que las autoridades nacionales designan a sus representantes. Según la Convención de Viena, se entiende por «plenos poderes» un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un tratado.
   • Regla general: Tanto para la adopción, autenticación y manifestación del consentimiento, los representantes deben estar provistos de plenos poderes, o cuando se deduzca que se ha considerado otorgarlos.
   • Reglas específicas: En virtud de sus funciones, se considera que representan al Estado el Jefe del Estado y los Ministros de Asuntos Exteriores.
2. Negociación:
   • Desarrollo: Es la esencia misma del método diplomático. Se presentan propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas, aceptadas, rechazadas o enmendadas.
   • Formas:
     1. Conversaciones directas entre los representantes, con la participación de técnicos administrativos o diplomáticos para su elaboración.
     2. Conferencia diplomática convocada por un Estado, a la que asisten representantes de otros Estados.
3. Adopción y autenticación: Culmina la negociación. La adopción, según el artículo 9 de la Convención de Viena, se realiza por el consentimiento de todos los Estados participantes. En una conferencia internacional, se efectúa por la mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que decidan por igual mayoría una regla distinta.
   • Formas de autenticar (artículo 10, Convención de Viena):
     1. La que se prescriba en el texto del tratado.
     2. Las que convengan a los Estados que hayan participado en su elaboración.
     3. Mediante la firma ad referendum o rúbrica de los representantes.

   Con esto termina la elaboración material del texto del tratado, pero aún no obliga a las partes.

4. Manifestación del consentimiento: El Estado negociador se convierte en parte contratante y, con la entrada en vigor, en parte en el tratado o acuerdo. La Convención de Viena establece que el consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes convienen en ello. Si no desea obligarse, puede hacerlo mediante la institución de reservas.
   • Ratificación, aprobación o confirmación: Es una forma solemne. Inicialmente, se consideraba al tratado dentro de la teoría del contrato, donde el Jefe de Estado actuaba mediante sus mandatarios. Posteriormente, se abandonó esta teoría y se sustituyó por la reserva de ratificación. Finalmente, a fines del siglo XVIII, con la caída de las monarquías y la Revolución Francesa, el poder legislativo se reservó la autorización al ejecutivo para ratificar o no la aplicación práctica del tratado, determinando su vigencia.

Manifestación del Consentimiento con Reservas

Es la posibilidad de que el consentimiento sea parcial, excluyendo o modificando alguna cláusula o interpretando su sentido. El fundamento radica en que si un Estado puede lo más (no obligarse), puede lo menos (obligarse solo en parte), y en el deseo de que participen en los tratados el mayor número de Estados posibles, aunque sea formulando reservas.

Convención de Viena: Se entiende por «reserva» una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Esta definición es formalista, ya que considera irrelevante la denominación y su formulación, y se centra en sus efectos jurídicos.

Reservas: Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, por la que ese Estado u organización se propone precisar o aclarar el sentido o alcance de un tratado o de sus disposiciones.

Clases de Reservas

• Por el alcance de sus efectos jurídicos:
  • Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un tratado.
  • Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (reservas transversales). Excluyen o limitan la aplicación del tratado en su conjunto a ciertas categorías de personas, objetos, etc.
• Por su objeto:
  • Exclusión de cláusulas: si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la cláusula.
  • Modificación de cláusulas: si el sujeto que la formula pretende cumplir una obligación prevista en el tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el tratado.
  • Reservas interpretativas de cláusulas: si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva.
• Por el momento en que se formulen: Deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el consentimiento, considerándoselas hechas en la fecha de su confirmación.

Funcionamiento de las Reservas

1. Formulación: Las reservas pueden formularse al momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a un tratado, salvo que estén prohibidas por el tratado, o este disponga cuáles pueden hacerse, o que sean incompatibles con el objeto y fin de la convención.
2. Aceptación de la reserva: Existen dos tendencias: la de la integridad del tratado y la de la flexibilidad. Esta última sostiene que el Estado reservante llegará a ser parte en el tratado solo respecto a los Estados que hubieran aceptado dicha reserva. Una reserva es tácitamente aceptada por los demás Estados contratantes.
3. Retirada de las reservas y de las objeciones:
   • Regla General (RG): Tanto las reservas como las objeciones pueden ser retiradas en cualquier momento.
   • Reglas Específicas (RE):
     • No se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
     • La retirada de una objeción a una reserva solo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.
     • Para que la retirada de una reserva produzca efecto, el Estado contratante debe recibir la notificación de la retirada.
   • Excepción al principio de irretroactividad: Cuando las partes lo hayan convenido, cuando la retroactividad se deduzca del propio tratado y cuando conste de cualquier otro modo que esa era la intención de las partes en el tratado.

Depósito de los Tratados

La Convención de Viena determina quiénes pueden ser depositarios. El depósito se realiza por los Estados negociadores. Las características de sus funciones están presididas por las notas de internacionalidad e imparcialidad. Dentro de sus funciones, se distinguen:

• Archivero y notariales: Custodiar el texto del tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas.
• Recepción, información y transmisión: Recibir firmas del tratado y otros instrumentos, informar a las partes y otros Estados facultados para serlo.

Capítulo VII: Efectos y Aplicación de los Tratados

Los tratados son una fuente mediante la cual se crean normas de Derecho Internacional y obligaciones. Su efecto jurídico es obligar a las partes en el tratado. El artículo 26 de la Convención de Viena establece que «todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe», consagrando el principio pacta sunt servanda como regla general en lo relativo a los efectos generales del tratado.

Efectos Específicos

• En el tiempo:
  • Momento inicial: La regla general es que un tratado despliega sus efectos jurídicos desde su entrada en vigor.
  • Término final: Es aquel en que deja de ser aplicable y, por consiguiente, deja también de surtir sus efectos (momento de su terminación).
• En el espacio: Efectos específicos de los tratados en el territorio. Excepciones: puede tener una aplicación fuera del territorio de los Estados partes por estipulaciones respecto de terceros, ya sea porque se pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdicción de los Estados. El problema es quién está legitimado para realizar un tratado que establezca derechos y obligaciones para todos los sujetos de un espacio común.
• Respecto de otros tratados: Se analiza la compatibilidad.
  1. Supuesto 1: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas, prevalecerán las obligaciones impuestas por la Carta de las Naciones Unidas.
  2. Supuesto 2: Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último.
  3. Supuesto 3: Tratados sucesivos sobre la misma materia, si el segundo no prevé que su conclusión determina la terminación o suspensión del primero. Se aplican las normas del tratado anterior en la medida en que sean compatibles con el tratado posterior (lex posterior derogat priori).
  4. Supuesto 4: Cuando las partes en los dos tratados no son las mismas, debiendo considerarse por separado los efectos de los tratados.
• Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados: No es posible, salvo determinadas condiciones. La doctrina lo discute ampliamente.
• Referencia a la nación más favorecida: Es una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado (llamado el Estado más favorecido), en los mismos términos que a este último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello.

Interpretación de los Tratados

Determinar el verdadero sentido y alcance de los términos no claros.

Clases de Interpretación

• Por el órgano o personas que la realizan:
  • Interpretación auténtica: llevada a cabo por las partes en el tratado mismo o en un acto posterior.
  • Doctrinal: realizada por juristas, por medio de dictámenes.
  • Diplomática: realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados interesados y manifestada en notas diplomáticas.
• Por el método empleado:
  • Literal o gramatical: Se analiza el sentido de las palabras.
• Por los resultados:
  • Interpretación extensiva o restrictiva: Según conduzca a la ampliación o reducción de las obligaciones.

Reglas de Interpretación

• Regla general de interpretación: Contiene tres principios que deben conjugarse:
  1. Buena fe: Representa algo más que una máxima de buen sentido. Apunta al fundamento mismo de la obligación.
  2. Primacía del texto: Es la expresión más acabada de la voluntad de las partes. Se aplicará el sentido corriente que haya que atribuir a los términos. Es una regla del sentido claro: no está permitido interpretar aquello que no lo necesita. El texto del tratado en sentido estricto incluye la parte dispositiva, el preámbulo y los anexos.
  3. Objeto y fin del tratado: Es un elemento esencial que ha sido tenido en cuenta por la voluntad de las partes, en el sentido de que estas rehusarían admitir todas las libertades que pondrían en peligro este objeto y este fin que ellas libremente han escogido como su bien común.
• Medios complementarios de interpretación:
  1. Trabajos preparatorios: Permiten determinar la intención de las partes en un tratado con cierta aproximación.
  2. Circunstancias de celebración del tratado: Interpretación histórica.
• Reglas específicas para tratados en varias lenguas: El texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que, en caso de discrepancia, prevalecerá uno de los textos.
• Otras reglas:
  • Efecto útil: La interpretación de una cláusula de un tratado debe hacer posible que la misma cumpla la función práctica o realice la misión para la que fue concebida, alcanzando su objeto y su fin.
  • Interpretación restrictiva: En caso de duda, una limitación de soberanía debe ser interpretada restrictivamente.
  • Interpretación a la luz del sistema jurídico en vigor en el momento de la interpretación: Esta regla hace referencia al momento histórico en el que el intérprete debe situarse para hacer la interpretación, porque las nociones y conceptos evolucionan.

Enmienda y Modificación de los Tratados

• Enmienda:
  • Regla General (artículo 39, Convención de Viena): Posibilidad de enmienda de todos los tratados, con la única condición de que sea por acuerdo entre las partes. El procedimiento para llevarla a cabo, salvo que se estipule otra cosa, será el mismo que el empleado para la celebración de los tratados y su entrada en vigor.
  • Reglas Específicas: Atenerse a lo que disponga el tratado sujeto a enmienda. A falta de estipulación expresa, se notificará la propuesta de enmienda a todos los Estados contratantes.
• Modificación de los tratados:
  • Condiciones:
    • Prevista en el propio tratado o, sin estar prohibida, que no afecte a los derechos u obligaciones de las demás partes.
    • No sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
    • Que las partes interesadas notifiquen a las demás partes la intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado.

Nulidad, Suspensión de la Aplicación y Terminación de los Tratados

• Limitaciones:
  1. Que la validez de un tratado o el consentimiento prestado al mismo solo puedan impugnarse sobre la base de la Convención de Viena.
  2. Que la terminación, denuncia, retirada o suspensión de un tratado se haga con la aplicación de las normas del mismo tratado o de la Convención de Viena.
  3. Que la nulidad, terminación, retirada o suspensión no menoscaben el deber del Estado de cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas de derecho internacional distintas a las del tratado en cuestión.
• Causas de nulidad de los tratados:
  1. Nulidad absoluta: Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas; cuando se ha conseguido por la amenaza o uso de la fuerza, en violación a los principios del Derecho Internacional.
  2. Nulidad relativa: Supone la existencia de una causa de nulidad del tratado, pero respecto de la que cabe la posibilidad de que se vea convalidada por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. Causas:
     • Manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno.
     • Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado.
• Suspensión: De orden temporal. Por un tiempo, el tratado deja de producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. Por ejemplo, cuando haya habido una violación grave por una de las partes (se puede pedir la suspensión total o parcial), o por la imposibilidad temporal de cumplimiento.
• Terminación del tratado: El tratado conserva aún su validez. Puede terminar:
  • Según el propio tratado.
  • Por consentimiento de las partes.
  • Por denuncia, siempre que conste la intención de las partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del tratado.
  • Por abrogación tácita: cuando todas las partes celebren otro tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intención de las partes de regirse por el tratado posterior.
  • Por violación grave del tratado.
• Retirada de las partes en los tratados: Cuando lo prevea el tratado, con el consentimiento de todas las partes, cuando las partes admitieron esta posibilidad, o cuando se deduzca de la naturaleza del tratado.

Capítulo VI: Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

• Teoría dualista (Triepel y Anzilotti): El Derecho Internacional y el derecho interno son dos órdenes jurídicos diferentes y separados. El Derecho Internacional es producto del acuerdo entre Estados, y el derecho interno, de la voluntad exclusiva de un Estado. Cada uno es válido dentro de su propia esfera. Para que el contenido de una norma internacional tenga aplicación dentro de un Estado, debe transformarse en norma interna. No puede existir conflicto.
• Teoría monista (Kelsen): Todo el derecho es una unidad normativa, un sistema único en que las normas están subordinadas jerárquicamente unas a otras. Dentro de esta jerarquía, el derecho interno está subordinado al internacional. Una norma internacional puede ser aplicable en el plano interno si se basta a sí misma (self-executing). La implementación no es transformación.

Aplicación del Derecho Internacional en el Plano Interno

Doble aspecto:

• Recepción o introducción: Algunas normas de Derecho Internacional deben aplicarse en el derecho interno, como los privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos. Para facilitar la aplicación de las normas jurídicas internacionales en el plano interno, estas deben ser introducidas. Cada Estado lo hace de distinta manera.

1. Recepción del Derecho Consuetudinario

• Se puede hacer dictando disposiciones legales que reproduzcan el contenido de dichas normas.
• También puede ser por medio de una disposición que se remita a determinadas normas de este tipo (reenvío al Derecho Internacional).
• Algunos Estados hacen una recepción global del Derecho Internacional consuetudinario en su orden jurídico interno, de manera que pueda ser aplicado por los tribunales y las autoridades administrativas. Por ejemplo, en Alemania, las reglas generales del Derecho Internacional forman parte del derecho federal.
• En Inglaterra, no hay una constitución escrita, pero el common law considera que todas las reglas de Derecho Internacional consuetudinario universalmente reconocidas y que han recibido el asentamiento del país son parte del derecho interno.
• En Chile, los autores y tribunales lo reconocen como parte del derecho chileno. Bello lo decía. En 1833, el Ministro de Relaciones Exteriores expresaba que el derecho común de las naciones es una ley de la República en todo aquello en que sus leyes no lo hayan derogado. El Presidente y el Ministro de Relaciones Exteriores dijeron lo mismo.

2. Recepción de los Tratados

Requieren de un acto formal de recepción o incorporación. No es conocido por los jueces nacionales a menos que haya sido puesto en su conocimiento en la forma prescrita por el derecho interno. Dos modalidades más comunes:

• El Estado puede dictar una ley que contenga disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones contraídas o para el ejercicio de los derechos adquiridos (es independiente).
• Aquellos tratados que, antes de ser ratificados, deben ser aprobados por el parlamento u otro órgano interno competente, se incorporan habitualmente en el orden jurídico interno mediante la promulgación y publicación. En Chile, esto es solo útil en los tratados que son self-executing, es decir, que tengan la precisión normativa suficiente para ser aplicados directamente por los tribunales o autoridades administrativas. Si no lo son, es necesario que se dicten normas legislativas para su aplicación interna.

Conflicto entre Normas Internacionales y Normas Internas

• Entre Derecho Internacional consuetudinario y ley interna: Se resuelve con una gran limitación: la ley interna prevalece en el plano interno sobre la norma de Derecho Internacional. Algunos lo hacen a la inversa (por ejemplo, Alemania).
• Conflicto entre tratado y ley interna:
  • Si el tratado es posterior a la ley: Se admite en todos los países que el tratado tiene valor interno igual o superior a una ley.
  • Si la ley es posterior al tratado: Puede haber un conflicto. Entonces, el juez interno debe dar a la ley una interpretación que la concilie con el tratado.

Aplicación del Derecho Internacional en el Ámbito Internacional

Se admite sin discusión la primacía o superioridad del Derecho Internacional sobre el interno en el plano internacional. Un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional.

Recepción de Normas Internacionales Convencionales: Aprobación Previa del Órgano Legislativo (Chile)

• Artículo 32 N° 15 (Atribuciones del Presidente de la República): Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras, llevar a cabo negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. Serán sometidos a la aprobación del Congreso según el artículo 54 N° 1.
• Artículo 54 N° 1 (Atribuciones del Congreso): Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. Quórum: Ley Orgánica Constitucional (LOC) 3/5, Ley de Quórum Calificado (LQC) mayoría en ejercicio, Ley Ordinaria mayoría de los presentes.
• Proceso: Negociación – Conclusión – Firma – Aprobación o Rechazo – Ratificación.
• Terminación o nulidad (inciso 2): El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y alcance del tratado, así como las reservas.
• Inciso 3: El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado de Derecho Internacional.
• Inciso 4: No requieren aprobación del Congreso las medidas para el cumplimiento, acuerdos para el cumplimiento y tratados celebrados en ejercicio de potestad reglamentaria.
• Inciso 5: La modificación, suspensión o derogación se realizará de acuerdo con las normas del tratado o las normas generales del derecho interno.
• Inciso 8: Retiro de reserva por el Presidente de la República que haya tenido en consideración el Congreso en un plazo de 30 días.
• Inciso 6: El Presidente de la República tiene la facultad exclusiva para denunciar o retirarse de un tratado.
• Inciso 7: En caso de denuncia o retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar a este en los 15 días siguientes de efectuado.
• Inciso 9: Conforme a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con la entrada en vigencia, formulación y retiro de reservas, declaraciones interpretativas, objeciones a una reserva y a su retiro, denuncia, retiro, suspensión, terminación y nulidad.
• Inciso 10: El Congreso autoriza al Presidente de la República para que, durante la vigencia de un tratado, dicte las disposiciones con fuerza de ley (DFL) que estime necesarias para su cumplimiento.
• Control Constitucional (Artículo 93): Control directo del tratado con LOC y a la aprobación del Congreso. Control indirecto sobre DFL, decretos o resoluciones.