Lección 1: Concepto y Fundamentos del Derecho Penal

1. Concepto de Derecho Penal

El Derecho Penal es un medio de control social que tiende a evitar determinados comportamientos nocivos, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de sanciones.

No es el único medio de control social: la familia, el colegio, la profesión también lo son. Las restantes ramas del derecho también desempeñan una función de control social (ej: Derecho administrativo sancionador – multas de tráfico).

Como medio de control social, el Derecho Penal se caracteriza por:

• Su carácter especialmente intenso y contundente: contempla las consecuencias jurídicas más graves frente a los comportamientos más graves. El Derecho Penal se dice que es la ultima ratio (último recurso), por eso se exige que sea un medio muy controlado.
• Su carácter muy formalizado: debe venir establecido previamente por determinadas normas legales que no pueden aplicarse retroactivamente y solo pueden ser los representantes en el parlamento los que decidan la limitación tan grande del derecho (principio de legalidad). Revestido de muchas reglas y formalismos.

Aspecto objetivo (o formal): conjunto de normas (Derecho con mayúscula).

Definición clásica de VON LISZT: “Conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al delito como supuesto de hecho, la pena como legítima consecuencia”.

• Delito: infracción culpable o responsable de las normas jurídicas.
• Pena: consecuencia jurídica frente a dicha infracción.

Hoy en día hay que completar dicha definición aludiendo también a:

• El estado peligroso: situación de la que cabe deducir una probabilidad de delincuencia futura (ej.: un enfermo mental que ya ha lesionado a alguien). Personas que entrañan un riesgo grave de lesionar a otros.
• La medida de seguridad: la reacción del Estado frente a ese peligro (ej: internamiento en un centro psiquiátrico).

Aspecto subjetivo (o material): facultad o poder derivado de dichas normas (derecho con minúscula, ej.: derecho a que me pagues).

En sentido subjetivo, el Derecho Penal es el poder o potestad que corresponde al Estado (que lo gestione alguien con objetividad e imparcialidad) de crear y aplicar las normas penales (se habla también de derecho de castigar, “ius puniendi”, pretensión punitiva…). No existe derecho de venganza.

El hecho de afirmar que es un poder o potestad no implica que sea ilimitado, sino que se encuentra sujeto a estrictos límites, que veremos más adelante (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad…). El Derecho Penal es un poder al que no se puede renunciar, se tiene que aplicar.

Conclusión: el Derecho Penal es un medio de control social integrado por el conjunto de normas jurídicas (aspecto objetivo), reguladoras del poder punitivo (poder de castigar, establecer penas) del Estado, que asocian a los delitos las penas y a los estados peligrosos las medidas de seguridad.

2. Las Normas Penales como Objeto del Derecho Penal

La norma penal, como norma jurídica que es, consta de:

• Supuesto de hecho, que contempla el comportamiento prohibido (ej: matar a otro).
• Consecuencia jurídica, que fija la pena (o medida de seguridad) que debe aplicarse si se realiza dicho comportamiento (ej: prisión de 10 a 15 años).

Se discute si las normas penales son normas de valoración (juicios de valor) o normas de determinación (imperativos).

• Una norma es de valoración si se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sobre una conducta (matar es negativo, perjudicial, nocivo…).
• Una norma es de determinación si contiene un imperativo, es decir un mandato o prohibición que pretende influir en la conducta del destinatario (prohibido matar, si matas te castigo).

Las normas penales como imperativos:

• La concepción de la norma penal como juicio de valor es muy discutible, pues valorar no es todavía normar.
• Para la existencia de la norma penal lo decisivo es que se le asigne carácter imperativo, de mandato o prohibición. Esto es lo que permite distinguir una norma vigente de una mera valoración (ej: declaración de condena en el Parlamento por la situación de los presos de Guantánamo o contra el hambre del mundo).

No hay que confundir los enunciados legales, los preceptos penales o artículos del Código Penal (ej: art. 138 CP) con las normas jurídicas, ya que:

• Los enunciados legales son solo el vehículo de expresión o comunicación de las normas. Es más, son el vehículo de comunicación de dos normas jurídicas distintas. Ambas con su supuesto de hecho y con la norma jurídica.
• • Una norma dirigida al ciudadano, que se llama norma primaria (ej: prohibido matar).
  • Una norma dirigida al juez, que se llama norma secundaria (ej: al que mate le debe imponer tal pena).
• Frecuentemente, la norma jurídica hay que obtenerla de una combinación de artículos del CP e incluso de una combinación con otras leyes (ej: arts. 237 y ss del CP, o las llamadas “leyes penales en blanco”, como el art. 325 o 360 del CP).

3. Función del Derecho Penal

Consideración previa: la función del Derecho Penal está estrechamente conectada con la función que se asigna a las penas y a las medidas de seguridad, por ser los medios más característicos de los que se sirve el Derecho Penal. Por eso, se estudian aquí las diferentes teorías sobre la función de la pena y de la medida de seguridad.

Función de la Pena (Teorías Absolutas, Relativas y Mixtas)

• Teorías absolutas (o retributivas):
• • Estas teorías tienen en común asignar a la pena la función de realización de la justicia.
  • Se considera como una exigencia absoluta e incondicionada, que jamás puede faltar, y por eso se llaman teorías absolutas.
  • Según estas teorías, a través de la pena se hace justicia, se compensa el mal que ha hecho el delincuente, se retribuye (“ojo por ojo, diente por diente”).
  • Suelen citarse como máximos exponentes teóricos a KANT y a HEGEL. (son teorías bastante garantistas).
  • Ventajas de las teorías absolutas:
  • • Conllevan la garantía de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena (ojo por ojo, diente por diente, pero no con cinco dientes).
  • Inconvenientes de las teorías absolutas:
  • • Desde un punto de vista racional, no se comprende la posibilidad de borrar un mal añadiéndole un segundo mal (en vez de un tuerto, tendremos dos tuertos).
    • Estas teorías se desvinculan de las necesidades sociales, no atienden a la protección de la sociedad. Mantienen que se imponga la pena proporcionada incluso donde no es necesaria o puede ser contraproducente.
• Teorías relativas:
• • Tienen en común asignar a la pena la función de prevenir delitos, de evitar la comisión de delitos.
  • No es una exigencia absoluta, sino relativa, que puede darse o no darse, y por eso se denominan teorías relativas.
  • Según estas teorías, las penas desempeñan una función utilitaria (de utilidad): se evita la comisión de futuros delitos.
  • Dentro de las teorías relativas pueden distinguirse dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial.
  • • Teoría de la prevención general.
    • La pena es un instrumento que opera sobre la colectividad, sobre la generalidad, evitando que los ciudadanos cometan delitos. Por eso se denomina prevención general.
    • Se distingue entre una prevención general negativa (intimidación) y positiva (Educación).

Prevención General Negativa

• Hace referencia a la intimidación a través de las normas.
• Máximo exponente FEUERBACH, con su teoría de la “coacción psicológica”.
• La pena sirve como amenaza dirigida desde la ley a los ciudadanos, para evitar que delincan.
• Ventajas: esta teoría atiende a la protección de la sociedad.
• Inconvenientes: no conlleva la garantía de proporcionalidad entre la gravedad del delito y de la pena (tendencia al “terror estatal”). Esta teoría la manejaron los nazis.

Prevención General Positiva

• Bajo este planteamiento normalmente se afirma que la pena sirve para reforzar la conciencia jurídica general o simplemente para confirmar la vigencia del derecho (JAKOBS).
• Entre las muchas objeciones que se han hecho a este planteamiento destaca que, en la medida en que pretende influir en la conciencia ética de los ciudadanos, no respeta la libertad ideológica (art. 16.1 de la CE), o se queda en una “mera tautología”. (incluir lo definido en la definición).

• • Teoría de la prevención especial.
  • La pena es un instrumento que sirve para evitar la comisión de los delitos por el delincuente en particular, en especial. Por eso se denominan teorías de la prevención especial.
  • Máximo exponente VON LISZT (la misión de la pena es la actuación sobre el delincuente adecuada a las peculiaridades del mismo, intimidando al ocasional, corrigiendo al habitual y anulando al incorregible).
  • Ventajas:
  • • Esta teoría atiende a la protección de la sociedad.
    • Tiene reflejo en el artículo 25.2 de la CE.
  • Inconvenientes:
  • • No conlleva la garantía de proporcionalidad entre la gravedad del delito y de la pena.
    • Frecuente fracaso de los programas de reinserción y resocialización de delincuentes.
• Teorías mixtas o de la unión:
• • Tienen en común reconocer que las anteriores teorías tienen aspectos positivos y negativos, y que lo mejor es combinarlas de un modo razonable.
  • Puede destacarse a ROXIN (teoría dialéctica), que distingue 3 fases o momentos en la vida de la pena:
  • • El momento legal o de la “combinación penal”: prevención general.
    • El momento de la aplicación judicial: prevención general.
    • El momento de la ejecución (ej: en prisión): prevención especial (reinserción social).

Función de las Medidas de Seguridad

• Las medidas de seguridad son un instrumento dirigido a evitar que el sujeto peligroso cometa un delito (ej: internamiento en un hospital psiquiátrico). Por lo tanto, su función prioritaria es la prevención especial, dirigida al sujeto en particular.
• Se encuentran previstas en los arts. 95 y ss del CP. (a nadie le puedes imponer una medida de seguridad si no ha cometido un hecho considerado como delito).