Diferencias entre Derecho Primitivo y Derecho Moderno según Herbert Hart

Derecho Primitivo vs. Derecho Moderno

Según el jurista Herbert Hart, el derecho primitivo se compone únicamente de normas que imponen obligaciones, configurando un sistema jurídico simple. En contraste, el derecho moderno incluye normas que confieren poderes, lo que da lugar a un sistema jurídico complejo. La evolución hacia normas que otorgan poderes, partiendo de un núcleo de normas que establecen obligaciones, refleja el proceso de institucionalización del derecho moderno. Este derecho moderno se caracteriza por ser producido y aplicado por instituciones o poderes específicos.

El derecho primitivo, al estar constituido solo por normas que imponen obligaciones, adolece de ineficacia, conservadurismo e incertidumbre. Es ineficaz al carecer de sanciones, conservador al no contar con órganos autorizados para modificar el derecho, e incierto al no poseer criterios claros para determinar qué normas pertenecen al sistema.

Soluciones a las Deficiencias del Sistema Jurídico Simple

Para remediar la ineficacia e incertidumbre del sistema jurídico simple, se introducen normas que confieren poderes. Estas normas se clasifican en tres tipos, según el defecto que corrigen:

• Normas de adjudicación: Instituyen jueces con el poder de sancionar la violación de las normas que imponen obligaciones. Hart enfatiza que la función de imponer sanciones no es propia de todas las normas jurídicas, sino solo de las normas de adjudicación, como las que regulan la competencia de los jueces en los códigos de procedimiento civil y penal.
• Normas de cambio: Establecen órganos, como el Parlamento, con la facultad expresa de modificar las normas que imponen obligaciones, creando nuevas normas. Hart destaca que autorizar la producción de nuevas normas jurídicas es una característica exclusiva del derecho moderno, ejemplificada por el artículo 46 de la Constitución Política, que establece que “ambas cámaras concurren a la formación de las leyes”.
• Norma de reconocimiento: Fija los criterios de pertenencia de todas las demás normas al sistema jurídico. Hart insiste en que una regla de reconocimiento solo existe en los sistemas jurídicos complejos. En Inglaterra, por ejemplo, la regla de reconocimiento estaría constituida por las normas consuetudinarias que reconocen la legislación y los precedentes judiciales como fuentes del derecho inglés.

Tesis del Positivismo Jurídico

Principales Postulados del Positivismo Jurídico como Teoría

1. Tesis de la positividad: El término “derecho” se refiere exclusivamente al derecho positivo; el supuesto derecho natural no es considerado derecho.
2. Tesis de la normatividad, imperatividad o prescriptividad: El “derecho” se entiende como norma, imperativo o prescripción.
3. Tesis de la coactividad: Las normas jurídicas se diferencian de las no jurídicas por la presencia de sanción o medios coactivos.
4. Tesis de la estatalidad: Las normas jurídicas son producto del Estado.
5. Tesis de la coherencia: Las normas jurídicas nunca son contradictorias entre sí.
6. Tesis de la plenitud: Las normas jurídicas resuelven todos los casos posibles.
7. Tesis de la determinación (formalismo interpretativo): Las normas jurídicas tienen una interpretación única y objetiva.
8. Tesis de la cientificidad: La doctrina jurídica es una ciencia autónoma de las demás disciplinas.

La Definición de Derecho por Género y Diferencia

Limitaciones de la Definición de Derecho de John Austin

En la Inglaterra del siglo XIX, John Austin definió el derecho como el mandato del soberano o como una norma coactiva. Esta definición excluye varios elementos que históricamente se han considerado parte del derecho:

• Derecho natural: Como positivista jurídico teórico, Austin sostiene que si su definición no abarca el derecho natural, este último simplemente no es derecho.
• Derecho judicial: Para incluir el derecho judicial, Austin lo presenta como una legislación indirecta del soberano.
• Derecho consuetudinario: Austin lo considera moral positiva cuando es observado por la comunidad, y auténtico derecho cuando es aplicado por los jueces.
• Derecho internacional público: No entra en la definición de Austin porque las relaciones entre los Estados no están sujetas a coacción por definición.
• Derecho constitucional: El derecho que debe limitar el poder del soberano. El positivismo jurídico teórico ha tenido dificultades históricas para reconocer la juridicidad del derecho constitucional.

En conclusión, la definición de derecho como norma coactiva, propuesta por Austin, presenta limitaciones significativas al no abarcar diversas formas de derecho reconocidas tanto en el pasado como en la actualidad.