I. LAS COSAS

1. Concepto de Cosa

El concepto de cosa parte del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre.

2. Clases de Cosas

• Corporales o incorporales
• Divisibles e indivisibles
• Simples o compuestas
• Fungibles o no fungibles
• Consumibles o inconsumibles

3. Apropiación

• Extra commercium:
  • Por derecho divino: sagradas, religiosas y santas.
  • Por derecho humano: públicas, comunes a todos los hombres y res universitatis.
• Intra commercium: las que sí se pueden comercializar.

4. Los Frutos

Los frutos pueden ser naturales (producidos por un proceso natural) o civiles (rentas pecuniarias que produce la cesión del aprovechamiento).

II. PROPIEDAD Y POSESIÓN

1. Conceptos

• Dominium: No designa solo la propiedad, sino que también se utiliza para hacer referencia a otros derechos subjetivos/obligaciones, usufructos.
• Propietas: Surgió para distinguir el derecho del propietario del derecho del usufructuario.
• Posesión: Es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa. Tres casos:
  • El poseedor que es a la vez propietario.
  • El propietario que no es poseedor.
  • El poseedor que no es propietario.

2. Clases de Propiedad

Derecho Antiguo

El paterfamilia ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio; aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.

Derecho Clásico

• Dominum o propiedad civil: Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la acción reivindicatoria.
• Propiedad pretoria o bonitaria: Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. También cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son.
• Propiedad de los peregrinos: Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itálicos.
• Propiedad provincial: Los inmuebles situados en las provincias se consideran dominio eminente del príncipe o del pueblo; en consecuencia, están sometidos a tributo, es decir, o bien el príncipe o el pueblo los tenían en arrendamiento a cambio de un tributo. Era defendida por la jurisdicción de los gobernadores, por ello se puede hablar de una propiedad provincial.

Derecho Postclásico

Se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. Justiniano, siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo solo se concede protección al poseedor de buena fe; desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo.

3. Contenido de la Propiedad

El contenido de la propiedad varía dependiendo de la utilidad. Algunas veces se resumía el uso de una fórmula: uti, frui, habere, possidere (uso, disfrute y disposición), son las tres modalidades de aprovechamiento.

4. Tipos de Posesión

• Posesión pretoria: Es la primera posesión en cuanto tenencia de hecho que se protege por el ordenamiento. La protege el pretor mediante los interdictos. Inicialmente, esta significaba el asentamiento de un particular en una parcela de terreno público sobre la que no puede haber dominio privado. Si alguien perturbaba ese pacífico asentamiento, el pretor concedía al poseedor el interdicto con el fin de que pudiese retener su posesión. Este tipo de defensa de una situación de hecho sirvió de punto de partida para un amplio desarrollo en la defensa de situaciones similares.
• Posesión civil: La que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario en virtud de la usucapión.

5. Limitaciones de la Propiedad

La propiedad es la pertenencia plena de una cosa, pero esa plenitud no excluye posibles limitaciones. Estas limitaciones pueden ser de dos tipos: o bien voluntarias del propietario, como por ejemplo cuando constituye una servidumbre de usufructo, o bien pueden ser limitaciones impuestas por el derecho en atención a razones de interés público, ya sea en forma de expropiación o de prohibición limitativa (limitaciones por razones religiosas, edilicas, paso público, de los fundos ribereños).

6. La Copropiedad o Condominio

III. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Clasificación

• Originarios: El derecho de propiedad surge sin vinculación con un posible titular anterior.
• Derivados: Existe una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el titular anterior; se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño, por ello se dice que hay una transferencia de derecho de propiedad de un sujeto a otro.

2. Ocupación

Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes:

• La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
• El botín de guerra capturado al enemigo.
• La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
• Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

3. Incrementos Fluviales

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:

• Aluvión (alluvio)
• Avulsión (avulsio)
• La isla nacida en el río (insula in flumine nata)
• El lecho abandonado por el río (alveus derelictus)

4. Tesoro

Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra y al inventor o descubridor.

5. Adquisición de Frutos

Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles, que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas. Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

• frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;
• frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza);
• frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;
• frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario;
• frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
• frutos consumpti: los ya consumidos.

6. Especificación (specificatio)

Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo, y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída.

7. Accesión

Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le une. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio «la superficie accede al suelo» (superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación (ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al paño (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o carta (scriptura), y lo pintado, a una tabla ajena (pinctura).

8. Entrega (traditio)

Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa. Los intérpretes medievales reúnen, bajo denominaciones tomadas de los textos jurisprudenciales, los casos y decisiones siguientes:

• traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde las mercancías están depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas;
• traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza;
• traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.

9. Mancipación (Mancipatio)

La mancipatio es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes ruda), fraccionado en rauduscula. En su originaria estructura, es una declaración formal del adquirente que acompaña al apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipación viene de que se coge la cosa con la mano (Gayo, 1.121). Desde una época antigua, la *mancipatio* se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de la *res mancipi*, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. La *mancipatio* transfiere la propiedad sólo si el *mancipante* es verdadero propietario, pero si no lo es, el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. La *mancipatio*, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. Éste se introduce, primero, como medio de prueba, y acabó, después, sustituyendo al rito mancipatorio. Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la *mancipatio* y la sustituye por la *traditio*.

10. Cesión ante el Pretor (in iure cessio)

Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio). El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquirente. Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo, 2.25). Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

11. Otros Actos de Atribución o Adjudicación

El pretor atribuía la propiedad en las subastas al mejor postor, y en los repartos o asignaciones de tierras públicas; igualmente el juez adjudicaba la propiedad en los actos divisorios.

12. Usucapión (usucapio) y Prescripción de Largo Tiempo (longi temporis praescriptio)

El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución histórica, por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas:

a) Régimen Primitivo de las XII Tablas

Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquirente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de un año para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (uso-capere), se atribuía la propiedad al adquirente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:

• Las que habían sido hurtadas (res furtivae).
• Las que pertenecían a un extranjero.
• Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
• La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.
• El lugar destinado a la incineración.

b) Reformas de la Jurisprudencia Clásica

Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia (res vi possessae). La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión. La usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño (a non domino). La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.

c) Prescripción de Largo Tiempo (longi temporis praescriptio)

La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapían los predios itálicos, pero no los provinciales. Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte años (según que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.

d) Régimen del Derecho Postclásico y Justinianeo

A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión y la praescriptio. Teodosio II (CTh. 4.14.1) establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescripción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título.

IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

1. Servidumbres Prediales (servitutes o iura praediorum)

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios. Precisamente, para destacar estos servicios entre dos fundos, los juristas los denominan derechos de los predios (iura praediorum). En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación, sino por in iure cessio. Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales (servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). En esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea, y la unificación era innecesaria.

2. Principios y Reglas de las Servidumbres

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:

• La servidumbre no puede consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
• No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre.
• Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini res sua servit).
• La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste.
• Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino.

3. Servidumbres Prediales Rústicas

Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:

• De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:
  • Senda (iter)
  • Paso de ganado (actus)
  • Camino (via): paso para todo uso
• De aguas (iura aquarum), que comprende:
  • Acueducto (aquaeductus)
  • De sacar agua (aquae haustus)
  • De verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
• De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
• De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

4. Servidumbres Prediales Urbanas

Se clasifican en los siguientes tipos:

• Vertientes de aguas (iura stillicidorum), que comprende:
  • Ius stillicidi.
  • Ius fluminis.
  • Ius cloacae.
• Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiicendi protegendive).
• De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
  • Ius altius non tollendi; prive al edificio de luces o de vistas;
  • Ius luminum.

5. Acciones en Defensa de las Servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano, 17 ed. D. 8.5.4.2). Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quem servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto «como poseéis» (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como «demolitorium».

6. Constitución de las Servidumbres

En los modos de constitución de las servidumbres, es necesario distinguir entre el régimen del derecho clásico y el postclásico y justinianeo:

A) Derecho Clásico

Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por:

• Mancipación o cesión ante el pretor
• Reserva de la servidumbre (deductio servitutis)
• Legado
• Usucapión
• Adjudicación en los juicios divisorios.

B) Derecho Postclásico y Justinianeo

En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten: el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas); la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes; la constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

7. Extinción de las Servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:

• Confusión
• Renuncia del titular
• No uso
• Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente

8. Usufructo

Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus), mientras que el propietario o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador. Como principio general, debe usar las cosas «según arbitrio de hombre recto». No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla. El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o módicas, y de devolverla cuando el usufructo termina. También debe pagar los tributos y cargas.

9. Constitución, Defensa y Extinción del Usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva (deductio) en la *mancipación*. Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (*cautio usufructuaria*), de usar y disfrutar de la cosa con «arbitrio de hombre recto» y de restituirla al extinguirse su derecho. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la *vindicatio ususfructus*, o acción confesoria en terminología postclásica. El usufructo se extingue por las siguientes causas:

• Muerte, o *capitis deminutio*, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años.
• Consolidación de los derechos de *nuda propiedad* y usufructo.
• Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho justinianeo.
• Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
• No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

V. SUPERFICIES

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio). Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2.73), lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

VI. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

1. La Obligación: Concepto y Evolución Histórica

Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe.

2. Contenido de la Obligación

La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:

• Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios;
• Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere);
• Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).

3. Obligaciones Divisibles e Indivisibles

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible, puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible.

4. Obligaciones Naturales

La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado.

5. Cumplimiento y Extinción de las Obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado. A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor.

6. Acciones Civiles Personales

Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

• Las acciones penales.
• La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
• Las acciones derivadas de la stipulatio.
• Las acciones con litiscrescencia.
• Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei).

7. Acciones Personales y Fuentes de las Obligaciones

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:

• Delitos.
• Préstamos.
• Estipulaciones.
• Contratos.

8. Las Clasificaciones Escolásticas de las Fuentes de las Obligaciones

En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano. Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros; así se contraen por:

• La cosa (re): contratos reales. En este género incluye (3.99 y 91) el mutuo y el pago de lo indebido;
• Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a 127) la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
• La escritura (litteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha);
• El consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.

VII. DELITOS

1. Delitos Privados

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada. Al sistema de la venganza privada sucede el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida). La pena (poena) que se impone al autor del delito consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo).

2. Delitos de Hurto (furtum)

La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (furtum possesionis). Las acciones de hurto (actio furti), que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla no sólo el propietario, sino, en general, todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita.

3. Delitos de Daño (damnum iniuriae datum)

El delito de «daño injustamente causado» (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del año 286 a.C. De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum). En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual (I. Inst. 4.3.16).

VIII. PRÉSTAMOS

1. El Crédito y los Negocios Crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La *condictio* tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o *datio* del demandante. Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (*constitutum*), al préstamo de uso (*commodatum*) y al préstamo de garantía (*pignus*). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar. Justiniano (I. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la *datio ob rem* como contrato real innominado y a las otras dos clases de *dationes* como cuasicontratos.

2. El Mutuo (mutui datio). El Mutuo Profesional

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso dels o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. Elnegocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con interés (foenus) que solía realizarse con una estipulación única que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). 3. El préstamo marítimo («foenus nauticum») El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana.

4. El pago («solutio»), la compensación y la mora El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas. Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. 5. Comodato Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo «dado en uso» servía para los inmuebles (D.13.6.1.1.). El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati. Según Gayo, 4.47, también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es esencial gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. 6. Prenda («pignus»): la acción personal Es una acción personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda.7. La prenda como garantía real. Objeto y contenido En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de la República, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. 8. Hipoteca La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. Marciano, ad form. hypoth. D. 20.1.5.1 afirmaba: «entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal». El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados. 9. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente. Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales: 10 Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure: CI. 8.17(18).3.4). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. 11. Extinción de la prenda El derecho de prenda se extingue: por la completa liquidación de la obligación garantizada; por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada; por la venta realizada por el acreedor; por renuncia expresa o tácita del acreedor; por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario; por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes. X. ESTIPULACIONES 1. Estipulación penal En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.2. Novación La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: Un cambio de causa. Un cambio en las modalidades de la obligación. 3. Pluralidad de sujetos y solidaridad El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudorparciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica. 4. Fianza o garantía personal Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son: Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.

XI. Contratos de buena fe 1. Acciones de buena fe y contratos En las acciones o juicios de buena fe, se concede al Juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contra: fiducia; depósito; mandato; sociedad; compraventa; arrendamiento.2. Culpa contractual En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: la culpa lata, que es «la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver» (D. 50.16.213.2). Esta culpa se equipara al dolo; la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto); sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto); la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.3. Fiducia Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa manci mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Se distingue la fiducia en: fiducia con el acreedor. fiducia con un amigo (cum amico). 4. Depósito Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:  la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión. que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Las obligaciones del depositario son: custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese. restituir la cosa depositada a petición del depositante. En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito: Depósito necesario o miserable : En caso de catástrofe o calamidad pública. Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Secuestro: En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. 5 Contrat consensuales La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50.16.19, afirma: «contrato» es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación conducc (o arrendamiento), la sociedad. La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.6. Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. A) Caracteres Es un contrato consensual. Es gratuito. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico. B) Acciones Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. C) Origen y función social El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos. E) Obligaciones de los contratantes Las obligaciones del mandatario son: Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Responder por el dolo. Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él. F) El mandato se extingue Cuando no se ha iniciado todavía la gestión. Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarlo hasta su cumplimiento. Por muerte del mandante o del mandatario. G) Mandato de prestar dinero («mandatum pecuniae credendae») Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero7 Cesión de crédit y deudas El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesal  8. Gestión de negocios («negotiorum gestio») Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. 9. Sociedad Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas. A) Requisitos Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. La aportación de bienes o trabajos conseguidos. La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. B) Acción De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. C) El consorcio entre hermanos La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. D) Clases Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se aportan los bienes presentes o futuros. Sociedad para un negocio determin. Fundus instructus: Empresa para el cultivo de una o varias fincas. Societates publicanorum: Las socied de los publicanos tenían personalidad jurídica y patrimonio común. Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que tenían carácter público. Societates exercitorum: Sociedades de armadores y navieros. Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos. E) Obligaciones de los socios El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Responde por dolo. F) Extinción Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la socied de publicanos. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad. Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido. Por la acción: «cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad».

10. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero.  La compraventa clásica como negocio consensual, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad: la bilateralidad y reciprocidad la obligatoriedad. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio. Acciones La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi). El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella pue de exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador. Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Responder por dolo y, probablement en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación. Responder por evicción Responder por vicios ocultos de la cosa. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») «Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega.» Ulpiano, 29 Sab. D. 47.2.14 pr. Evicción Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido; que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. El edicto concedía dos acciones que podía elegir el comprador: actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Pactos añadidos a la compraventa Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos más importantes son: Cláusula comisoria. Adjudicación a término. «Pacto de la cosa a prueba» Pacto de retro compra.Arras Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias. Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas. 11. Permuta y contrato estimatorio El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales. 12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que «lleva» la cosa y da como contraprestación una renta o merced. El arrendamiento tiene las siguientes características: Es un contrato consensual. Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: la acción de locación para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor) la acción de conducción a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. Clases de arrendamiento La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.I. Arrendamiento de cosas («locatio conductio rei») y de servicios («locatio conductio operarum») En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro, cinco años. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: Del arrendador («locator»): «Colocar» la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. Del arrendatario (conductor): Pagar la renta o merced convenida. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercenarius).II. Arrendamiento de obra («locatio conductio operis») Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. XII. LA FAMILIA 1. La familia romana En nuestra época la fami ha experime profundos cambios por la influencia de fact físi y biológi, soci y políti que han reform los principios y reglas jurídi. No obstante la exist de estos profundos cambios el estudio de las reglas e instit romanas sobre la fam sigue teniendo sentido e interés para el jurista actual. Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la fam, en sentido estricto (proprio iure), cómo un núcleo o conjunto de pers que están sometidas a la única potestad del paterfami por razones nat o jurídicas. A esta concepción de la fam, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio (fam communi iure), form por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfam o jefe del grupo fam, antes de la muerte o capitis deminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia, los juristas consideran otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio). La familia natural y cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y familiar a la economía de la expansión imperial y del comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano.

Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación. 5. Presupuestos de la sucesión hereditaria A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. B) Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vocare ad hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. 6. La delación, transmisión, adquisición y aceptación de la herencia Existen las siguientes causas de la llamada o delación: Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. Por la ley o falta de testamento (ab intestato): Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. Iul. et Pap. D. 50.16.130). Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nemo ex parte testatu et ex parte intestatus decedere potest: I. Inst. 2.14.5). Adquisición de la herencia A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres categorías de herederos: Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian. Aceptación o adición de la herencia Según Gayo, 2.167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas: Declaración formal y solemne (cretio). Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). 7. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero «suyo» póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. 8. «Usucapio pro herede» Gayo, 2.52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio, que considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época. Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre «las demás cosas», aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. 9. Confusión hereditaria y separación de bienes La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. 10. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario (CI.6.30.22). XVII. La sucesion intestada  La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testament. Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. XVIII LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA 1. El testamento. Concepto y características El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. 2. Formas antiguas y clásicas Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo, 2, 101): Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado. Una vez desaparecidas estas antiguas formas testamentarias, la que permanece durante la época clásica es el testamento oral o escrito por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram) Gayo, 102-104 : Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La per sona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua. Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentiquen con sus sellos. A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así Ulpiano 2 Sab. D. 28.1.21 pr. XIX CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIÓN DE HEREDERO 1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero El testamento «toma su fuerza de la institución de heredero» (Papiniano, 15 quaest. D. 29.7.10) que se considera «como principio y fundamento de todo el testamento». El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas. A efectos de la distribución del as se siguen reglas que Justiniano (CI. 6.37.23) modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la atribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesivadisposición. 2. La institución bajo condición o término La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla «una vez heredero siempre heredero». Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.  Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.

A diferencia de la condición, el término es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando). Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir ncertus quando). Para elcumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. 3. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: «Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio.» Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios (Gayo 2.175). También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30.74). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de famili instituía heredero a su hijo impúber, o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. XX. Contenido del testamento. Legados y fideicomisos 1. Concepto de legado El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. 2. Clases de legados Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia.  Gayo, 2.192 De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era «doy y lego». También es válida la fórmula «Toma, quédate con o coge» (Gayo, 2.193). Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo, 2.194). La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: «que mi heredero esté obligado a transmitir» (dare damnas esto. Ejemplo: «que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico»: En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado: Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: «que mi heredero quede obligado a permitir», (damna esto sinere). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es «apoderarse con preferencia» (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo, 2.216). Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio. 3. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva (Gayo, 2.285). Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2.286-286a). También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. XXI INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. Interpretación del testamento La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según Tuberón «las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad». Celso, 19 dig. D. 33.10.7.2, afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz». En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35.1.19 pr., afirma que «tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones». Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador (CI. 6.37.23.2a; CI. 6.27.5.1 a; I. Inst. 2.20.2). 2. El error en las disposiciones testamentarias – el principio de errordel testadorcausa la ineficaciade la disposicionconformeal principio «es nulala voluntad del que yerra»; los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso.3. Ineficacia del testamento A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. 4. Revocación del testamento El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2.151, afirma: «los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria». 5. Ineficacia y revocación de los legados La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. XXII PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 1. Derecho de acrecer Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi). 2. Las colaciones Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.

XXIV ACCIONES HEREDITARIAS 1. Petición de herencia («hereditatis petitio») Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoría o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde. Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero. Éste sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor. 2. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. 3. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. 4. Acción de partición de herencia. Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia (actio familiae erciscundae). Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.