El Derecho y la Moral

Sistema Jurídico-Moral

Nuestro sistema de normas está constituido por tres elementos: Derecho, Moral y Usos Sociales. El Derecho conforma el ideal de justicia, es lo justo.

Usos Sociales

Los usos sociales, también llamados normas sociales, son las normas que regulan el comportamiento humano en relación con los demás e impuestos por el entorno. Los usos sociales no tienen una procedencia concreta, su procedencia es anónima. Son normas de comportamiento colectivo que nos afectan a todos los ciudadanos por igual y afectan a nuestro comportamiento externo. Los usos sociales son normas de educación, urbanidad, nuestra manera de mostrarnos a los demás.

No son normas jurídicas, se diferencian del derecho en muchos aspectos:

1. No están referidos a ninguna norma regulada por norma jurídica, es una materia extra-jurídica.
2. Son normas que están vigentes dentro de diferentes grupos sociales.
3. No están descritas con precisión, a diferencia de las normas jurídicas. No son generalistas ni de aplicación universal.

Los usos sociales repetidos varias veces, tienden a pasar a ser norma jurídica. Cuando el uso social entra en conflicto con la norma jurídica, el uso social no debe poder prevalecer sobre la norma.

Normas de Tipo Moral

La moral es una explicación que nos impone unas normas de comportamiento, una explicación que es interna, de ahí que se refiera a los actos internos. Proviene de cada uno de nosotros mismos, no todos cumplen las normas jurídicas por la misma razón, esas razones que establecemos cada uno, son las normas de tipo moral. No es posible enumerarlas ya que cada uno establece cuáles posee.

Estas normas morales provienen de tres sitios:

1. De nuestra propia educación: Serie de experiencias que definen nuestro código moral.
2. Grupo social en el que nos desenvolvemos: nos lleva a adoptar una serie de creencias.
3. Doctrinas que aceptamos a seguir: Religión que nos impone un comportamiento interno.

Desde hace muchas décadas hemos separado las normas morales de las jurídicas. Las normas de comportamiento interno nos afectan como individuos separados, mientras que las normas jurídicas afectan a todos por igual. En la actualidad no se excluye que las normas morales sean diferentes a las jurídicas, incluso se permite que existan ideas contrarias al ordenamiento jurídico o positivo.

La conducta de la regulación humana tiene dos elementos:

1. Conducta Externa, con relevancia para los demás. Cumplir con la legalidad.
2. Móvil que nos lleva a obedecer esas normas, es decir, el porqué del cumplimiento de las normas jurídicas: la moral.

Los Actos Internos

Los actos internos vienen a establecer la relación entre derecho y moral. La relación es compleja. En gran cantidad de ocasiones entra en colisión la moral y las normas jurídicas, se plantea un conflicto, de cuál ha de seguir, si moral o derecho positivo.

La solución a este enigma no existe, depende de cada persona. No obstante, el derecho positivo obliga a cumplir las normas jurídicas, pero cada persona puede elegir someterse a la sanción por el incumplimiento y de esta forma cumplir las normas morales. Las normas positivas entienden la complejidad de este conflicto y muchas veces el ordenamiento jurídico nos va a permitir incumplir para seguir con nuestras normas morales, objeción de conciencia. Las normas morales tienen la obligación de ser buenas, si son malas son inmorales.

Fin del Derecho y las Normas Jurídicas (La Idea de Justicia, Seguridad y Orden)

Debemos entender el ideal de justicia el de tratar a los iguales, y a los diferentes como diferentes. Sin igualdad no puede haber justicia, son tres los elementos que deben integrar cualquier definición de justicia:

1. Igualdad, entendida como dar a cada uno lo que se merece, no como homogeneidad.
2. Imparcialidad, no puede haber justicia sin aplicación ciega de la misma.
3. Ecuanimidad.

El fin último del derecho es proporcionar a los ciudadanos el mayor grado de bienestar o felicidad posible, que estemos lo mejor posible. Lo que debe buscar el derecho es evitar que se produzcan daños a los ciudadanos. A la vez que nos proporciona la satisfacción de nuestra necesidad, evitar el daño y satisfacer nuestras necesidades.

El derecho lo que hace para conseguirlo sería darnos a los ciudadanos una serie de obligaciones y derechos para cumplir y requerir. Suelen ser correlativos, es decir, cuando alguien tiene un derecho, alguien tiene obligación de proporcionarlo.

Además de la Justicia, el ordenamiento jurídico está obligado a proporcionarnos Seguridad Jurídica. Esto consiste en que las leyes jurídicas regulen correctamente nuestro ámbito de actuación. Las normas jurídicas las podemos conocer a través del BOE o a través del Diccionario Oficial de la Comunidad. La Seguridad Jurídica también nos impone que las normas sean claras, deben ser dictadas de manera que sean fácilmente comprensibles. La necesidad de seguridad Jurídica nos obliga a la universalidad de las normas, para no eximir a nadie de ellas. La seguridad Jurídica debe ser garantizada por nuestro ordenamiento.

Los Derechos Fundamentales

Es la positivización del derecho natural, las características coinciden con el derecho natural: irrenunciables, inalienables.

La evolución de los derechos humanos viene desde la edad media, la primera referencia de los derechos fundamentales fue la «Carta Magna». Todas las declaraciones de derechos de la edad media son del estilo de esta, es decir, otorgar concesiones. En España la más importante fue la de «Los privilegios de Aragón» su rasgo más característico es la figura del defensor del pueblo, aquella persona que protege al ciudadano ante los abusos del estado.

Más tarde, en Inglaterra, nacen tres clases de derechos consideradas las propulsoras de las actuales: son la petición de derecho, declaración de Habeas Corpus y declaración de derechos. Estas son frutos de las tensiones entre ciudadanía, representada por el Parlamento, el poder y el rey. Pero no son verdaderas declaraciones de derechos Humanos, estas comienzan con la independencia de los americanos. La primera declaración que conocemos es la «Declaración de derechos de Virginia» fusilada por York Washinton y así elabora la declaración de independencia que es en la que se basa en la constitución de los EEUU. Esta se considera la antesala o experimento de la Revolución Francesa, separadas muy cortamente en el tiempo. A través de la entrada en la Constitución de los Derechos Fundamentales, estos pasan a ser exigibles y pasan a ser derecho positivo.

La manera de reclamar un derecho fundamental al estado, se pueden tratar tres vías:

1. Procedimiento Especial: para exigencia del cumplimiento de los derechos fundamentales.
2. El recurso de Amparo: si en algún momento de los tribunales se ha infringido un derecho, se puede presentar ante el TC.
3. Recurso o cuestión de constitucionalidad: el recurso lo ejecutan los poderes públicos. La Cuestión de constitucionalidad la interponen los jueces ante el TC.

Las Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho (Art 1 cc) son la ley, costumbre y Principios Generales del Derecho. Las fuentes del derecho no han sido siempre las mismas, la publicación en 1889 del CC fue modificada en 1978 con la intromisión de la Constitución.

La característica especial de la ley es que proviene del parlamento, es la diferenciación con el Reglamento que procede del poder ejecutivo. Esta diferenciación es necesaria ya que las normas con rango de ley están por encima de las otras. Luego encontraríamos por debajo de Reglamento y la ley, la costumbre y más inferior los principios generales del derecho.

En cuanto a las clases de fuentes del derecho, se puede distinguir entre fuentes materiales y formales. Las primeras consisten en elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma jurídica, las cuales tienen un carácter extrajurídico como son las necesidades, los intereses, los estados de opinión creados por los medios de comunicación etc. Las fuentes formales son los órganos de creación de las normas o también los modos a través de los cuales se crean.

Otra clasificación sea la que tradicionalmente viene distinguiendo entre fuentes directas como la ley y la costumbre y fuentes indirectas como el derecho natural, la analogía, la equidad. Desde otro punto de vista se pueden considerar dos categorías de fuentes, las originarias y las derivadas. La norma superior, que determina el modo y requisitos, que el legislador debe cumplir para poder crear o reformar normas generales. Las normas elaboradas pueden ser reguladoras o de conductas, llamándolas normas de comportamiento, o reguladores de organización llamándolas normas de competencia. De estas fuentes de producción hay que distinguir las fuentes de conocimiento que son los textos jurídicos etc con los que conocemos el contenido de las normas jurídicas.

Principios del Sistema de Fuentes

1. Principio de Jerarquía: el orden jerárquico de las fuentes no puede decidirse a priori. Está determinado en cada momento histórico dentro de los distintos ordenamientos jurídicos y conforme a su propia organización política.

La Ley

Es, después de la constitución, la que más rango tiene. La Constitución establece que hay distintos tipos de Ley:

1. Ley Orgánica, requisitos de aprobación por mayoría absoluta, reserva material (regula materias concretas como derechos fundamentales, régimen electoral, Estatutos de Autonomía, poder Judicial etc.). Art 14.
2. Leyes Ordinarias: Aquellas aprobadas en el Parlamento por mayoría simple y que cubren materias específicas. Según el art 87 de la constitución la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la constitución y los Reglamentos de las Cámaras.
3. Leyes Delegantes: Aquellas que aprueba el Parlamento, ya que las leyes deben ser aprobadas por el poder legislativo confiriendo al Gobierno el poder de aprobar una materia.
4. Leyes Bases: El parlamento establece unas bases y en función de ellas el Gobierno crea leyes. Nacen así los derechos legislativos.
5. Leyes Delegadas: El artículo 85 se refiere a los decretos Legislativos «Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos».
6. Decreto Ley, aprobada por el gobierno de forma urgente. Estos no proceden del Parlamento, proceden del poder ejecutivo. Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad, se le otorga el rango de Ley.

Todas las mismas normas con rango de ley tienen el mismo poder jerárquico, la única diferencia sería que tratan materias diferentes y son aprobadas de forma diferente.

La Costumbre

Actos repetidos que quedan en la memoria de las personas que lo aplican, y por su repetición adquieren un carácter normativo. La mayoría de las costumbres son más bien, normas morales o usos sociales. Pocas llegan a ser exigibles. Una característica importante es la consideración del derecho consuetudinario como un Derecho de origen extraestatal, pues son reglas nacidas sin la intervención del Estado y con una efectiva vigencia social. Decir, que las normas consuetudinarias no se caracterizan solo por su origen extraestatal, sino también por la forma o medio de producción y de manifestación.

El artículo 1.3 del código civil, indica que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada». Destacar tres requisitos:

1. Que no sea contraria a la moral.
2. Que no sea contraria al orden público.
3. Que resulte probada.

De estos requisitos puede inferirse también el que la costumbre también debe estar en concordancia con los principios generales del Derecho.

Relación Costumbre-Ley

Son dos fuentes del Derecho, que a lo largo de la historia se han contrapuesto. Una de las épocas de máximo esplendor del Derecho coincidió con la República Romana, en donde a juicio D’Ors los jurisprudentes o conocedores del derecho eran los árbitros del Derecho. Posteriormente en la época del imperio fueron funcionarizados y obligados a impartir la justicia en nombre del emperador y con la «Lex» como instrumento. El paso de la República al Imperio en Roma, significó el sustituir la costumbre por la ley en la historia del Derecho. En épocas revolucionarias la Ley triunfa sobre la costumbre. Desde Napoleón el Codec Civil es decir, la ley, se establece triunfante por toda Europa, arrasando todo fuero o privilegio sustentado en la costumbre.

Por su relación con la ley la costumbre puede ser:

1. Contra Legem o costumbres contrarias a la ley.
2. Secundum Legem costumbre conforme a la ley.
3. Praeter Legem regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna.

Principios Generales del Derecho

Estos tienen la característica de además de ser jerárquicamente la norma más baja, tienen la función de informar de todo el ordenamiento Jurídico.

• Son los principios del Derecho natural: se utilizan por quienes siguen esta corriente, una argumentación típicamente iusnaturalista.
• Son Principios tradicionales.
• Son principios políticos.
• Desde un posiciones positivistas los principios generales del Derecho vienen a ser normas derivadas de un proceso de abstracción de las disposiciones legales.

Fuera de esto, destacar la Colisión Normativa. Para evitar una colisión normativa se aplica la jerarquía normativa, ninguna norma podrá contradecir a una de rango superior. En caso de colisión se aplicará la de mayor rango. Pero si las dos que entran en colisión son del mismo rango se aplicará el principio de jerarquía, si este falla se aplicarán: el de competencia, temporal (se aplica la más reciente) y especialidad. Para aplicar el principio de especialidad sería necesario que coincidan en jerarquía, competencia y temporalidad.

Decir que las Opiniones Doctrinales solo sirven como ayuda para la interpretación de las normas, no tiene poder normativo. Esta no es fuente normativa, simplemente ayuda intelectual para el jurista.

Caducidad Y Prescripción

Son la pérdida del derecho por su desuso o paso del tiempo. La ley marca que los derechos no son eternos. La prescripción y la caducidad son dos figuras que nos hacen perder el derecho que la ley nos ha concedido, es decir, los derechos han de ser ejecutados dentro de un plazo. Una vez transcurridos, perdemos el derecho. Pero también se puede dar el caso de que pasado el tiempo, no se pueda aplicar un derecho sobre alguien.

La caducidad es un plazo que no se puede variar mientras que los de la prescripción son plazos para ejercitar el derecho. La prescripción puede ser extintiva o adquisitiva. La adquisitiva lo que nos hace es que transcurrido el plazo, todos pierden el derecho de ejecución de un deber, la extintiva nos hace es perder la capacidad de reclamar ese derecho.

Los plazos de prescripción dependen de la relación voluntaria mientras los de caducidad no se pueden interrumpir, son impuestos por la ley. Los plazos mínimos vienen recogidos en los artículos 1949 hasta el 1975 del cc, dependen mucho de unas ciertas circunstancias.

La Jurisprudencia y la Doctrina

La Jurisprudencia

Complementará el ordenamiento normativo. Sin embargo no es una fuente del derecho, norma jurídica, pero colaborará. Ayudará a resolver las discrepancias. Decir que la expresión Jurisprudencia se ha utilizado para designar el conjunto de criterios de interpretación de las normas, costumbres y principios generales del Derecho y decisión establecidos por el «usus fori» o por los tribunales de justicia.

Algunos requisitos de la jurisprudencia para que la doctrina establecido por el mismo se convierta en jurisprudencia son:

1. Es necesario que existan al menos dos fallos o sentencias.
2. Que la doctrina se establezca al aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho.
3. Se requiere que tal doctrina haya sido utilizada como razón básica para adoptar la decisión (ratio decidendi) contenida en las sentencias.
4. Que exista identidad entre los casos concretos decididos por la sentencia.

Un problema todavía no resuelto es si la jurisprudencia es fuente del derecho o no, posición adoptada por unas y otras doctrinas.

1. Posturas positivistas (recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal).
2. Posturas Negativas (ningún texto legal se confiere al Tribunal Supremo).
3. Posturas Metodológica (exige su adaptación a las exigencias de cada momento concreto y la superación de una actividad puramente arbitraria).
4. Postura de la Legislación (tiene la misión de complementar el ordenamiento jurídico).

La Jurisprudencia puede cambiar, lo que tiene lugar cuando, abandonando el criterio habitual que venía aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en más de un fallo. El cambio de Jurisprudencia obviamente no se produce sino por razones suficientes, como el que surjan nuevos puntos de vista que se consideren preferibles o que una solución que se venía aplicando se vea que era equivocada.

En las Sentencias del Tribunal Constitucional destacar:

• El valor de las sentencias (al día siguiente de su publicación y no cabe recurso contra ellas):
• Las sentencias del TC y su encuadramiento en el sistema de las fuentes del ordenamiento jurídico.

La Doctrina

Su papel en el pensamiento jurídico, se trata solo de poner de manifiesto la importancia de su actuación al efecto de determinar su propia responsabilidad. La doctrina es necesaria para la confección de las leyes, prepara la labor legislativa, ofreciendo el esquema de la organización jurídica, de modo que el legislador puede conocer la situación presente y prever la eficacia futura de la norma.

Algunas de sus características son:

1. Independencia: no toma partido en cuanto a los intereses de los particulares.
2. Autoridad doctrinal, no tiene otra fuerza que la que el valor de su misma obra le haya dado.
3. Responsabilidad. El cultivo de todo ciencia requiere una sólida formación, afectando inmediatamente a los intereses individuales.

El valor de la doctrina

En nuestro ordenamiento Jurídico y desde el principio se ha señalado la supremacía de la ley frente a toda doctrina o interpretación que tienda a rebajar su observación, cualquiera que sean los precedentes en que se funde, las autoridades que apoye o los casos en que haya prevalecido. Se eleva a principio que las opiniones de los autores no constituyan la doctrina legal de que habla la ley de Enjuiciamiento civil, ni pueden servir de fundamento para el recurso de casación, como señalan las diversas sentencias del alto tribunal. Esta postura se sigue manteniendo después de publicado en el código civil., negándose carácter doctrinal y de principios generales del derecho, a la doctrina de los autores.