– Derechos de Adquisición Preferente

Concepto

Son Derechos Reales (DR) sobre cosa ajena que conceden a su titular el poder o facultad de adquirir una cosa a título oneroso con preferencia a cualquier otra persona. El titular del derecho puede adquirir la cosa que su titular pretende transmitir por su propia decisión unilateral, sin que la voluntad del transmitente condicione el ejercicio del derecho. El Código Civil (CC) lo desconoce, pero aparece en leyes especiales y en normas de derechos civiles como el de Cataluña. Es una categoría autónoma, novedosa y discutida. Estos derechos limitan la facultad del propietario, porque no es libre de transmitir el bien en sentido amplio y si lo transmite, no está facultado para transmitirlo a quien él quiera, sino solo a la persona con esa preferencia.

Caracteres Comunes a Todos Ellos

• Derechos reales: atribuyen al titular un poder directo e inmediato sobre la cosa con eficacia erga omnes, porque excluye a terceros en la preferencia de adquisición.
• De carácter limitado: su contenido consiste en la facultad de adquirir, restringe la libertad de elección del propietario y la adquisición de un tercero.
• Derecho de tracto único: se agotan o extinguen una vez que se ejercitan.
• Temporales: su ejercicio está sometido a plazos determinados por ley o fijados convencionalmente.
• La cosa sobre la que recae suele ser un inmueble ajeno, cuyas características deben estar determinadas o ser identificables desde su nacimiento. También pueden recaer sobre bienes muebles o derechos sobre bienes inmateriales.
• Si recaen sobre bienes inmuebles son susceptibles de inscripción en el Registro. Esta refuerza su eficacia.
• Se extinguen por las causas generales comunes a todos los DR y por confusión, por su ejercicio, por renuncia del titular y por la caducidad del derecho.

Extinción

Ver apartado 7 de caracteres comunes.

Tipos o Clases de Adquisiciones Preferentes

Son 4: tanteo (legal o voluntario), retracto legal, retracto convencional y opción.

Tanteo y retracto: son dos caras de la misma moneda y tienen antecedentes históricos y aparecen para cumplir una función determinada.

Tanteo

Distingue entre legal y voluntario (explicados más adelante). Supone que el titular de un bien que decide enajenarlo debe comunicar su intención al titular del derecho que puede adquirirlo con preferencia a cualquier otra persona en las condiciones fijadas, de modo que si el dueño decide adquirirlo debe enajenársela a él. Opera antes de la enajenación.

Retracto Legal

Se define en el art. 1521 CC: derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Opera después de la enajenación de un bien que ha sido adquirido por un tercero, pero su adquisición queda sin efecto porque hay otra persona que es el titular del derecho de retracto a la que la ley atribuye el derecho preferente para adquirirla, de modo que el tercero adquirente se queda sin ella. Es la ley la que concede la preferencia adquisitiva.

Tanteo y Retracto Legal

Tienen entre sí un cierto grado de interdependencia porque normalmente las situaciones donde hay un derecho de tanteo se atribuye también al mismo sujeto un derecho de retracto legal, pero a la inversa no puede darse. El retracto opera cuando el tanteo no se ha producido o no se ha comunicado.

Retracto Convencional

También se llama pacto de retroventa o venta a carta de gracia. Aparece en el art. 1507 CC: tiene lugar cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo establecido en el art. 1518 CC y lo demás que se pactase. El dueño de la cosa la vende, pero se reserva poder recuperarla dentro de un determinado plazo: si el comprador adquiere la propiedad temporal de la cosa de modo provisional porque si el dueño quiere recuperarla, deberá devolverla. Solo si no es así, adquiere la propiedad de modo definitivo.

La Opción

Concede la facultad de adquirir un determinado bien con la simple voluntad, durante un plazo a cambio del pago del precio pactado. Es una preferencia adquisitiva que se parece al tanteo, pero se diferencian en que en la opción quien decide la adquisición es su titular y no el dueño de la cosa que se adquiere. En el tanteo el que decide enajenar la cosa es el dueño de la misma y el titular del derecho el que libremente la compra o no.

El Derecho de Retracto

Es un derecho de adquisición preferente, un modo de resolución del contrato de compraventa. El titular de un bien lo haya vendido o entregado en dación en pago a un tercero que lo adquiere de forma provisional, ya que su adquisición puede quedar sin efecto si la persona a la que la ley concede el retracto lo ejercita, convirtiéndose en el nuevo titular de la cosa.

Presupuestos

• Enajenación o dación en pago consumadas de un bien: dentro de enajenación se incluye la realización en pública subasta.
• Ejercicio en un plazo de 9 días desde el momento en el que tenga conocimiento o desde la inscripción en el Registro.
• El retrayente debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones que establece el art. 1518 CC: reembolsar al tercero el precio que paga por la cosa, los gastos del contrato de compraventa y los gastos necesarios y útiles que realizó en la cosa.

En el proceso el demandante es el titular del derecho o retrayente, que es quien reclama la cosa. El demandado es el tercero que compró la cosa, que debe restituirla si prospera la demanda.

El Retracto Legal

¿Qué es? -> Ver en el apartado “Retracto” de tipos y clases. Hay varias clases:

Retracto de Comuneros o Copropietarios

Se concede al copropietario de una cosa común cuando uno de ellos ha enajenado su cuota o una parte a un extraño. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, solo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. Si un comunero vende su parte a otro propietario, el resto no tiene derecho de retracto.

Retracto de Colindantes

Art. 1523 CC. Su objetivo es acabar con el minifundio. Se concede a los propietarios de fincas rústicas colindantes siempre que la extensión de la finca que se haya vendido no supere una hectárea y las fincas no estén separadas por arroyos, caminos, acequias o barrancos. Solo para fincas rústicas colindantes y se ejercita conforme a las reglas generales.

Retracto de Coherederos

Cuando un coheredero vende su parte en una herencia a un extraño antes de proceder a su partición, se concede a todos o cualquiera del resto de coherederos el derecho de retracto reclamando al tercero la parte adquirida. Debe ejercitarse dentro de un mes desde que se conoce la venta.

Retracto de Consocios

La venta por uno de los socios de su parte en el capital de una sociedad a un extraño antes de proceder a su liquidación concede a los demás socios el derecho de retracto en las mismas condiciones que el retracto de coherederos.

Retracto Enfitéutico

Se concede a favor del dueño del dominio útil y del enfiteuta para cuando hayan vendido su respectivo dominio a un tercero. El ejercicio del retracto es independiente de que no se haya hecho uso del derecho de tanteo.

Retracto a Favor del Arrendamiento Urbano

Arts. 25 y 31 LAU. Se reconoce a favor del arrendatario de vivienda o local de negocio cuando el arrendador no le haya permitido hacer uso del derecho de tanteo y haya enajenado la vivienda o el local a un tercero, el arrendatario debe ejercitarlo en un plazo de 30 días naturales. No opera cuando se enajenan varios pisos o locales pertenecientes al mismo propietario y situados en el mismo inmueble.

El Retracto Convencional – arts. 1507 y ss.

Derecho que el vendedor de una cosa se reserva frente al comprador, en virtud del cual puede, a su voluntad y dentro del plazo establecido, recuperar la cosa abonando al comprador el precio que pagó y otros gastos (completar con apartado tipos y clases). Es un DR oponible a terceros. Si recae sobre bienes inmuebles es susceptible de inscribirse en el Registro e hipotecarse. Pero nada impide que el objeto sea mueble. Se ejercita contra cualquier persona que tenga la cosa por recibirla del comprador. Si la cosa pertenece a varios propietarios, cada uno puede reclamar su cuota o parte, pero el comprador puede exigir a todos los vendedores que le reclamen la totalidad de la cosa. Si el comprador fallece y la cosa pasa a varios herederos, el vendedor solo puede reclamar la parte que correspondiera a cada uno. El vendedor recupera la cosa libre de cargas que sobre ella hubiera establecido el comprador, excepto los arrendamientos que debe soportarlos.

Presupuestos

• Existencia de pacto entre vendedor y comprador por el que se reserva el derecho de poder recuperar la cosa que ha vendido.
• Fijación del plazo para su ejercicio (derecho temporal): es máximo de 10 años. Para dar seguridad y si no se ha fijado ningún plazo es de 4 años.
• El vendedor que quiere recuperar la cosa que antes ha vendido debe abonar al comprador el precio que pagó, los gastos de otorgamiento del contrato de compraventa y los gastos necesarios para la conservación de la cosa.

El Derecho de Tanteo

DR que atribuye a su titular la preferencia para adquirir un determinado bien frente a cualquier otro interesado en su adquisición. Opera antes de que el dueño de la cosa la venda o enajene. Supone una verdadera voluntad por parte del dueño de la cosa de disponer de ella y de las condiciones que pretende hacerlo. El propietario tiene la obligación de informar al titular del derecho preferente o tanteante de los términos de la venta y del precio establecido. Si omite alguna condición relevante o hace una expresión errónea o parcial, eso implica el incumplimiento de su obligación y no debe impedir al titular del derecho de adquisición ejercitarlo una vez que conoce las circunstancias exactas. Es un derecho atípico que no está regulado en el CC español, pero sí en las leyes civiles de Cataluña. Se debe inscribir en el Registro en bienes inmuebles.

Hay dos tipos: voluntario y legal (más adelante definidos).

Tanteo Voluntario

Es cuando la preferencia adquisitiva es concedida por acuerdo o convenio entre el dueño de la cosa para el supuesto que decida venderla en un futuro y la persona que tiene interés en adquirirla cuando aquel tome la decisión de vender. Se constituye mediante contrato o convenio al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de la posibilidad de crear DR atípicos. Contenido: es el que establezca el acuerdo de constitución, el cual es conveniente que se haga constar por escrito para facilitar su prueba y para que sea inscribible en el Registro debe constar en escritura pública. En el título constitutivo debe constar el precio que el tanteante debe abonar si decide adquirir el bien y el plazo de duración de su derecho. Realizada la inscripción el derecho adquiere eficacia erga omnes.

Tanteo Legal

Es cuando la preferencia para adquirir la atribuye la ley a determinadas personas en razón a circunstancias especiales que tenga con la cosa o con el propietario de la misma. Hay numerosos supuestos y se encuentran en varias leyes, los más significativos son:

• Derecho de Tanteo a Favor del Arrendatario de Vivienda o de Local (arts. 25 y 31 LAU)

  El plazo es de 30 días naturales a contar desde el día siguiente al que el arrendador le notifique de forma fehaciente su intención de vender el piso o local, el precio y demás condiciones esenciales para su transmisión. Se excluye el tanteo cuando la vivienda o local se vendan conjuntamente con las demás que pertenezcan al mismo propietario y formen parte del mismo inmueble.

• Derecho de Adquisición Preferente de los Arrendamientos Rústicos

  La ley de arrendamiento rústico de 31 diciembre 1980 contiene una regulación detallada de los derechos de adquisición preferente de tanteo y retracto, pero la ley de arrendamiento rústico en 2003 ha suprimido esos derechos. En 2005 se instauran los derechos.

• Derecho de Tanteo a Favor del Estado (art. 38 de la Ley de Patrimonio Histórico Español del año 1985)

  Para el supuesto de enajenar bienes de interés cultural como los libros, pinturas, esculturas o edificios. Debe ejercitarse dentro de los 2 meses siguientes a la notificación de la intención de vender por parte del propietario.

• Derecho de Tanteo a Favor de las CCAA sobre Determinados Montes de Propiedad Privada

  Debe hacerse efectivo en el plazo de 3 meses desde la notificación fehaciente del transmitente titular del monte de su intención de enajenarlo. Ley de Montes de 21 noviembre 2003.

• Derecho de Tanteo en la Enfiteusis

  Se concede al dueño del dominio útil y al enfiteuta para el supuesto que enajenen su respectivo derecho. Debe ejercitarse dentro de los 20 días siguientes al aviso de intención de vender el correspondiente derecho.

• Derecho de Tanteo a Favor de los Copropietarios de un Buque

  Se regula para el supuesto que uno de los dueños del buque que tenga intención de enajenar su parte. Aunque se establezca un plazo de ejercicio de 9 días desde la inscripción de la venta, esa exigencia solo se aplica al derecho de retracto, por lo que para el tanteo el plazo opera desde que se conoce la intención de enajenar la cosa.

El Derecho de Opción

DR que atribuye a su titular durante un tiempo el poder de hacerse transmitir la propiedad de una cosa que pertenece a otro, con independencia de la voluntad del propietario, mediante el abono del valor en que se ha estimado. Es un derecho de bastante uso ya que sirve para asegurar futuras adquisiciones que pueden no ser oportunas o posibles en el mismo momento en que se constituye el derecho. En este derecho el dueño de la cosa solo está obligado a mantener la preferencia concedida al titular de la opción durante el tiempo establecido. Una vez que se ejercita, surge para el titular la obligación de abonar el precio estipulado. Elementos fundamentales: precio y plazo.

No está regulado en el CC. Su constitución puede ser por acuerdo o convenio expreso entre el dueño de la cosa y aquel al que se le concede la opción. También es posible mediante testamento. Aunque rige el principio de libertad de forma, si se quiere inscribir en el Registro (si recae sobre bien inmueble) debe constar en escritura pública en la que debe figurar: precio de la adquisición con las cláusulas de actualización y el plazo para el ejercicio de la opción (no siendo superior a 4 años, existiendo libertad de estipulación).

Es transferible por su titular a un tercero y puede tener valor económico.

Ejercicio y Efectos

Cuando se ejercita se hace manifestando esa voluntad de adquirir el bien, en forma y tiempo adecuado. Cuando concluye el contrato no hace falta una nueva manifestación del propietario porque ya admitió la voluntad en el contrato de la opción. Una vez ejercitado, convierte a su titular en propietario de la cosa.

Extinción

Por su ejercicio, por las causas generales de extinción de los DR, por acuerdo entre las partes que lo constituyeron, por su no uso dentro del plazo de duración, por resolución del DR del constituyente, por expropiación forzosa o por su destrucción total y por confusión de derechos al reunirse en la misma persona la titularidad de la cosa y la del derecho de opción.

Diferencias Opción con Tanteo y Retracto

• Opción: implican el juego de dos voluntades, la del concedente dueño de la cosa y la del optante o titular de la opción, mientras que en tanteo y retracto, son tres voluntades: la del dueño de la cosa que se quiere desprender de ella, la del tercero potencial o real adquirente y la del tanteante que pretende adquirir.
• Opción: su titular es quien decide cuando quiere adquirirla, siempre dentro del plazo establecido, de modo que la voluntad del dueño de la cosa es inoperante. Tanteo y retracto: el dueño de la cosa es el que ha decidido enajenarla o la ha enajenado a un tercero por lo que la voluntad del titular del derecho preferente está supeditada a lo que haya realizado el propietario.
• Opción: la contraprestación que asume su titular es abonar la cantidad que se haya establecido como valor de la cosa. Tanteo y retracto: lo que se debe abonar es la cantidad que el tercero está dispuesto a pagar o que ya ha abonado por la cosa.

Concurrencia de Varios Derechos de Adquisición Preferente

Puede revestir dos formas:

1. Concurrencia de Derechos de Adquisición Distintos sobre una Misma Cosa

Sobre un mismo bien convergen 2 o más derechos de adquisición preferente: por ejemplo, sobre una finca que pertenece a varios titulares puede confluir el retracto de comuneros y el de propietarios de fincas colindantes. Como son derechos que si se ejercita uno se excluye al otro, hay que establecer un orden de prioridad. La regla básica es que los derechos de adquisición preferente legales prevalecen sobre los de origen voluntario y los retractos sobre los restantes; si no basta con esta regla se aplican los siguientes criterios: el retracto enfitéutico excluye o prevalece sobre los demás; el retracto de comuneros prevalece sobre el de colindantes; los derechos de tanteo y retractos de los arrendamientos urbanos son preferentes que puedan recaer sobre el piso o local de negocio, salvo el retracto a favor del condueño.

2. Concurrencia de Varios Titulares en un Mismo Derecho

Si un mismo derecho de adquisición preferente corresponde a varios titulares, es preciso fijar el orden de ejercicio; el CC establece dos reglas:

• A) Si son varios titulares de un derecho de retracto de comuneros, cada cotitular solo puede retraer en la misma proporción que tiene en la cosa común. El mismo criterio se aplica en el retracto de coherederos.
• B) Si es retracto de colindantes (varios propietarios de distintas fincas colindantes), el artículo 1523 establece: “si dos o más colindantes usan del derecho del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.”

Derechos Reales de Goce II

Las Servidumbres

Concepto

Son DR de goce o disfrute que suponen una limitación al derecho de propiedad (gravamen sobre un inmueble), que obligatoriamente debe soportar el titular del predio sirviente. Implican que su poder o señorío sobre ese bien queden reducidos para poder prestar algún servicio/utilidad a otro.

Los podemos definir como el DR de goce o disfrute que recayendo sobre un bien inmueble atribuye a su titular alguna facilidad, servicio o utilidad a otro.

Art. 530 CC

Entiende la servidumbre no como derecho sino como un gravamen y se ciñe solo a las más comunes: prediales o reales, aunque también es posible su constitución en favor de una persona.

Características

1. Se trata de un DR de goce o disfrute cuyo aspecto pasivo o negativo se traduce en un gravamen sobre el predio sirviente.
2. Constituye una relación entre bienes inmuebles, pues únicamente estos pueden quedar gravados por una servidumbre.
3. Se encuentra íntimamente vinculado al bien sobre el que recae, del que no puede separarse ni desprenderse. Así lo determina el art. 534 CC: “las servidumbres son inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen”.
4. Poseen eficacia erga omnes, pueden hacerse valer frente a cualquiera.
5. Es un DR sobre cosa ajena, si los inmuebles pertenecen al mismo dueño no puede existir una servidumbre. No puede haber servidumbre ni personal ni predial sobre cosa propia.
6. El predio dominante o el titular de la servidumbre personal obtiene con ella algún beneficio, utilidad o servicio a costa del que ha de soportarla, que sufre una reducción del poder sobre su finca.
7. Es indivisible. En caso de división de la finca que la soporta, los predios resultantes deberán tolerarla en la parte que les corresponda.
8. Poseen una vocación de permanencia, lo que no impide que puedan quedar sometidas a límites temporales. Tienden a perdurar infinitamente, aunque cabe la existencia de servidumbres a término o condicionales.
9. La normativa que las regula ha de ser aplicada restrictivamente e interpretada de forma que perjudique lo menos posible al titular del predio sirviente. No se presume su existencia, el que la alegue debe probarla. Su uso debe acomodarse al objeto y necesidades para los que fue constituida.
10. Para su plena oponibilidad frente a terceros se exige su inscripción en el Registro. Pero en las aparentes la jurisprudencia entiende que los signos externos reveladores de su existencia equivalen a la inscripción registral.

Clases

Prediales y Personales

• Prediales: recaen sobre un fundo/predio y se establece a favor de otro distinto perteneciente a distinto dueño. Distingue entre predio dominante (aquel a cuyo favor se constituye la servidumbre) y predio sirviente (el que ha de soportarla). Es una servidumbre constituida para proporcionar un servicio o utilidad a una finca.
• Personales: se constituyen a favor de una o más personas físicas o jurídicas o de una comunidad, ajenas a la finca gravada y responden a una nueva necesidad (de la industria, el comercio…) al amparo de la autonomía de la voluntad. Son frecuentes también en el ámbito de la propiedad horizontal.

Continuas y Discontinuas

Las diferencia la necesidad de actuación del titular del predio dominante para la satisfacción de su interés.

• Continuas: su uso puede ser o es incesante sin ser necesaria la intervención de algún hecho del hombre para ejecutarse.
• Discontinuas: las que son usadas a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre.

Aparentes y No Aparentes

• Aparentes: se manifiestan al exterior por medio de signos visibles que revelan su existencia y uso. Basta con indicios o señales que permitan presumir que hay una servidumbre, no es necesario que proporcionen una certeza de su existencia. Si están en el predio dominante deben ser visibles desde el sirviente.
• No aparentes: no presentan signos externos que permitan deducir su entidad.

Positivas y Negativas

• Positivas: el titular del predio sirviente realiza alguna actividad por sí mismo o permite hacer alguna cosa en su finca que en caso de no existir la servidumbre, no tendría que estar obligado a soportar. Debe desarrollar una conducta para que el titular de la servidumbre pueda obtener un servicio o utilizar.
• Negativas: implica una abstención para el predio sirviente de realizar una conducta que en circunstancias normales le sería plenamente lícita. Por regla general estas servidumbres son no aparentes.

Legales y Facultativas

• Legales: su constitución es forzosa. El titular del predio dominante puede instar su reconocimiento aunque se oponga el del predio sirviente. Se justifican por razones de necesidad: solo pueden ser exigidas cuando haya una situación real que precise de satisfacción.
• Facultativas: nacen de la voluntad de los sujetos implicados, no existe ninguna disposición legal que imponga su constitución.

Constitución

Formas en el CC:

Voluntaria

Se llama adquisición en virtud del título. Los sujetos deben poseer la capacidad de obrar que corresponda al acuerdo. El titular del predio sirviente debe tener la facultad de libre disposición sobre él. Si el dominio útil y el directo sobre la finca pertenecen a sujetos diferentes, será necesario el consentimiento de ambos para constituir la servidumbre. Si se trata de un fundo indiviso es preciso el acuerdo de todos los copropietarios.

Legal

Son reconocidas directamente en la ley y no requieren de ningún acto específico para su nacimiento. En la mayor parte de ocasiones la ley atribuye al particular el derecho para solicitar la constitución de las servidumbres, es decir, no se la reconoce directamente, pero se le faculta para exigir su nacimiento. Entonces será preciso un acto que ejecute la previsión legal para que la servidumbre quede constituida.

Por Destino del Padre de Familia o Signo Aparente

Parte de la existencia de 2 fincas que pertenecen al mismo dueño, una de las cuales presta un servicio o utilidad a la otra que se revela al exterior a través de signos o indicios, pero sin existir una servidumbre porque son predios pertenecientes al mismo dueño. El nacimiento de la servidumbre tiene lugar con la enajenación de una de las fincas. Como se exige signo externo que revele la relación del servicio, esta forma de adquisición de las servidumbres queda restringida a las aparentes; y requiere también una relación de servicio o utilidad entre predios.

Por Usucapión

No todas las servidumbres son susceptibles de constituirse por prescripción adquisitiva o usucapión: se excluye a las discontinuas (porque no se utilizan de forma ininterrumpida) y a las continuas no aparentes (porque no son públicas o conocidas) y se reserva para las continuas y aparentes. Se requiere una utilización pública, pacífica e ininterrumpida durante un plazo de veinte años del contenido de la futura servidumbre, no siendo necesaria la buena fe ni el justo título. Cómputo de plazos: POSITIVAS desde el día en que el dueño del predio dominante o el que aprovechó la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. NEGATIVAS desde el día en que el dueño del predio dominante prohibiera al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin servidumbre.

Contenido

El principio de autonomía de la voluntad les permite a los titulares de los predios acordar sus derechos y obligaciones.

Derechos y Obligaciones del Titular de la Servidumbre

Este puede hacer uso de las facultades que integran su derecho con el fin de asegurarse el máximo provecho y la satisfacción de sus intereses. Deberá hacerlo de forma menos gravosa para el predio sirviente y ocasionándole las menores incomodidades posibles. El art. 543 le reconoce la posibilidad de hacer a su costa las obras necesarias para el mejor aprovechamiento de la servidumbre, pero sin alterarla o hacerla más gravosa. Si con esas reformas el titular del predio sirviente no obtiene algún beneficio deberá contribuir a ellas en la parte que proporcionalmente le corresponda, salvo pacto en contrario. También puede ejercitar las acciones que correspondan en defensa de su derecho: la confesoria y las posesorias frente a todos aquellos que lo nieguen, discuten o entorpezcan su ejercicio.

Derechos y Obligaciones del Titular del Predio Sirviente

El art. 594 dispone que el propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que estime oportunas en el modo y la forma que tenga por convenientes. Se refiere a las servidumbres voluntarias (las que su contenido está determinado por el del negocio que las dio origen). Está obligado a tolerar el uso y aprovechamiento de la servidumbre por parte del titular, no puede realizar actos que lo menoscaben o entorpezcan. El art. 545 le faculta para modificar la forma o lugar original de la servidumbre cuando le sea muy incómoda o le impida realizar en su predio obras, reformas o mejoras importantes, pero ha de ofrecer una alternativa que no perjudique a los que usan la servidumbre. El art. 599 le reconoce, en el caso en que se hubiera obligado al constituirse la servidumbre a costear las obras necesarias para su uso y conservación, la posibilidad de librarse de esta carga abandonando su predio a favor del dueño dominante. Debe interpretarse esto teniendo en cuenta que lo que se abandona es exclusivamente la porción gravada por la servidumbre.

Modificación de las Servidumbres: Causas

1. Si el acuerdo entre las partes constituye una forma habitual de constitución de las servidumbres, pueden ser modificadas a través de un nuevo pacto, siempre que no sea contrario a la ley o al orden público ni perjudique a terceros.
2. El dueño del predio sirviente posee un ius variandi: puede alterar el lugar o forma primitiva de la servidumbre si le es muy incómoda o le impide hacer obras o mejoras importantes.
3. El art. 547 prevé prescripción para la modificación de la forma de prestar la servidumbre: con ella puede adquirirse o extinguirse. Si durante el tiempo para la prescripción la servidumbre se ejercita de forma distinta a la prevista inicialmente se entiende que se ha modificado.
4. Por alteraciones en el estado de los predios, aplicando el art. 546.3 que establece la extinción de las servidumbres “cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse”.
5. Por un acto de la autoridad judicial o administrativa competente.

Las servidumbres prediales son indivisibles: no sufren modificaciones en el caso de que se divida el predio sirviente.

Transmisión de las Servidumbres

Las servidumbres prediales se caracterizan porque van ligadas siempre a la finca a la que pertenecen, de manera que su transmisión no puede tener lugar de forma independiente a la del predio. Si se transfiere la titularidad de la finca dominante, el nuevo adquirente podrá hacer uso de la servidumbre que a ella va unida. Del mismo modo, el nuevo adquirente del sirviente queda obligado a soportar la servidumbre ligada a su finca. Las personales son reconocidas a favor de una persona concreta y su transmisión podría tener lugar si las partes implicadas así lo acuerdan.

Extinción de las Servidumbres

• a) Por consolidación: por reunirse en una persona la propiedad dominante y la del sirviente, eso determina la falta de ajeneidad, que es una nota esencial de las servidumbres.
• b) Por prescripción extintiva, tras su no uso durante 20 años. En la servidumbre utilizada por varios sujetos el uso efectuado por uno de ellos interrumpe los plazos de prescripción. El cómputo se realizará en las discontinuas desde el día en que ha dejado de usarse la servidumbre y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a ella en las continuas.
• c) Por imposibilidad de uso: art. 546.3: supuestos en los que los predios “vengan a tal estado que no pueda usarse la servidumbre”. Se trata de supuestos en los que se produce una alteración física en las fincas que impide la continuación de la servidumbre. Si después se hace posible su utilización, esta “revivirá” salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción.
• d) En las servidumbres temporales o condicionales, cuando vence el término fijado o se cumple la condición prevista.
• e) Por renuncia del propietario del predio dominante.
• f) Por convenio entre el dueño del predio sirviente y el titular de la servidumbre (redención).

Por aplicación del principio de fe pública registral, el tercero adquirente de una finca por la que pase servidumbre no aparente cuya inscripción no aparezca en el Registro de la Propiedad, obtendrá un pleno dominio sobre aquella. Cumplidos estos presupuestos, se produce la extinción de la servidumbre, salvo que sea aparente, caso en que los signos externos reveladores de su existencia equivalen a la inscripción.

Las Servidumbres de Paso

Es una servidumbre legal porque debe ser solicitada a los tribunales civiles. El presupuesto de hecho es la existencia de un predio dominante que no tenga acceso directo a un camino público –o el existente sea insuficiente para cumplir sus necesidades– y su única salida es el paso por uno o varios predios vecinos, los sirvientes. Cumplidos ambos requisitos, el titular de la finca enclavada entre las otras puede exigir la constitución del paso, que el titular del predio sirviente puede aceptar de forma voluntaria o será decretada por un juez. Si el uso es continuo y permanente, la indemnización será el valor del terreno que se ocupe y el importe de los perjuicios causados en el predio sirviente. Si el paso se limita al cultivo y cosechas de la finca dominante, sin que sea permanente, la indemnización será exclusivamente la cuantía de los perjuicios causados al sirviente. Estas previsiones se aplican en defecto de acuerdo entre las partes. La utilización de la servidumbre deberá siempre causar los menos perjuicios posibles.

Las Servidumbres de Luces y Vista

Es una expresión de las relaciones de buena vecindad que se pretende que existan entre predios colindantes con el fin de conciliar el derecho de un propietario a obtener luz natural y vistas y el de su vecino a no ser perturbado en su dominio ni ver peligrar su intimidad y tranquilidad. Arts. 581 (El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, de dimensiones de 30 centímetros en cuadro, con reja de hierro remetida en la pared y red de alambre. El dueño de la propiedad contigua a la pared de los huecos puede cerrarlos si adquiere la medianería), 582 (no pueden abrirse ventanas con vistas rectas o balcones sobre la finca del vecino si no hay 2 metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco tener vistas de costado u oblicuas a menos de 60cm de distancia) y 585 CC (si se adquiere el derecho a tener vistas directas o balcones sobre la propiedad colindante el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de 3 m de distancia).

Derecho de Censo

El censo apenas existe en la práctica actual y se regula en el Libro IV del Código Civil, Título VII. El art. 1604 define el censo. Es un DR sobre cosa ajena que confiere a su titular el derecho de percibir una renta, canon o pensión que debe abonarle el titular de un bien inmueble fructífero, estando ese bien adscrito al pago de esas prestaciones. El titular tiene el poder de exigirle al dueño del inmueble una renta, canon o pensión en compensación por el dominio de esa finca que se transmite. El CC reconoce 3 variedades, que aparecen en los arts. 1605 (censo enfitéutico, enfiteusis se refiere a cuando el dueño de una finca concede a otro el dominio útil, reservándose el dominio directo y el derecho a percibir una pensión anual en reconocimiento de su dominio), 1606 (censo consignativo: con el censo el dueño de la finca recibe un capital del censualista y a cambio se obliga a pagarle una renta, canon o pensión. Es un instrumento para obtener dinero – semejanza con préstamos hipotecarios) y 1607 (censo reservativo: se cede el dominio de un inmueble a otro a cambio de recibir del otro una pensión garantizada con el inmueble – semejanza con compraventa).

Derecho de Superficie

Concepto

Es DR sobre una finca ajena que confiere a su titular a cambio de una contraprestación la posibilidad de edificar/sembrar sobre el suelo adquiriendo quien construye la propiedad de lo construido/sembrado, conservando el dueño la propiedad de la superficie sobre la que se construye/siembra. El CC solo lo menciona en el art. 1611. Es un derecho autónomo e independiente que pretende facilitar la construcción y la agricultura.

Caracteres

• Es DR de goce porque es edificar o plantar en suelo ajeno y disfrutar de lo construido y sobre cosa ajena porque el poder de su titular recae sobre bien que pertenece a otro.
• Es derecho inmobiliario porque su objeto es un bien inmueble: una finca urbana o rústica.
• Tiene duración temporal, no indefinida, porque aunque se pacte sin plazo de vigencia (perpetuo) la ley establece como tiempo máximo de duración 99 años. Si es temporal, cuando concluye el plazo de duración lo que se edificó o sembró revierten al propietario del suelo.
• Supone una derogación y excepción del principio general de accesión sobre bienes inmuebles, que supone que el dueño del suelo es también dueño de lo que se edifica o siembra sobre él.
• Implica la existencia de 2 titularidades: la del dueño de la finca que concede el derecho al otro y la del que edifica o siembra en superficie ajena adquiriendo la propiedad de lo que construye o siembra, pero nunca del suelo.
• Se distingue entre derecho de superficie rústico (sembrar en suelo ajeno) y urbano (edificar en suelo ajeno). Hay dos tipos del urbano: constituido por las administraciones públicas (público) y el constituido por sujetos privados (privado).

Regulaciones – Historia

En el ordenamiento jurídico español la primera regulación del derecho de superficie aparece en la Ley del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 16 de mayo de 1956, que establecía la normativa básica de este derecho como un instrumento jurídico vinculado a los planes de Ordenación Urbana, permitiendo al Estado y demás entidades públicas y particulares entregar el suelo de su respectiva titularidad para que edifique otra persona sobre él. Hoy es el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 30 de octubre de 2015. La regulación administrativa de este derecho en las leyes de 1956 y 1992 tuvo su reflejo en la legislación hipotecaria. Este derecho según la LH es hipotecable y el Reglamento Hipotecario recoge la primera regulación civil de este derecho. 1) Ley de Suelo 2) Reglamento 3) Lo acordado por las partes.

Elementos

Personales

Hay 2 sujetos: el que concede el derecho, que solo puede ser el propietario del suelo público o privado, y su titular o superficiario. Quien concede el derecho debe tener capacidad general para contratar y la libre disposición de sus bienes porque este derecho implica una carga o limitación de su propiedad. Para ser titular del derecho de superficie basta con la capacidad general para contratar. El concedente conserva su condición de propietario sobre el suelo y subsuelo, puede transmitir y gravar su derecho separadamente del derecho de superficie y tiene derecho a recibir la contraprestación pactada. Su principal obligación es abstenerse de realizar actos que impidan al usufructuario ejercitar su derecho y corren por su cuenta las obligaciones fiscales sobre el suelo.

Reales

Puede darse sobre suelo o sobre construcción ya existente.

Formales

Debe constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro.

Constitución

Puede ser a título oneroso o gratuito. Cuando es onerosa la contraprestación del superficiario puede ser el pago de una suma alzada o de un canon periódico o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituirse el derecho de superficie.

Plazo

El derecho de superficie tiene la duración que pacten previamente el concedente del derecho y el superficiario, pero no puede exceder los 99 años. La duración debe fijarse expresamente en la escritura de constitución.

Pactos o Cláusulas

Pueden establecerse en la escritura de constitución, relativos a los derechos de tanteo, retracto o retroventa. Se pueden pactar reglas de liquidación.

Extinción

Se extingue por las causas generales comunes a todos los DR por ser un DR y por:

• Transcurso del tiempo pactado: porque es un derecho temporal. Si se pacta uno, cuando agote. Si no, a los 99 años. Llegado el vencimiento la propiedad de la edificación se revierte al dueño del suelo. Pueden pactarse normas sobre la liquidación del derecho de superficie.
• Por incumplimiento del superficiario de la obligación de construir/sembrar dentro del plazo acordado.
• Por consolidación cuando el dueño del suelo sucede en la titularidad del superficiario o al revés. Implica la ausencia del presupuesto de DR sobre cosa ajena al pasar suelo y edificación al mismo titular.
• Por renuncia del superficiario.

Derecho de Sobreelevación o Vuelo

Concepto

DR que faculta a su titular a levantar nuevas plantas sobre un edificio ya construido que pertenece a otro. Es una restricción al derecho de propiedad. Es DR sobre cosa ajena (edificio ya construido) y atribuye al titular la propiedad de lo que se eleva sobre el anterior edificio.

Constitución

Requiere su formalización en escritura pública e inscripción en el Registro. Es un derecho temporal y la duración pactada no puede exceder los 99 años.

Régimen Jurídico

Si el edificio pertenece a un único propietario la concesión del derecho de vuelo a un tercero convierte a este en propietario de lo construido, con la posibilidad de constituir entre los 2 propietarios una propiedad horizontal con la fijación de las cuotas correspondientes. Si está sometido al régimen de propiedad horizontal, el art. 12 de la ley de propiedad horizontal establece la necesidad de un acuerdo unánime de los propietarios para conceder el derecho de vuelo, incluso si el derecho de vuelo se lo haya reservado de forma exclusiva el promotor o un propietario.

El titular de este derecho adquiere la propiedad temporal de lo construido y tiene la libre disposición sobre lo edificado. No existe derecho de tanteo o retracto a favor de ninguno de los propietarios de la edificación original ni del de las nuevas plantas.

Derecho de Subedificación

Concepto

Implica la renuncia del propietario del terreno a aprovecharse del subsuelo, aprovechamiento que concede a un tercero convertirse en propietario de lo que se construye debajo del subsuelo. Es una modalidad de DR sobre cosa ajena que tiene bastante aceptación para hacer construcciones como garajes o centros comerciales, que no requieren una manifestación formal al exterior porque cumplen su finalidad.

Constitución

Implica un acuerdo entre el dueño de la superficie y un tercero a quien se concede poder construir bajo la superficie adquiriendo la propiedad de lo construido. Su concesión es temporal y no puede exceder 99 años.

Régimen Jurídico

Mismo que derecho de vuelo.

Extinción Derecho de Vuelo y Subsuelo

Causas generales de todos los DR, por incumplimiento del plazo pactado (ahí lo construido pasa a ser propiedad del dueño del suelo), si se estableció plazo para edificar y no se hizo también y por consolidación en una misma persona la titularidad del suelo o edificio y de lo edificado.

Derechos Reales de Garantía

Concepto

Permite al ordenamiento jurídico que acreedor y deudor establezcan garantías complementarias que fortalezcan el derecho de crédito, reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo llegado el vencimiento. Los DR de garantía son muy variados y pueden consistir en una garantía personal, consistente en que además del deudor una tercera persona asume la deuda para el supuesto de que aquel no la cumpla, una garantía que recae sobre una cosa mueble o inmueble, de forma que si el deudor no cumple con su obligación el acreedor puede hacer efectivo su derecho sobre el patrimonio del deudor o sobre las cosas adscritas a responder de la deuda, y en una garantía patrimonial universal, siguiendo el principio de responsabilidad patrimonial que asegura al titular de un derecho de crédito la posibilidad de hacer efectivo su derecho frente al patrimonio actual o futuro de su deudor.

Caracteres

1. Son de constitución voluntaria, se necesita que se establezcan mediante acuerdo entre el titular del derecho de crédito y el titular de la cosa sobre la que recaen.
2. Son derechos de carácter accesorio: existen en la medida en que hay una obligación principal o un derecho de crédito cuyo cumplimiento se trata de asegurar.
3. Son derechos de realización de valor: solo pueden recaer sobre cosas susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico y enajenables; si el deudor no cumple el acreedor procederá a la enajenación de la cosa sobre la que recae la garantía para que con ese dinero obtenido pueda satisfacer su derecho de crédito.
4. Está prohibido el pacto comisorio como regla general (si se establece será nulo), lo que supone que el acreedor no puede quedarse con la cosa entregada en garantía en pago de lo que el deudor le debe, sino que debe instar su venta para cobrar su crédito con el precio que obtenga.
5. Son derechos indivisibles, lo que implica que el pago parcial de la deuda no permite reducir en la misma medida la garantía, que sigue íntegra hasta el pago total de la deuda. Además, al pagar parte de la deuda aumenta la garantía por el resto no pagado. Dividir la cosa gravada no significa que se fracciona la garantía, pues recae sobre la totalidad.
6. Son derechos preferentes de cobro: enajenada la cosa, el acreedor tiene preferencia para cobrar frente a los otros acreedores, salvo que sean privilegiados.
7. Son derechos oponibles erga omnes.
8. Se pueden garantizar obligaciones futuras.

Clases

Las garantías reales que se regulan en el CC y leyes especiales son: prenda con desplazamiento, anticresis, hipoteca inmobiliaria, prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria.

La Prenda

Concepto

Se regula en los arts. 1863 a 1870 CC. Es un derecho de garantía que recae sobre una cosa mueble propiedad de quien constituye el derecho o de un tercero cuya posesión se transmite al acreedor de la obligación principal que adquiere la facultad de proceder a su enajenación si la misma se incumple.

Características o Notas Esenciales

1. Recae exclusivamente sobre cosas muebles, que según el CC pueden ser cosas muebles en sentido estricto, que son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perjuicio o menoscabo de su esencia, o cosas muebles por analogía, que son las rentas y pensiones. Los derechos de crédito no pueden ser objeto de prenda porque no los puede poseer quien no es titular.
2. Las cosas deben estar en el comercio (susceptibles de enajenación) y ser susceptibles de posesión. No es posible la prenda sobre cosas futuras.
3. La entrega de la cosa implica un desplazamiento de la posesión del dueño de la cosa al titular del derecho de prenda. Esta exigencia es la causa principal del limitado empleo de este derecho. La prenda puede ser constituida tanto por el deudor de la obligación principal como por un tercero extraño, según el art. 1857. Ese tercero no es el titular del derecho de prenda, es una especie de depositario de cosa que la posee al servicio del acreedor. La entrega de la cosa es un elemento esencial de la garantía pignoraticia y sin la puesta en poder del acreedor (real o material) de la cosa no hay derecho de prenda.

Constitución

El DR de prenda solo puede nacer mediante contrato, por lo que queda sometido a las reglas generales de los contratos sobre capacidad de los contratantes. Hay libertad de forma, es necesario el acuerdo entre las partes y se transmite la plena propiedad. Para que exista prenda es necesaria la entrega material real o simbólica de la cosa. El art. 1865 CC no establece que el contrato donde se pacta la prenda deba constar en escritura pública, sino que esta opera como requisito de eficacia frente a terceros, pero entre deudor y acreedor el derecho surge dando igual la forma del acuerdo. Pese a ello, en la práctica todos los DR de prenda se constituyen en escritura pública para que el acreedor pignoraticio tenga asegurada su preferencia sobre otros acreedores del deudor que están en concurso, debido a la exigencia del art. 90.1.6 de la Ley Concursal de 9 julio 2003, limitando este derecho.

Contenido

1) Derechos y Obligaciones de Acreedor y Deudor Antes del Vencimiento de la Obligación

El acreedor tiene:

1. Facultad o ius retentionis: El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el del tercero a quien se haya entregado, hasta que se pague el crédito. El deudor no puede pedir la restitución de la cosa mientras no pague la deuda y sus intereses.
2. No puede usar la cosa sin autorización del dueño ni disponer de ella.
3. El acreedor debe cuidar la cosa con la diligencia debida y realizar los gastos necesarios para ello que le son abonados por el deudor.
4. Tiene un derecho preferente sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor. El pignorante o dueño de la cosa entregada en prenda sigue siendo titular de la misma y por eso puede ejercitar frente a terceros todos los derechos que le corresponden como propietario: le corresponden los frutos e intereses que produce la cosa.

2) Derechos y Obligaciones de Acreedor y Deudor Vencida y No Pagada la Deuda

El acreedor tiene un derecho de realización de valor que consiste en la facultad de instar la enajenación de la cosa pignorada para con el dinero obtenido cobrar la deuda y lo que exceda se le devuelve al propietario. Ese derecho se puede hacer efectivo de tres formas:

1. Mediante procedimiento extrajudicial ante notario: si en la 1ª subasta no hay postor el acreedor se puede interesar en hacer una 2ª y si tampoco, el CC permite al acreedor hacerse dueño de la prenda.
2. Mediante procedimiento judicial de ejecución.
3. Si los bienes entregados en prenda consisten en títulos de valor adquiridos en Bolsa se venden siguiendo el procedimiento de los arts. 320 a 324 del Código de Comercio.

El “pignus gordiano” es la facultad que concede la ley al acreedor pignoraticio (que también es acreedor del mismo deudor por otras obligaciones) de poder extender la prenda a estas obligaciones. Justificación: evitar que el deudor pague la deuda garantizada con la prenda y deje de cumplir con las ya vencidas.

Extinción

• A) Como es un derecho accesorio que garantiza una obligación principal se extingue con la extinción de esta última.
• B) Se extingue por las causas de extinción de todos los DR.
• C) Cuando el deudor cumple con la obligación principal y el acreedor debe devolver la cosa a su dueño.
• D) Si el deudor no cumple se extingue la prenda mediante la realización del valor de la cosa dada en prenda.
• E) Por pérdida de la cosa debida (art. 1182).
• F) Cuando la cosa entregada al acreedor aparece en poder del deudor el CC presume iuris tantum que el acreedor ha perdonado o remitido la deuda.
• G) Por las causas de extinción generales de los DR.

Prendas Especiales

Son:

1. Prenda irregular: cuando se entregan cosas consumibles como dinero o muebles y el acreedor no debe devolver lo mismo sino algo equivalente.
2. Prenda de Derechos: sus supuestos son acciones de S.A. o participaciones sociales.
3. Prenda a favor de un Monte de Piedad o de una entidad de crédito: según legislación mercantil.

La Hipoteca Inmobiliaria

Concepto

Es un DR de garantía que recae sobre bienes inmuebles y asegura el cumplimiento o satisfacción de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización de su valor, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido. De ella no hay un desplazamiento posesorio y el poseedor continúa disfrutando del bien gravado con la hipoteca. Arts. 1876 y 104 LH: “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea el poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.

Caracteres

• DR porque el poder de su titular recae como regla general sobre bien inmueble por naturaleza (o DR sobre ellos).
• Derecho de realización de valor: el bien hipotecado está adscrito a que el titular del derecho pueda exigir su realización o venta si el deudor incumple su obligación.
• Derecho accesorio del crédito garantizado: se constituye en garantía de una obligación principal que siempre es dineraria. Si no lo es debe indicarse su equivalente en dinero.
• Derecho indivisible aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.
• Derecho de constitución formal y registral: el contrato debe recogerse en escritura pública y después inscribirse en el Registro de la Propiedad. Estos requisitos también son para la cesión o enajenación de un crédito hipotecario.
• Recae sobre bienes inmuebles o DR sobre ellos que sean ajenos y enajenables porque si no, faltaría la esencia del derecho.
• La hipoteca no implica la desposesión del bien por parte del titular: el dueño del bien gravado por la hipoteca puede seguir utilizándola conservando su utilidad.
• El deudor hipotecario no pierde la facultad de disposición de la finca gravada, pero la hipoteca es una garantía inseparable del bien: si un tercero adquiere la finca lo hace con la hipoteca.

Tipos de Hipoteca

Voluntarias / Legales

• Voluntarias (art. 138 LH) son las convenidas entre las partes o impuestas por imposición del dueño de los bienes sobre los que recaen. Solo pueden constituirlas los que tengan la libre disposición de los bienes y, si no la tienen, estén autorizados para ello por las leyes. Pueden ser unilaterales o bilaterales.
• Legales (art. 158 LH) son las admitidas expresamente por las leyes como tales. Las personas a quienes se le conceda hipoteca legal no tienen otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial para la garantía de su derecho.

De Tráfico u Ordinarias / De Seguridad, Flotantes, Extraordinarias, de Hipoteca de Máximo

• De Tráfico: es la más habitual. DR de garantía sobre inmueble perfectamente determinado para garantizar el pago de una cantidad (préstamo) perfectamente determinada.
• De Máximos: arts. 12, 153 y 153 bis LH, no se delimita el concepto de la cantidad y aparecen problemas al ejecutarla. Se suele tasar la finca en más de lo que vale y por ello luego pueden darnos mucho menos cuando sale a la venta al ejecutar la hipoteca. En ellas las obligaciones no se delimitan hasta el momento de su ejecución.

Por su Forma: Expresas o Tácitas

• Expresas: art. 145 LH, para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se necesita escritura pública e inscribirlas en el Registro de la Propiedad.
• Tácitas: son hipotecas legales que se constituyen a favor de la administración pública.

Sujetos

Surgen como consecuencia de un contrato entre los que se dicen acreedor y deudor. Excepcionalmente puede nacer de la decisión unilateral del deudor o de otra persona según arts. 138-141 LH, pero el favorecido por la hipoteca tiene que aceptarlo.

Acreedor Hipotecario

Es el acreedor de la obligación principal a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria. Misma situación jurídica que todo acreedor en una obligación.

Deudor Hipotecario

Persona que grava un bien de su propiedad al responder de la deuda asumida por el deudor de la obligación. Es el sujeto pasivo, el afectado por el gravamen de la hipoteca y el dueño de la finca hipotecada. Sin embargo, a veces el sujeto pasivo de la obligación principal es el:

Deudor Hipotecante

Es el constituyente de la hipoteca, coincide con el deudor de la obligación.

Hipotecante No Deudor

Ser solo parte en la constitución de la hipoteca, pero ajeno a la relación obligatoria.

Tercer Poseedor de Finca Hipotecada

No haber sido parte en la constitución de la hipoteca ni responder del crédito principal, pero haber adquirido posteriormente la finca gravada con la hipoteca.

Requisitos Esenciales Prenda e Hipoteca

1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, de no tenerla, estén autorizadas por la ley.
4. Las terceras personas extrañas a la obligación pueden asegurar esta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

Capacidad Jurídica: para constituir una hipoteca sobre una finca es necesario ser titular o propietario del inmueble más tener la libre disposición de los bienes o estar autorizado para ello. Poner lo de unilateral que está al principio de “sujetos”. No se establece de forma expresa, pero al inscribir en el Registro la finca sobre la que recae la hipoteca esté con anterioridad inscrita a nombre del deudor o tercero.

Elementos Reales (Objeto)

La hipoteca solo puede constituirse en garantía de todo tipo de obligaciones y no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor. Además de con el bien hipotecado, se responde de la deuda con bienes presentes o futuros. Según arts. 106 y 107 LH:

Sí se puede hipotecar

Bien inmueble enajenable o DR inmobiliario: usufructo, mera o nula propiedad sobre el bien inmueble, derecho de vuelo y subsuelo, de servidumbre, bienes que hayan sido hipotecados, el derecho de hipoteca, el de superficie, concesiones administrativas, derecho de tanteo, retracto convencional, censos en general y anticresis.

Lo que NO se puede hipotecar

El art. 108 LH recoge lo que no se puede hipotecar: ni servidumbres (a no ser que se hipotequen junto al predio dominante) exceptuando la de aguas que sí puede hipotecarse, ni los usufructos legales excepto el concedido al cónyuge viudo ni el uso ni la habitación.

Contenido

La extensión de la hipoteca se señala en los arts. 109 LH y 1877 CC.

A) Cosas o Elementos a los que de Forma Natural se Extiende la Hipoteca

1. A las accesiones naturales que son aumentos de la finca sin intervención del hombre.
2. A los objetos muebles colocados permanentemente en la finca para su adorno.
3. A las servidumbres prediales y a los elementos comunes de la propiedad horizontal.
4. A los excesos de cabida de la finca tras constituirse la hipoteca, siempre que consten en el Registro de la Propiedad.

B) Cosas o Elementos a los que se Extiende la Hipoteca Siempre que se Haga Constar Mediante Pacto o Acuerdo

1. Terrenos agregados a la finca siempre que no sean consecuencia de accesión natural.
2. A las nuevas construcciones en terrenos donde no las había antes de constituirse la hipoteca.
3. A los bienes muebles de la finca que pueden separarse fácilmente.
4. A los frutos.
5. A las rentas vencidas y no satisfechas al extinguirse el cumplimiento.

Cuando la finca hipotecada pasa a un tercero, la hipoteca no se extiende a las mejoras que no sean obras de reparación, seguridad o transformación que las costease el nuevo dueño ni lo que está arriba en el A2, B6 y B7 (Nota: B6 y B7 no existen en la lista B, revisar referencia).

Acción de Devastación

(art. 117 LH): se concede al acreedor hipotecario y le permite, mientras no sea exigible la obligación, instar del juez las medidas oportunas para evitar que el inmueble hipotecado se deteriore por falta de cuidados o negligencias del dueño.

Acción Hipotecaria

(art. 128 LH) dice que prescribe a los 20 años desde que puede ser ejercitada. Es plazo especial de prescripción frente a la regla general de 30 años de las acciones reales sobre inmuebles. Plantea 2 problemas: 1) los derechos de crédito que derivan de la hipoteca prescriben a los 15 años y la acción hipotecaria a los 20. Problema: cómo puede durar más una acción real que una personal. Ante eso la doctrina suele considerar que el derecho de crédito garantizado por la hipoteca dura también 20 años. 2) El cómputo de este plazo sigue el mismo criterio que las acciones personales según CC: desde que pudo ejercitarse la hipoteca.

Ejecución

El acreedor hipotecario a quien su deudor no paga la deuda garantizada por la hipoteca tiene 2 posibilidades: ejercitar la acción personal de incumplimiento contra el deudor que tiene todo acreedor o realizar su derecho de garantía mediante la acción hipotecaria. Esta puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados (Art. 129 LH que hace referencia a la LEC) y exige dejar constancia en la escritura pública de su constitución de la condición de vivienda habitual del inmueble y que se entenderá vencida la deuda en caso de impago durante 3 mensualidades o cuotas que equivalgan a 3 meses. Como consecuencia de esta remisión a la LEC, el acreedor puede elegir entre:

1) Seguir el Procedimiento Ejecutivo Especial para Exigir el Pago

Debe fijarse el valor de tasación del inmueble que sirve de tipo para subasta y un domicilio del deudor para requerimientos y notificaciones. La demanda se dirige contra el deudor o el tercero que constituye la hipoteca y se debe acompañar de los documentos que acrediten la deuda y la escritura de constitución de la hipoteca. Cuando se admite la demanda se dicta auto para que pague la deuda en 10 días y si no lo hace, después de 30 días se procede a la subasta del bien. La subasta se anuncia con 20 días de antelación y se notifica al deudor el día y hora de la subasta. El bien se le adjudica al mejor postor siempre que la postura tenga valor mayor o igual del 70% del precio por el que se tasa el bien. Si es menor, se puede presentar a un tercero que ofrezca una cantidad mayor al 70% o el acreedor puede pedir que se le adjudique el bien por esa cantidad. Si no hace nada de eso, el bien se adjudicará a quien ofrezca una cantidad mayor al 60% o por el valor de lo que se deba por todos los conceptos (salvo que el bien sea la casa del deudor). El precio obtenido se destina a pagar el crédito, intereses y costas y el capital sobrante se entrega al propietario del bien hipotecado. Para conocer las cargas se pide la información al Registro y las cargas posteriores se extinguen, pero las anteriores subsisten y se le subroga el bien al que se le adjudica. El auto que aprueba el remate de la subasta sirve de título para inscribir en el Registro el adjudicado a su nombre. Este procedimiento es peculiar porque una vez iniciado no hay forma de parar. Su objetivo es conseguir un precio justo al subastar y que se puedan alegar otras causas distintas a las previstas. El TJUE declaró que esto no se adecuaba a la protección de los consumidores. Se les protegió después a los deudores hipotecarios con la ley 1/2013 con la que alegar una cláusula abusiva en el contrato de hipoteca.

2) Instar el Proceso Ejecutivo Ordinario

3) Promover el Procedimiento Extrajudicial Ejecutivo que se Realiza Ante Notario

Art. 129 LH: el valor en que tasen la finca los interesados para que sirva de tipo en la subasta no puede ser distinto del que se fijase para el procedimiento de ejecución judicial directa, que solo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita (art. 130 LH). Tampoco puede ser inferior al 75% del valor de la tasación. La venta se realiza en una sola subasta electrónica que tiene lugar en el BOE en el portal de subastas.

Extinción

• A) Por extinción de la obligación principal garantizada: debe constar en el Registro porque es un derecho de constitución registral.
• B) Con independencia de la obligación principal tiene varias causas: renuncia del acreedor hipotecario, acuerdo entre acreedor y propietario de extinguir la garantía, pérdida o destrucción total del bien inmueble, confusión al reunirse en misma persona titularidad de hipoteca e inmueble gravado y por la ejecución por parte del acreedor hipotecario de su derecho de garantía.

Constitución

Se pueden constituir mediante la translatio, en la que el titular del inmueble impone sobre él un DR de hipoteca en favor del acreedor hipotecario, o la deductio o reserva, donde el titular del inmueble transmite su titularidad reteniendo el DR de hipoteca en garantía del crédito. Las hipotecas solo quedan válidamente constituidas si se constituyen en escritura pública (hay algunas excepciones) y dicha escritura se inscribe en el Registro. Se debe describir exactamente el bien inmueble y dejar constancia de la obligación principal que se garantiza. La constitución unilateral de la hipoteca se produce mediante un acto jurídico unilateral del dueño de los bienes con efectos ex tunc. Produce dos efectos fundamentales: una reserva de rango a favor del acreedor y la posibilidad de cancelación unilateral a petición del dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de otro. Son unilaterales las constituidas en garantía de rentas y prestaciones periódicas y las constituciones en garantía de títulos transmisibles.

Hay una serie de cláusulas que se incorporan a la documentación que acompaña a la escritura: pueden ser financieras (capital o montante del préstamo, amortización, intereses que actualmente son del 4%, o comisiones como el de apertura que paga siempre el comprador, el seguro de vida y del inmueble que pide el banco o los aranceles notariales y registrales) o no financieras (procedimiento de ejecución de la hipoteca, obligaciones personales, sumisión al fuero que suele ser el lugar donde se sitúe el inmueble, fianza o cesión y subrogación).

Las Acciones del Acreedor Hipotecario para la Efectividad de la Hipoteca

1) Derechos del Acreedor Hipotecario y Facultades

1. Derecho de enajenación o realización del valor de la cosa hipotecada si llegado el momento de vencimiento de la obligación el deudor no cumple.
2. Ejercitar la acción hipotecaria para que se ponga en marcha el procedimiento. Esta acción prescribe a los 20 años. Al margen suyo, el deudor responderá con todos los bienes presentes y futuros.
3. Facultad de conservación de los bienes hipotecados: art. 117 LH recoge la acción de devastación por la que puede pedir que se paralice el deterioro de la finca por el dolo o voluntad del dueño.
4. El acreedor hipotecario es acreedor preferente: hay orden de preferencia en el cobro y el acreedor hipotecario está según el art. 1923 en 3er lugar en relación al resto de acreedores.
5. Facultad de disposición.

2) Derechos del Dueño de la Finca Hipotecada

El deudor hipotecante mantiene la facultad de disponer del bien hipotecado. Si un tercero lo compra se le aplican los arts. 112-114 LH. También tiene derecho a la cancelación anticipada de la deuda.

El DR de Anticresis

Concepto

Es una garantía con plena sostenibilidad que se regula en los arts. 1861 y ss. CC. Supuesto de hecho: el deudor de una obligación dineraria (normalmente préstamo) concede al acreedor el derecho a percibir los frutos de un inmueble propiedad del deudor o tercero para con ellos pagar los intereses y después el capital que el acreedor había entregado.

Caracteres

• DR, recae sobre bien inmueble.
• Derecho de garantía y por tanto accesorio cuyo fin es asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
• Derecho indivisible aunque la deuda se divida.
• Implica desplazamiento posesorio del inmueble de su dueño al acreedor.
• Es un derecho de realización de valor que permite solicitar la enajenación del bien si el deudor incumple la obligación.

Constitución

El contrato acreedor-deudor debe constar en documento público para ser eficaz frente a terceros. Puede constituirse de forma unilateral por el deudor y un tercero que asuma responder por el deudor. El que constituye la anticresis siempre ha de ser el dueño del inmueble y tener la capacidad para enajenarse.

Contenido: Derechos Acreedor

El acreedor tiene derecho a poseer el bien inmueble hasta que se satisface la deuda, a los frutos y si hay pacto los frutos se compensan con los intereses, a instar la enajenación del bien inmueble si el deudor incumple. Se concede al titular un derecho preferente sobre el resto de acreedores.

Obligaciones Acreedor

Conservar el bien inmueble en las mismas condiciones que lo ha recibido realizando gastos necesarios y útiles, pagar las cargas de la finca y devolver el bien a su dueño cuando cumpla la deuda.

Clases

• Anticresis imputativa o extintiva: el acreedor designa los frutos primero al pago de intereses y después al del capital.
• Anticresis compensatoria: los frutos se destinan exclusivamente a compensar los intereses debidos.

Regulación Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

No conllevan el desplazamiento posesorio. En los 90’s se aprobaron leyes para suavizar y ampliar las garantías que regula el CC: la hipoteca naval, la ley que regula la prenda agrícola y ganadera, etc. Así hasta la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento que fue modificada varias veces: por la LEC en el 2000, por la Ley Concursal en 2003… La LEY actual DE HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO ES LA LEY 41/2007 DE 7 DE DICIEMBRE.

Realización o Ejecución de la Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

El Título V de la Ley Hipotecaria y Prenda sin desplazamiento establecía 2 tipos de procedimientos de realización: uno judicial sumario para la hipoteca mobiliaria y otro extrajudicial ante notario para la prenda sin desplazamiento. Las normas procesales que recogían los procedimientos judiciales sumarios se derogaron por la LEC de 7 enero 2000. La consecuencia es que la ejecución judicial de ambas garantías se realiza por el procedimiento especial de los arts. 681 a 698 LEC, que es un procedimiento judicial común a las garantías reales mobiliarias e inmobiliarias. Como procedimientos especiales de ejecución de carácter extrajudicial quedan: para realización hipoteca mobiliaria los trámites están en arts. 86 a 91 de la Ley y para la realización de prenda sin desplazamiento los trámites están en art. 94 y 95 de la Ley.

Hipoteca Mobiliaria

Concepto

Es un derecho de garantía de constitución registral que recae sobre determinados bienes que confiere a su titular un derecho de realización de valor para el supuesto de incumplimiento de la obligación principal garantizada. Se diferencia de la hipoteca inmobiliaria en que esta última recae sobre bienes inmuebles, mientras que la mobiliaria solo sobre lo señalado por la ley.

Caracteres

• A) Derecho real: el poder de su titular recae sobre el bien sobre el que se constituye.
• B) Derecho accesorio: se establece para garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
• C) Derecho de constitución registral: es preciso establecerlos en escritura pública con posterior inscripción en el Registro de Bienes Muebles: el art. 3 de la ley establece que la falta de su inscripción (de hipoteca o prenda) privará al acreedor hipotecario de los derechos que les concede esa ley.
• D) Derecho de realización de valor: atribuye a su titular la facultad de instar la enajenación del bien asegurando si el deudor principal no cumple con la obligación.

La Ley 41/2007 ha suprimido la prohibición de volver a hipotecar bienes ya hipotecados.

Bienes Objeto

Solo pueden ser objeto de Hipoteca Mobiliaria los bienes enumerados en el art. 12 de la Ley, que son:

1. Los establecimientos mercantiles.
2. Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular.
3. Las aeronaves.
4. La maquinaria industrial.
5. La propiedad intelectual y la industrial.

Para que todos estos bienes puedan hipotecarse es necesario que su pleno dominio pertenezca al hipotecante. Si pertenece a varias personas o en usufructo a varios, todos los titulares deben prestar su consentimiento.

Constitución

Mismo modo que prenda sin desplazamiento, pero el art. de la Ley es el 13, no el 57: 1 y 2) igual, 3) no. En este caso va: el título de adquisición de los bienes y declaración del hipotecante de que no están hipotecados, pignorados o embargados. 4 y 5) igual.

Contenido

1) Efectos sobre el Deudor

Mismos que prenda sin desplazamiento: A) sigue con la posesión del bien porque no hay desplazamiento posesorio al acreedor, pero sigue como si fuera el depositario del bien y puede usarlo si no perjudica a la cosa. B) Está obligado a conservarla como buen padre de familia haciendo en ella las reparaciones necesarias. C) No pueden enajenar el bien pignorado (en hipoteca es el bien hipotecado) ni trasladarlo de donde está sin consentimiento del acreedor.

2) Efectos sobre el Acreedor

Mismos que prenda sin desplazamiento: A) Mientras no haya vencido la obligación principal, puede inspeccionar el bien. Si teme que el bien se vea perjudicado por una conducta negligente del deudor puede solicitar del juez la administración judicial del bien. B) Puede ceder su derecho de crédito mediante escritura pública notificándola al Registro de Bienes Muebles y al deudor. C) Goza de preferencia y prelación del cobro del crédito. D) Vencida la obligación principal, si el deudor no cumple, el acreedor puede instar la enajenación del bien.

Extinción

Mismas que extinción prenda sin desplazamiento, pero caduca a los 6 años, no 3.

Prenda sin Desplazamiento

Concepto

Es un derecho de garantía de constitución registral que recae sobre determinados bienes muebles que señala la ley expresamente, los cuales quedan en depósito en su propietario. El derecho confiere a su titular un derecho de realización de valor para el supuesto de incumplimiento de la obligación principal garantizada. Es parecido a la prenda con desplazamiento, pero en la prenda sin desplazamiento el objeto sobre el que recae no pasa a poder del acreedor.

Caracteres

Son las mismas que hipoteca mobiliaria sin poner lo de la ley 41/2007.

Bienes Objeto

Solo pueden ser objeto de prenda sin desplazamiento los bienes siguientes (arts. 52 a 54 de la Ley):

1. Frutos pendientes y cosechas esperadas del año agrícola en que se celebra el contrato.
2. Frutos separados o productos de las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias.
3. Animales y sus crías y productos.
4. Máquinas y aperos de esas explotaciones.
5. Máquinas y bienes muebles que no puedan ser objeto de hipoteca Mobiliaria.
6. Mercaderías y materias primas almacenadas.
7. Colecciones de objetos de valor artístico o histórico y libros.

La Ley 41/2007 amplía el objeto a los créditos y demás derechos siempre que la ley autorice su enajenación a un tercero, incluso los futuros siempre que no estén representados por valores.

Constitución

Nace de un contrato entre deudor de la obligación principal y acreedor, el cual adquiere el derecho de garantía. Deudor: capacidad general para contratar y libre disposición de sus bienes. Acreedor: capacidad general para obligarse. La escritura de constitución, que debe inscribirse en el Registro de Bienes Muebles a partir de que surge la garantía real del acreedor, ha de contener los requisitos de la legislación notarial y las características que enumera el art. 57 de la ley:

1. Las que identifiquen la personalidad del acreedor y deudor.
2. Descripción de los bienes que se pignoran (para hipoteca son los que se hipotecan).
3. Determinación del lugar en que se situarán esos bienes y la obligación del dueño de conservarlos, pudiendo el acreedor inspeccionarlos en cualquier momento.
4. Importe en moneda nacional del principal garantizado, su plazo de devolución, tipo de interés, costas y gastos.
5. Fijación de un domicilio para requerimientos y notificaciones al deudor o hipotecante no deudor.

Contenido

1) Efectos sobre el Deudor

A) Sigue con la posesión del bien porque no hay desplazamiento posesorio al acreedor, pero sigue como si fuera el depositario del bien y puede usarlo si no perjudica a la cosa. B) Está obligado a conservarla como buen padre de familia haciendo en ella las reparaciones necesarias. C) No pueden enajenar el bien pignorado (en hipoteca es el bien hipotecado) ni trasladarlo de donde está sin consentimiento del acreedor. D) Puede pagar la deuda anticipadamente extinguiendo la obligación de garantía.

2) Efectos sobre el Acreedor

A) Mientras no haya vencido la obligación principal, puede inspeccionar el bien. Si teme que el bien se vea perjudicado por una conducta negligente del deudor puede solicitar del juez la administración judicial del bien. B) Puede ceder su derecho de crédito mediante escritura pública notificándola al Registro de Bienes Muebles y al deudor. C) Goza de preferencia y prelación del cobro del crédito. D) Vencida la obligación principal, si el deudor no cumple, el acreedor puede instar la enajenación del bien.

Extinción

Puede ser por 3 causas:

1. Las mismas que extinguen los DR en general: 1. consolidación en una misma persona la figura de deudor y acreedor, 2. vencimiento de la condición (si era un derecho condicional) y 3. pérdida o destrucción de la cosa.
2. Por su carácter de derecho accesorio resulta afectado por las incidencias de la obligación principal, por lo que si se extingue la obligación principal, también se extingue el derecho de hipoteca.
3. Causas típicas de extinción: A) prescripción de la acción pignoraticia a los 3 años de inactividad del acreedor, computados desde que venció la obligación principal. B) inscripción registral de la prenda caduca a los 3 años desde el vencimiento de la obligación principal (a diferencia de la hipoteca mobiliaria que son 6).