Las Parejas de Hecho

Siempre ha existido lo que hoy en día resulta novedoso, que es el reconocimiento público y respetuoso de estos nuevos modelos de familias. Tiene mucho que ver con la renuncia del Estado a imponer modelos éticos preconstituidos, llegándose a afirmar la no injerencia de las autoridades públicas en la vida privada de la pareja.

Protección Constitucional de la Familia y las Parejas de Hecho

La redacción definitiva del artículo 32.1 de la Constitución omite toda referencia explícita a las uniones de hecho. Este silencio no puede interpretarse ni como prohibición constitucional ni como una actitud de indiferencia que permita al legislador cualquier medida contraria a las uniones no matrimoniales. Nuestra Constitución no ha identificado a la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio. La familia contemplada en el artículo 39 CE se entiende como una realidad social básica y fundamental, que puede tener su origen bien en el matrimonio, o bien en la unión de hecho efectiva y estable de una pareja cuyos miembros conviven y comparten sus vidas. A pesar de esta afirmación de principio, es evidente que el legislador puede distinguir entre unas y otras realidades: son supuestos de hecho distintos y permiten al legislador regular de manera diferente supuestos que no son iguales. El derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución no exige obligatoria y automáticamente la equiparación o igualdad del trato entre matrimonio o uniones extramatrimoniales. Ha declarado el Tribunal Constitucional que la garantía constitucional del matrimonio se proyecta sobre su régimen civil, pero no tiene por qué cubrir necesaria y exclusivamente derechos previstos en otros sectores del ordenamiento jurídico, contemplados solo para matrimonios ya constituidos, y que se han venido ampliando a otras realidades familiares y sociales. El legislador puede establecer diferentes consecuencias jurídicas, siempre que no se dificulte al hombre y a la mujer la toma de decisión. No caben discriminaciones a los hijos por razón de filiación, tampoco las discriminaciones entre los miembros de la pareja de hecho por razón de sexo. Este hecho no entraña correlativamente un deber u obligación, y quienes decidan vivir extramatrimonialmente son libres de hacerlo.

La Protección de Menores de Edad

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, así como la Ley 26/2015, de 28 de julio, han modificado sustancial y significativamente el sistema de protección de menores. La Constitución Española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad. Entre estos acuerdos e instrumentos internacionales destacan la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2008. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, constituía hasta el presente el principal marco regulador de los derechos de los menores de edad. Sin embargo, transcurridos casi 20 años, se han producido cambios sociales importantes. Buscan continuar garantizando a los menores una protección uniforme. Las modificaciones se refieren a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y adolescencia. Refuerzan el derecho del menor a que su interés sea prioritario.

Desamparo y Tutela Legal

Se considera en situación de desamparo aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral, afectiva y material. La situación de pobreza de los padres, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta. Se considerará un indicador de desamparo el tener un hermano declarado en tal situación.

Se entenderá que existe situación de desamparo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• El abandono del menor.
• El transcurso del plazo de la guarda voluntaria.
• El riesgo para la vida e integridad física del menor.
• El riesgo para la salud mental del menor.
• El incumplimiento de deberes de guarda.
• La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución.
• La ausencia de escolarización.

Además, también se pondrá fin a la tutela legal por:

• Desaparición de las causas que hubieren llevado a asumir la tutela.
• Fallecimiento del menor de edad o concesión de la adopción.
• Traslado del menor a otro país u otra comunidad autónoma.

Guarda Provisional

En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la entidad pública competente en materia de protección de menores podrá asumir la guarda provisional de un menor, procediendo a practicar las actuaciones necesarias para identificar al menor, investigar sus circunstancias y la situación real de desamparo. Las actuaciones se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, si hubiere lugar, a la declaración de desamparo. Esta guarda provisional es imprescindible para atender situaciones de urgencia.

Guarda Voluntaria

Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves, no pudieran cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que esta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá ser superior a dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga. Transcurrido el plazo, el menor deberá regresar con sus progenitores. Se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto al menor, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la entidad pública.

El Convenio Regulador

Es el documento que los cónyuges que pretenden separarse o divorciarse por mutuo acuerdo han de presentar ante el juzgado, en caso de existencia de hijos menores de edad no emancipados, y también el documento que puede presentarse ante el letrado de la Administración de Justicia u otorgarse en escritura pública ante notario en caso de que los cónyuges que quieran separarse o divorciarse no tengan hijos menores a su cargo.

a) La aportación de una propuesta de convenio regulador necesariamente deberá acompañarse en el caso de demanda judicial de separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. De no ser así, la demanda no será admitida. Si, por el contrario, el acuerdo inicial fuese dañoso para los hijos, estos habrán de trasladar al juez una nueva propuesta, que quedará limitada a los puntos que no hayan sido aprobados. El tribunal solicitará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos y oirá a los menores si tuviesen suficiente juicio y madurez.

b) En la segunda hipótesis de formulación del convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o de su otorgamiento en escritura pública ante notario, los cónyuges deberán intervenir de modo personal, sin perjuicio de que deban ser asistidos por abogado, prestando su consentimiento. Aquí será el letrado de la Administración de Justicia el competente para dictar decreto. Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos pudiera ser dañoso para cónyuges o hijos, lo advertirá y dará por terminado el procedimiento.

Contenido Mínimo del Convenio Regulador

1. Sobre el cuidado, custodia y educación de los hijos menores sujetos a patria potestad de ambos, que esta sea ejercitada total o parcialmente por uno de los cónyuges; régimen de comunicación y visitas; la posibilidad de la fórmula de guarda y custodia compartida; el régimen de visita y comunicación de los nietos con sus abuelos.
2. La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.
3. La contribución económica de cada cónyuge a las cargas del matrimonio y alimentos debidos entre sí, como la contribución al pago o satisfacción de alimentos de cada progenitor.
4. Medidas relacionadas con el régimen económico del matrimonio y, en particular, cuando se trate del régimen de sociedad de gananciales.
5. Pensión compensatoria a pagar cuando la separación o divorcio suponga desequilibrio económico a uno de los cónyuges.

Podrá ser modificado judicialmente cuando se alteren las circunstancias económicas que sirvieron de base para aprobarlo.

Fórmula de la Guarda y Custodia Compartida

• Regla general: El juez acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos comunes cuando así lo soliciten de común acuerdo los padres.
• Excepcionalmente: El juez, a instancia de una de las partes litigantes, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentando esta medida en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
• En cualquiera de los dos casos, y antes de adoptar la decisión definitiva, el juez solicitará informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente madurez.
• El juez podrá solicitar cuantos dictámenes de especialistas considere oportunos.
• No se dará guarda y custodia cuando cualquiera de los padres sea investigado judicialmente en proceso penal por atentar contra la vida, integridad física o moral, o libertad sexual.

La Pensión Compensatoria como Parte del Contenido Mínimo del Convenio Regulador

Procederá solo en los casos de separación y divorcio (artículo 97 del Código Civil). Este derecho consiste en una pensión económica temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única, o en la entrega de determinados bienes muebles, según se determine. En la correspondiente sentencia judicial, así como, en su caso, en el convenio formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia u otorgado ante un notario, se fijarán también las bases para actualizar la pensión. Solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. Fijada en convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o notario, la extinción del derecho a pensión se producirá por cese de la causa o motivo, por contraer matrimonio con otra persona que venía recibiendo pensión o por la reconciliación de los cónyuges.