A) Diligencias de Investigación

Concepto

Actuaciones acordadas de oficio o a instancia de parte durante la fase de investigación, con la finalidad de determinar la existencia o inexistencia del hecho delictivo y su posible atribución a persona/s determinada/s. No precisan exigencias de publicidad y oralidad, y su eficacia no alcanza a la destrucción de la presunción de inocencia a no ser que sean reproducidas en el acto del juicio oral con respeto a los citados requisitos.

Clases

• Restrictivas de derechos fundamentales:
  • Entrada y registro en lugar cerrado
  • Registro de libros y papeles
  • Detención de la correspondencia postal y telegráfica
  • Intervención de las comunicaciones telefónicas
  • Diligencia de filmación de lugares públicos
• Otras diligencias:
  • Las declaraciones del imputado
  • Declaraciones de testigos
  • Informes periciales
  • Reconocimiento judicial
  • Diligencias destinadas a averiguar la identidad del delincuente y sus circunstancias personales
  • Diligencias relativas al cuerpo del delito
  • La prueba de alcoholemia y sustancias psicotrópicas
  • Registros internos del cuerpo y obtención traumática de fluidos o elementos corporales
  • Circulación o entrega vigilada de estupefacientes u otras sustancias o elementos
  • Utilización de agentes encubiertos

B) Las Medidas Cautelares

Medidas de carácter personal o patrimonial cuya finalidad es asegurar la sustanciación del proceso, así como la efectividad de la sentencia que en su día se dicte.

Características

• Instrumentalidad: la medida cautelar se supedita a la pendencia o inminencia de un proceso penal.
• Provisionalidad: la vigencia de la medida queda condicionada al mantenimiento de las circunstancias que justificaron su adopción.
• Proporcionalidad: el perjuicio que supone la medida no debe ser mayor que el que obtendría el perjudicado con la sentencia de condena.

Presupuestos necesarios para que pueda ser acordada

• Periculum in mora: nos alerta sobre el peligro de la proyección en el tiempo de los procesos, pues ello posibilita maniobras del imputado que pudieran impedir el proceso o frustrar la efectividad del mismo.
• Fumus boni iuris: requisito que se orienta a la exigencia de elementos indiciarios que apunten a una sentencia condenatoria.
• Necesidad de resolución judicial.

Clases

• Personales:
  • Detención (ciudadana, policial judicial)
  • Prisión provisional
  • Libertad provisional
  • Otras medidas cautelares personales
• Reales: (fianza y embargo)

C) Medidas de Protección a las Víctimas

Presupuestos

• Fomus boni iuris (imputación indiciaria)
• Periculum in damnum (riesgo derivado de la reiteración delictiva)

Clases

• Prohibiciones de residencia, circulación y comunicación
• La orden de protección

I. Las Diligencias de Investigación

Distinción entre Actos de Investigación y Actos de Prueba

Los actos de investigación se destinan a descubrir algo que se desconoce; los actos de prueba se dirigen a determinar la veracidad de una afirmación hecha por una parte. Los primeros, salvo la prueba anticipada, se ubican temporalmente en el procedimiento preliminar; los segundos se sitúan en el juicio oral. Los actos de prueba sirven para fundar la convicción del juzgador sobre la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado, lo que puede conducir a la desvirtuación de la presunción de inocencia en el juicio oral. Por último, una diferencia fundamental se refiere a la forma de ejecutarlos: los primeros pueden practicarse sin contradicción, mientras que la prueba debe practicarse siempre con contradicción.

Las diligencias de investigación son ordenadas por el Juez de Instrucción competente, bien de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o de las otras partes acusadoras o del imputado, así como también la Policía Judicial puede llevarlas a cabo de motu proprio o por orden del Juez o del Ministerio Fiscal. Destinadas a buscar fuentes de investigación o ser ellas mismas fuente de investigación. Los hay que comportan limitación de derechos fundamentales y otros que no. Iniciado el procedimiento preliminar, todos los actos de investigación han de ser ordenados por el Juez; la actuación material puede ser llevada a cabo por la policía.

Diligencias Restrictivas de Derechos Fundamentales

Entrada y Registro en Lugar Cerrado

Con el fin de recoger fuentes de investigación o a la misma persona del procesado, se precisa de un auto judicial si existen indicios de que en el lugar en cuestión se encuentre el procesado o que haya libros, instrumentos, etc. que puedan servir para la averiguación o comprobación del delito. El auto no es necesario si hay consentimiento de la persona interesada (en caso contrario se notifica en el acto el auto o dentro de las 24 horas siguientes) o en los casos en los que la Policía procede de propia autoridad (delito flagrante).

Órgano competente para decretar la medida y practicarla es el Juez, si bien determinadas actuaciones pueden ser encomendadas a la Policía. Deben presenciar la práctica el Secretario (o funcionario que lo sustituya), el cual documentará la actuación. La diligencia deberá ser comprensiva de los siguientes extremos: personas que han practicado el registro, hora de inicio y fin, incidentes, actuaciones, resultados, asistentes, incluido el interesado (si no quiere lo presenciará un familiar o dos vecinos), si el interesado es el imputado la Jurisprudencia señala que debe concurrir.

Si es preciso se hará uso de la fuerza física, molestando lo menos posible, y respetando los secretos que no afecten a la investigación. El Juez recogerá los instrumentos y efectos del delito, los libros y papeles serán sellados y foliados y rubricados por los que hubieran asistido al registro. En el domicilio, la entrada y registro se debe hacer durante el día; si no se acaba al anochecer se continuará al día siguiente, salvo que lo autorice el interesado. En lugares públicos resulta indistinto que sea de día o de noche.

La diligencia expedida por el Secretario deberá ser firmada por todos los asistentes, teniendo el valor de prueba preconstituida sin necesidad de declaración del Secretario en el acto del juicio. En el caso de haber procedido la Policía de propia autoridad, el atestado que se elabore tendrá el valor de denuncia, precisando la ratificación del Agente en el acto del juicio.

Registro de Libros y Papeles

• a) Libros y papeles en general (serán recogidos por el Juez y foliados, sellados y rubricados).
• b) Libros y papeles contables, archivos y documentos consulares que son inviolables (Convención de Viena 1961, a condición de que estén separados de documentos de otra índole).
• c) Libros y documentos notariales (vid. Ley del Notariado) y los de los Registros de la Propiedad, Civil y Mercantil (vid. Ley y Reglamentos respectivos), cuyo aspecto más relevante es que no pueden ser sacados de su sede, debiendo ser examinados en la oficina correspondiente (salvo en algún caso de desglose).

Esta diligencia exige resolución judicial motivada y que de todo lo actuado se levante la correspondiente acta por el Secretario judicial.

Detención de la Correspondencia Postal y Telegráfica

Para que sea posible la detención y apertura de las comunicaciones (postales y telegráficas) deben darse los siguientes presupuestos:

• a) Que se trate de una correspondencia postal o telegráfica que el imputado remita o reciba.
• b) Que existan indicios de obtener de estos medios el descubrimiento o comprobación de unos hechos o circunstancias importantes de la causa.
• c) Que exista un auto motivado del Juez con expresión de las personas, comunicación, etc.

La detención la puede hacer (previo auto del Juez de Instrucción) el Juez de Paz, la Policía judicial, el administrador de Correos y Telégrafos y el jefe de la oficina correspondiente (en caso de estado de excepción la única autoridad competente es la gubernativa). Una vez detenida la correspondencia deberá ser remitida al Juez de Instrucción.

La apertura de la correspondencia postal debe hacerse por el Juez de Instrucción, a presencia del imputado y el Secretario, el cual documentará el acto por diligencia firmada por el Juez y todos los asistentes.

Intervención de las Comunicaciones Telefónicas

El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal distingue si las intervenciones telefónicas se hacen a la persona del imputado o las observaciones que sobre aquéllas se hagan a persona distinta del imputado, siempre que sobre la misma existan indicios de responsabilidad criminal. Se exigen requisitos constitucionales y legales.

Requisitos Constitucionales

• Exclusividad jurisdiccional: sólo puede acordarla un órgano dotado de potestad jurisdiccional, así como la necesaria existencia de proceso penal abierto (por lo que la competencia lo es del Juez de Instrucción que esté al frente de dicho procedimiento).
• Resolución judicial: (auto motivado que explique los indicios de responsabilidad criminal, admitiéndose la motivación por remisión a la solicitud de la policía o del Fiscal a la que se remite el auto).
• Prohibición del exceso: la medida sea la única forma de descubrir el delito o el menos lesivo para los derechos fundamentales del imputado, así como la necesidad de la medida y que el delito que se pretende descubrir sea grave o, lo que es lo mismo, exigencia de proporcionalidad, de lo que debemos concluir que en el juicio de faltas nunca se dará esta exigencia.
• Duración limitada: 3 meses prorrogables, no puede, desde luego, convertirse en indefinida.

Requisitos de Legalidad Ordinaria

• Control jurisdiccional: la medida es decretada por el órgano jurisdiccional y al mismo corresponde la ejecución, sin perjuicio de que determinadas actuaciones materiales puedan ser encomendadas a la Policía judicial, debiendo serle entregados todos los soportes conseguidos.
• Competencia jurisdiccional: en relación a la selección de los materiales entregados, si la fuente de prueba son las cintas grabadas, éstas se convertirán en medio de prueba mediante su audición en el juicio oral.

Si se vulneran los requisitos constitucionales no podrán llevarse al juicio las cintas y carecerán de eficacia todas las fuentes de prueba obtenidas a partir de la intervención; si no se observan los requisitos de legalidad ordinaria la fuente de prueba obtenida será nula, los hechos conocidos podrán ser acreditados por otros medios de prueba y la nulidad no se extiende a las fuentes de prueba obtenidas de modo indirecto por la intervención.

El documento fonográfico presenta un carácter de documento privado, pues el Secretario judicial tan sólo da fe de la recepción de las cintas y de las transcripciones, pero no de la autenticidad del documento, por lo que la misma podrá ser impugnada. Para el correo electrónico es aplicable la normativa que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para las intervenciones telefónicas.

Filmación Diligencia de Lugares Públicos

La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, permite a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado filmen y graben mediante videocámaras lo que ocurre en lugares públicos, sean abiertos o cerrados, con un fin claramente preventivo (para velar por la seguridad ciudadana). La diligencia se autoriza por una Comisión presidida por un Magistrado y por la autoridad gubernativa (Delegado de gobierno), en virtud de resolución motivada. La Policía puede, por razones de urgencia, instalarlas sin autorización, debiendo dar cuenta en el plazo no superior a 72 horas al máximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Si como consecuencia de la filmación apareciesen indicios de delito deberá, dentro de los tres días siguientes, darse cuenta a la autoridad judicial, remitiéndole el soporte íntegro inserto en el correspondiente atestado. Si se instalan en un edificio, su titular debe consentir. Si se instalan en un domicilio, resulta necesaria la autorización jurisdiccional o consentimiento del interesado. Durante el procedimiento no se destruirán las grabaciones, las partes pueden pedir su visionado y, en determinadas circunstancias, su cancelación.

Las Declaraciones del Imputado

Las declaraciones del imputado son trascendentes para el conocimiento de la verdad, siempre que se le rodeen de las suficientes garantías para preservar sus derechos constitucionales y asegurar la autenticidad de lo declarado. Si estuviera detenido, esta primera declaración (conocida como indagatoria) deberá ser practicada dentro de las primeras 24 horas, prorrogables a 48 por causa grave (pudiendo repetirse cuantas veces lo consideren necesario el Fiscal, el Instructor, los acusadores o el mismo declarante). De la declaración (en principio oral, pero pudiera ser escrita) se levantará acta, la cual no puede enmendarse (tachones, raspaduras, etc.), debiendo salvarse los errores al final del documento y siendo firmada por todas las partes.

Declaraciones de Testigos

Es testigo potencial, y por tanto, con la correspondiente obligación de declarar, cualquier persona física española o extranjera residente en territorio español con información relevante sobre un hecho delictivo. Si el testigo no comparece a la primera citación se le impondrá multa de 200 a 5000 euros; si no responde a la segunda citación cabe el uso de la fuerza pública y apertura de procedimiento por delito de desobediencia grave. Idénticas consecuencias se generarán si compareciendo se niega a declarar.

Excepciones a la Obligación de Declarar

1. Incapacidad física o psíquica que impida dar cuenta de los hechos al suponer un impedimento para declarar.
2. Concurrencia de relaciones afectivas y familiares.
3. Secreto profesional o religioso en los casos en los que tal privilegio se encuentre amparado por la legalidad vigente.
4. Por razón de calidad o representación.

Nada impide que estas personas que decidan declarar, en cuyo caso adquiriría la cualidad de testigo; si bien ello no las obligaría para declarar en el juicio oral, para lo que se exige, de nuevo, su consentimiento.

El Juez de Instrucción puede llamar a declarar a cualquier testigo que aparezca en la denuncia o en la querella o que resulte de cualquier actuación o diligencia. El lugar de la diligencia es la sede del Juez de Instrucción, con excepciones:

• a) Se permite declaración escrita para los miembros de la Familia Real que no estén exentos de declarar y para determinadas autoridades políticas por hechos que hubieren conocido por razón de su cargo; la posibilidad de declarar en su domicilio o en despacho oficial se prevé para las autoridades anteriores si son por hechos no relacionados con el ejercicio de su cargo y lo sean o no lo sean para los contemplados en el art. 412.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
• b) Por imposibilidad física de acudir a presencia judicial.
• c) Por residir fuera del partido judicial.
• d) También se exime del deber de comparecer al testigo que resida en el extranjero.
• e) Por tener la condición de militar.
• f) Por estimarlo mejor el Juez.

Los mayores de 14 años deben declarar bajo juramento o promesa de decir la verdad. La forma es oral, salvo sordomudos. La declaración será leída por el testigo y, si no quiere, por el Secretario o por el Intérprete, deberá documentarse y firmarse por todos los asistentes. Si el testigo no pudiera comparecer al juicio oral se le tomará de nuevo declaración, pero ahora bajo contradicción para que goce del carácter de prueba anticipada. El Juez le preguntará por su identidad, las preguntas generales de la ley, hecho/s en cuestión, etc. La obligación de declarar requiere de dos presupuestos: uno, que no concurran circunstancias que eximan de tal obligación; otro, que se haya citado al testigo en forma. La citación se hará por cédula a través de Agente judicial, o por correo certificado con acuse de recibo o, si el domicilio es desconocido, por Edictos insertos en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y en el Boletín Oficial del Estado si se estima necesario.

Los careos (de oficio o a instancia de parte) se realizarán cuando no haya otro medio para proceder a la averiguación de los hechos y determinación de los responsables. Se debe practicar a presencia judicial y, salvo que sea imprescindible, en dicha diligencia no deben intervenir testigos menores de edad.