1. Para la doctrina mayoritaria del Derecho administrativo desde finales de los años cuarenta del siglo pasado, ¿cómo se divide la actividad de las Administraciones Públicas?

La doctrina mayoritaria hace una división tripartita entre:

• Actividad de policía (o actividad dirigida al mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas).
• Actividad de fomento (o acción de promoción de actividades privadas que satisfacen necesidades públicas o son de utilidad general, sin utilizar medios de policía ni de servicio público).
• Actividad de servicio público (o actividad de satisfacción de una necesidad pública por los órganos de la propia Administración).

Este criterio clasificatorio ha gozado de un éxito inusual, siendo acogido por la generalidad de la doctrina y por el propio Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que lo asumió de manera explícita.

2. ¿Cuáles son los principios de la actividad de policía? ¿Cree usted posible que la Administración limite la actuación de los particulares sin habilitación legal a través de una simple norma reglamentaria?

Los principios de proporcionalidad y favor libertatis:

• En este sentido, establece el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo, deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos”.
• Por su parte, el artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, determina que: “La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio; b) Ejecución subsidiaria; c) Multa coercitiva; y d) Compulsión sobre las personas. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirán el menos restrictivo de la libertad individual.

(CREO) No, ya que necesita de esa habilitación legal para poder ejercer su actuación.

3. Conforme a la teoría clásica del Derecho administrativo, ¿puede explicar en qué se diferencia una autorización de una concesión? ¿Cree usted que esta diferenciación tiene sentido en la actualidad?

La autorización, como ya se ha dicho, operaría sobre un derecho preexistente del que sería titular el sujeto autorizado, al constituir una mera remoción de límites tendría naturaleza meramente declarativa del contenido del derecho y de su compatibilidad para el interés público, y por lo mismo la intervención de la Administración sería mucho más leve, limitándose a señalar externamente las condiciones de ejercicio del derecho y dejando al particular, una vez concedida la autorización, ejercer libremente dicha actividad.

La concesión, en cambio, se referiría a derechos o actividades asumidos como propios por la Administración, inexistentes en el patrimonio de los sujetos privados: la concesión trasladaría la posibilidad del ejercicio de tales derechos al sujeto concesionario creando en su patrimonio una facultad antes inexistente y con eficacia, por tanto, constitutiva. Esto es, la concesión administrativa requiere, como presupuesto y punto de partida, de una retención de poder en el sector público, es decir, de una decisión previa de reservar a la Administración la afectación de determinados bienes o el ejercicio de una específica actividad sobre los que posteriormente se transmiten facultades a un particular.

4. ¿En qué se diferencia una autorización real de una personal? ¿Son transmisibles las autorizaciones personales?

Las autorizaciones personales son aquellas cuyo otorgamiento se realiza atendiendo preferentemente a las características o aptitudes singulares de la persona a favor de la cual se otorgan (Ej. Licencia de armas, caza, pesca, carné de conducir…).

Las autorizaciones reales, es decir, las que se otorgan atendiendo a las características de una actividad, objeto o instalación (licencia industrial, licencia de edificación, licencia de obras…) la irrelevancia de las condiciones de su titular hace que sean transmisibles. En estos casos, lo que se exige es la comunicación a la Administración de dicha circunstancia. En ningún caso son transmisibles las autorizaciones personales por principio y salvo previsión normativa específica al respecto.

5. ¿Es posible que la Administración someta a autorización previa cualquier actividad económica? Explique su contestación.

Yo creo que sí que es posible, pero la tendencia es a sustituir la clásica autorización previa por una comunicación o una declaración responsable del particular, que bastará para poder iniciar el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de que la Administración conserve lógicamente sus potestades inspectoras y de control a fin de verificar que en su desarrollo se cumplen los requisitos y condiciones legales a los que se debe ajustar.

6. ¿Usted calificaría como subvención una exención tributaria? ¿Y un préstamo a bajo tipo de interés? ¿Podría definir qué es una subvención?

No, ya que la subvención debe ser la entrega monetaria por parte de la Administración con las condiciones de que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios, que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido y que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. Sin embargo, el préstamo a bajo tipo de interés, si es proporcionado por la Administración para realizar alguna de las condiciones anteriores, entonces yo sí que lo consideraría como una subvención.

7. El concepto de ayuda es propio del Derecho de la Unión Europea. ¿Puede explicar la diferencia entre la ayuda y la subvención?

La subvención puede ser calificada como ayuda de Estado (en la medida en que concurran los demás elementos a los que de inmediato nos referiremos), pero no toda ayuda de Estado será necesariamente una subvención. Para que exista ayuda de Estado deben concurrir los siguientes requisitos:

• La ayuda debe beneficiar económicamente a una o varias empresas y el concepto de empresa también se interpreta a estos efectos en términos amplios (se considera como tal toda entidad que ejerza una actividad económica consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado, con independencia de su forma jurídica y de su financiación, por lo que alcanza tanto a una sociedad como a una asociación, a cualquier otra organización distinta sin ánimo de lucro, e incluso a un trabajador autónomo).
• Para la empresa beneficiaria, la ayuda ha de suponer una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. Para determinar si existe ventaja económica se viene utilizando el criterio del “inversor privado” (lo que equivale a decir que el Estado ninguna ayuda otorga si actúa de la misma forma en que lo haría un inversor privado en condiciones de mercado).
• La ayuda, además, ha de ser selectiva, considerándose que lo es cuando beneficia a unas empresas y no a otras. No habrá ayuda cuando el Estado adopta medidas de carácter general de política económica, fiscal o social que se dirigen a todas las empresas.

8. ¿Las subvenciones se otorgan con carácter general en régimen de concurrencia o de manera directa? ¿En qué supuestos se otorgan las subvenciones de manera directa?

El procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva. A efectos de esta ley, tendrá la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una relación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios.

Las subvenciones que se otorgan de manera directa son las previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, en los términos recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas subvenciones, aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal y, con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

9. ¿Están prohibidas las ayudas de Estado en la Unión Europea? ¿Por qué? ¿Qué requisitos deben concurrir para que exista ayuda de Estado?

El Derecho de la Unión Europea declara incompatibles con el mercado único las ayudas de Estado a no ser que concurran determinados supuestos previstos por el TFUE y siempre que, además, medie la autorización de estas por parte de los órganos comunitarios. La razón es que pueden falsear o amenazar con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

Los requisitos para que la UE las permita son que:

• La ayuda beneficie económicamente a una o varias empresas.
• Ha de suponer una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado, para lo que se usa el criterio del “inversor privado”.
• La ayuda ha de ser selectiva, considerándose que lo es cuando beneficia a unas empresas y no a otras.
• Además, la ayuda ha de incidir en la competencia y los intercambios comerciales, no debe haber ninguna medida selectiva cuando el Estado adopta medidas de carácter general de política económica, fiscal o social que se dirigen a todas las empresas de un Estado de forma objetiva y el sector económico en el que actúa la empresa beneficiaria debe estar abierto a otros competidores.

10. ¿Permite el Derecho de la Unión Europea a los países miembros tener un sector público de carácter económico? ¿En qué términos?

El artículo 107.3 del TFUE dice que podrán ser declaradas compatibles con el mercado interior: las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su situación estructural, económica y social.

11. ¿Ha prestado el Estado siempre servicios públicos?

Antes del advenimiento del Estado constitucional, todos los Estados europeos llevaban a cabo actividades calificables hoy, en sentido muy amplio, como servicios públicos. Tal ocurre con la justicia, la defensa o las relaciones exteriores. Aunque no es hasta el siglo XIX que el Estado empieza a prestar lo que hoy denominaríamos servicios públicos sociales: sanidad, la llamada entonces beneficencia y la educación.

12. ¿A qué mecanismo acudió el Estado liberal para prestar servicios económicos?

Por un lado, acudió a la técnica del concesionario interpuesto, basada en la distinción entre la titularidad y la gestión del servicio público; en virtud de ella, la Administración, sin perder la titularidad del servicio (que le permitía regularlo y dirigir su prestación) confiaba su realización efectiva y su explotación a una empresa privada. Por otro lado, acudió a la técnica de la accesión: la mayor parte de los servicios económicos se realizaban sobre bienes inmuebles de propiedad pública; ahora bien, la propiedad permite al dueño realizar en su bien las actividades que se estimen convenientes; y, asimismo, la regla jurídico-privada en virtud del cual el dueño del suelo también lo es de lo que sobre el mismo se realiza confería a la Administración un poder regulador de esos servicios o actividades que se prestaban físicamente sobre propiedades públicas. El vínculo indivisible (traducción de la expresión francesa lien indivisible), existente entre el suelo y las actividades que se podían realizar sobre el mismo proporcionaba el título jurídico necesario para su desempeño.

13. Haciendo referencia a la actividad administrativa, ¿cuál es la diferencia entre el concepto de servicio público en sentido amplio y servicio público en sentido estricto o subjetivo? ¿Qué es la denominada publicatio?

En un concepto estricto, es el conjunto de actividades prestacionales asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer necesidades colectivas de interés general, entendiendo por reserva la publicatio de la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la Administración, lo que significa: establecimiento de monopolio a favor de ésta y exclusión, por tanto, de la libre iniciativa privada. El concepto de servicio público más amplio lo equipara a la total actividad administrativa. La publicatio es la titularidad pública de la actividad en cuestión y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa.

14. ¿Por qué no ha sido posible construir el Derecho administrativo en torno al concepto de servicio público?

Porque el Estado comenzó a desempeñar actividades económicas en régimen de Derecho privado (sociedades mercantiles de titularidad pública) y porque se constató que existían servicios públicos realizados por particulares que no tienen la consideración de Administración pública.

15. ¿Podría usted explicar en qué consiste el servicio público en sentido objetivo?

Un servicio público objetivo consiste en un servicio compartido o concurrente, relativo a aquellas actividades en las que no existe el monopolio de la titularidad de la actividad en favor de la Administración, aunque la declaración suponga que la actividad deba estar en todo momento garantizada por el Estado.

16. ¿Qué es un servicio de interés económico general? ¿Quién determina cuáles son? ¿De acuerdo con qué principios?

Los servicios de interés económico general (SIEG) son actividades de servicio comercial que cumplen misiones de interés general y que están sujetas a obligaciones específicas de servicio público. Entre ellos figuran las redes de transporte, energía, comunicación y los servicios postales. Son determinados por los Estados miembros de la UE.

17. ¿Puede garantizarse la prestación de un servicio público por medio de una norma de policía?

Sí, imponiéndoles limitaciones, es decir, usando la función de policía.

18. ¿Tienen los ciudadanos un derecho subjetivo a que la Administración preste o implante servicios públicos? ¿Y en el ámbito de la Administración local?

Sí, se trata de servicios uti universi, esto es, servicios que no se dirigen a proporcionar utilidad a personas concretas, sino, principalmente, a servir a las necesidades abstractas de la comunidad política. Efectivamente, el poder ejecutivo satisface necesidades que los ciudadanos perciben de forma general y no personalizada, como la justicia, defensa nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios públicos uti universi, en contraposición a los servicios públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizadamente (enseñanza, sanidad, transporte, etc.), actividades todas ellas susceptibles también de explotación económica por la iniciativa privada, este último es lo referido a la administración local.

19. ¿Puede explicar las modalidades de gestión de los servicios públicos conforme a la legislación local?

Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas:

• A) Gestión directa:
  • a) Gestión por la propia entidad local;
  • b) Organismo autónomo local;
  • c) Entidad pública empresarial local;
  • d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.