1. Sistema de Adecuación de Penas en Estafas Reiteradas

Art. 164 COT

Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.

En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.

1) Aspectos a considerar:

a) Los fallos posteriores no podrán considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad que no se hubieren podido tomar en cuenta en un proceso acumulado (si se hubiere podido acumular ambos procesos y, no siendo posible aplicar procedimiento abreviado, no podría haberse acogido la atenuante del 11 N° 9 que, en el segundo juicio se acogió sólo por tratarse de un proc. abreviado)…

b) La pena del segundo juicio más la pena del primer juicio (en un ejercicio mental) no pueden exceder en su conjunto, la pena que correspondería si se hubieren juzgado todos los hechos en un solo proceso (siempre habrá dos penas, una para el primer proceso y otra para el proceso posterior)…

c) El tribunal que dicta el fallo posterior está facultado para modificarlo adecuando la pena para que sumada con la del primer proceso, no se exceda la pena que habría correspondido si se se tratase de un solo proceso (se modifica para adecuar, sólo el segundo fallo).

2) Aplicación en un caso de estafas reiteradas:

A) Pena segundo proceso (primer proceso condenó a presidio mayor grado mínimo):
– Pena legal del 468,467 CP ….. presidio menor en su grado máximo
– Reiteración por el 351 CPP… se aumenta 1 o 2 grados (p.mayor grado min.o medio)
– 11 N° 6 y 11 N° 9 CP …….. baja 1 grado (presidio mayor grado.míni: 67 inc.4 CP
es facultativo para rebajar; 69 extensión mal producido
en 40 personas, montos…)

B) Pena en un proceso acumulado:
– Pena legal del 468, 467 CP …… Presidio menor grado máximo
– Reiteración por 351 CPP …se aumenta en 2 grados (42 estafas consum. 1 estaf frust)
– 11 N° 6 compensada con 12 N°7 CP
– 11 N° 9 inaplicable porque no se está en procedimiento abreviado (407 inc. 3 CPP)
– Sin circunstancias modificativas… presidio mayor grado medio

3) Conclusión:

Luego, la pena en el segundo proceso, de presidio mayor grado en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10 años, aplicada en el máximo de grado -10 años, por la extensión del mal producido, 42 personas en su gran mayoría ancianas- NO EXCEDE la pena que sería aplicable si se hubiere sustanciado un solo proceso por todos los ilícitos.

4) Ejercicio del Art. 164 del COT:

El ejercicio exigido por el Art. 164 del COT es para adecuar la pena en el segundo proceso de modo tal que sumada a la pena aplicada en el primer proceso, no exceda aquella resultante si se hubieren juzgado todos los hechos punibles en una sola causa; el legislador no exige unificar las penas como ocurría en el anterior art. 160 (hoy derogado por Ley 19708 del 2001; allí sí que se exigía unificar las penas) cuando procedía la acumulación. Hoy, la acumulación no existe procesalmente, pues, se trata de dos procesos distintos que deben terminar por sentencias diferentes y cada una con la pena correspondiente, previa la adecuación de la pena en el segundo proceso, en la forma señalada.

2. Fin y Función del Derecho Penal en la Distinción entre Dolo Eventual y Culpa Consciente

Introducción

Para abordar la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, es necesario comprender el fin y la función del Derecho Penal y de la pena, así como los aspectos sistemáticos del tipo subjetivo de los delitos dolosos y culposos.

1. El Fin y la Función del Derecho Penal

El Derecho Penal persigue un fin de protección, aunque no existe consenso sobre qué debe ser protegido. Se discute si el fin es la protección de bienes jurídicos o la protección del ordenamiento jurídico. Algunos autores, como Rafael Alcácer Guirao, consideran que el fin primordial es la protección de bienes jurídicos y el secundario la protección de la vigencia de la norma. Otros, como Hans Welzel, sostienen que la protección de bienes jurídicos se persigue de forma mediata, a través de la protección inmediata del ordenamiento jurídico.

Es importante distinguir entre fin y función del Derecho Penal. El fin responde a la pregunta de por qué se debe castigar, mientras que la función responde a la pregunta de por qué se castiga. La retribución implica una mirada al pasado (función metafísica), mientras que la prevención implica una mirada al futuro (función de utilidad social).

2. Función del Derecho Penal y Teorías de la Pena

La función del Derecho Penal está vinculada a las concepciones sobre su legitimidad. Si se considera legítimo que el Estado realice ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal se entiende como un instrumento al servicio de la justicia. Si no se considera legítimo, se justificará como un instrumento socialmente útil.

Las teorías de la pena responden a la pregunta de bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena. En el pensamiento clásico, existen dos líneas de pensamiento: la función metafísica (retribución) y la función social (prevención).

3. El Elemento Central del Tipo Subjetivo de los Delitos Dolosos: El Dolo

El dolo penal se diferencia del dolo civil en que es un concepto neutro, avalorado, sinónimo de la finalidad implícita en la acción típica. El dolo penal puede ser directo, indirecto o eventual, mientras que el dolo civil siempre implica una intención maliciosa.

El dolo se define como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de realización del mismo. Se distingue el elemento cognitivo del elemento volitivo.

3.1. Contenido del Conocimiento

El conocimiento de los hechos debe ser completo, extendiéndose a los elementos del tipo objetivo y a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad. No se requiere un conocimiento jurídico riguroso, sino el conocimiento del lego. El conocimiento debe ser actual, siendo irrelevante el conocimiento anterior olvidado o el adquirido con posterioridad a la realización del hecho (dolo subsequens).

3.2. Clases de Dolo

a. Dolo directo: El sujeto sabe lo que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es la meta del sujeto activo.

b. Dolo indirecto: El sujeto no dirige su conducta específicamente al resultado, pero sabe que éste es consecuencia segura e inevitable de ella.

c. Dolo eventual: El sujeto se representa la verificación del tipo objetivo como posible, pero actúa con indiferencia ante ese resultado. La diferencia radical entre el dolo directo y el eventual radica en que en el primero la verificación del tipo objetivo es la meta de la voluntad del sujeto, mientras que en el segundo es una consecuencia previsible pero no perseguida ex profeso.

4. Adecuación Típica de los Delitos Culposos de Comisión

4.1. Conceptos Previos

La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, infringiendo deberes de cuidado. El problema central de los delitos culposos es la determinación del deber de cuidado y los criterios para determinar cuándo su infracción es relevante para el Derecho Penal.

El Código Penal chileno, en su artículo 2°, señala que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete, y en el artículo 10 N° 13, que está exento de responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

Actualmente se distingue entre tipo objetivo y subjetivo en los delitos culposos. Se distinguen tres grandes corrientes doctrinales:

a. Los que consideran que existe un deber de cuidado objetivo (tipo) y un deber de cuidado subjetivo (culpabilidad).

b. Los que consideran que tanto el deber de cuidado objetivo como el subjetivo deben ser examinados en el tipo.

c. Los que prescinden del criterio de la infracción del deber de cuidado, considerando la culpa como un supuesto de error.

4.2. El Tipo Objetivo

4.2.1. Conceptos Previos

En el tipo objetivo del delito culposo de comisión se exige la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado (en delitos culposos de resultado). La acción debe ser evitable.

En el aspecto objetivo de la infracción del deber de cuidado, se debe tomar en cuenta la capacidad concreta y los conocimientos especiales del sujeto. Los conocimientos especiales forman parte del tipo subjetivo del delito imprudente.

El riesgo permitido excluye la tipicidad de la conducta. El principio de confianza, según Claus Roxin, delimita el deber de cuidado, permitiendo al sujeto actuar confiado en que los demás también lo harán.

4.2.2. Elementos del Tipo Objetivo

4.2.2.1. La Acción Culposa

Es aquella infractora del deber de cuidado objetivo. El deber de cuidado se determina de acuerdo a la teoría de los riesgos permitidos.

4.2.2.2. El Verbo Rector

Es aquel que se contenga en el tipo penal cometido culposamente.

4.2.2.3. El Objeto Jurídico

Los bienes jurídicos penalmente protegidos deben ser merecedores de protección, estar necesitados de protección penal, y el Derecho Penal debe ser capaz de protegerlos. En el delito culposo, la infracción del deber de cuidado constituye una agresión al bien jurídico de menor entidad que la realizada dolosamente.

4.2.2.4. La Imputación Objetiva

El resultado (en delitos culposos de resultado) debe ser normativamente atribuido a la acción descuidada o imprudente. Se utilizan criterios de imputación como la teoría del incremento del riesgo, la teoría del ámbito de protección de la norma y la teoría de la evitabilidad.

4.2.2.5. El Resultado

El resultado material sólo es un elemento del tipo objetivo en los delitos culposos de resultado. Debe ser imputable objetivamente a la acción culposa. Se puede dar la imputación a la víctima si el daño se produce como consecuencia de una acción u omisión culposa por parte de ésta.

4.2.3. Formas de la Culpa

a. Imprudencia: Afrontamiento de un riesgo no claramente controlable, infringiendo el deber de cuidado.

b. Negligencia: Afrontamiento de un riesgo controlable, que se traduce en un resultado típico por falta de preocupación o diligencia.

c. Impericia: Asunción de riesgos para los cuales no se tiene preparación suficiente.

4.2.4. El Tipo Subjetivo

En el tipo subjetivo del delito imprudente se analizan los elementos cognoscitivos y volitivos. Se incluye un elemento cognoscitivo de la culpa, consistente en la previsibilidad del resultado típico y el conocimiento del riesgo socialmente inadecuado, y un elemento volitivo, referido a la decisión voluntaria de mantener o incurrir en una conducta descuidada.

Es en el tipo subjetivo donde se incluyen los conocimientos especiales del sujeto activo.

Esquema del Tipo Subjetivo:

• Elemento cognitivo:
  • Previsibilidad (del resultado típico)
  • Conocimiento (del riesgo socialmente inadecuado)
• Elemento volitivo:
  • Saber el riesgo (culpa consciente)
  • Mero deber, sin saber el riesgo (culpa inconsciente)

4.2.5. Especies de Culpa

4.2.5.1. La Culpa Consciente (o con Representación)

El sujeto se representa como posible el resultado, pero actúa confiando en que podrá evitarlo. El rechazo categórico al resultado es lo que la diferencia del dolo eventual.

4.2.5.2. La Culpa Inconsciente

El sujeto no se representa el resultado, aunque éste sea previsible. Se discute su punibilidad. Para algunos autores, como Enrique Bacigalupo, no es seguro que sea compatible con el principio de culpabilidad.

Para nosotros, la culpa inconsciente es impune. El Derecho Penal no debe proteger los bienes jurídicos ante ataques que carecen de la relevancia o gravedad necesaria. Además, el mínimo exigible en el tipo subjetivo del delito culposo es que el sujeto se represente el peligro de su conducta. Si no hay previsibilidad del resultado típico ni conocimiento del riesgo socialmente inadecuado, se vulnera el principio del hecho y el principio de legalidad.

5. Criterios Distintivos entre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente

El principal problema del dolo eventual es su deslinde de la culpa consciente. Se distinguen dos tipos de teorías:

a. Teorías de la representación: Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la verificación del resultado como muy probable.

b. Teorías de la voluntad: Debe demostrarse que el sujeto ha aceptado en su voluntad la eventual verificación del tipo objetivo. Dentro de estas teorías, se encuentran la teoría hipotética del consentimiento (el sujeto habría actuado de todos modos si hubiera sabido que el resultado se produciría con toda seguridad) y la teoría positiva del consentimiento (el sujeto manifiesta indiferencia ante la posibilidad de la producción del resultado).

c. Otras concepciones: Günther Jakobs define la imprudencia como una forma de evitabilidad en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar. Esta posición no admite la culpa consciente como forma de imprudencia, reconduciendo sus supuestos al dolo eventual.

6. La Problemática

6.1. Adaptación de los Conceptos de Fin y Función a la Resolución de la Problemática

Si se parte de una concepción dualista del dolo (conocimiento y voluntad), se pueden diferenciar la culpa consciente e inconsciente como figuras ajenas al dolo. Si se acoge una concepción monista (dolo como puro conocimiento), la culpa consciente se integra en el dolo eventual, quedando sólo la culpa inconsciente como modalidad de comisión culposa. Esta segunda opción implica un aumento inaceptable de la punibilidad.

6.2. Criterios para una Solución: La Distinción entre Desvalor de Acción y Desvalor de Resultado

La norma penal contiene un juicio de desvalor sobre un determinado hecho. En este sentido, es una norma objetiva de valoración. Además, contiene un imperativo que presiona sobre las tendencias antisociales del individuo. Cuando el Derecho Penal sanciona vulneraciones de normas jurídicas, hablamos de desvalor de acción.

El Derecho Penal protege determinados valores fundamentales para el individuo y la comunidad, llamados bienes jurídicos. Cuando se orienta a la protección de bienes jurídicos, con su lesión o puesta en peligro, hablamos de desvalor de resultado.

En los delitos dolosos y culposos se produce idéntico desvalor de resultado (lesión o peligro de lesión de un bien jurídico). Sin embargo, el desvalor de acción difiere, siendo mayor en los delitos dolosos, ya que la infracción de la norma es aceptada por el actor.

Para la aplicación de una pena en los casos límite entre delitos dolosos y culposos, es necesario recurrir al doble argumento del desvalor de acción y el desvalor de resultado. No se puede sostener la aplicación de una pena a título doloso cuando existe menor desvalor de acción, es decir, cuando el sujeto activo no persigue ni quiere la vulneración de la norma.

^* Director, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. E-mail: vbullemo@derecho.uchile.cl
^** Ayudante, Adjunto a la Cátedra del Profesor Bullemore, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. E-mail: jrmackinnon@yahoo.com

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