1. Sistema de Adecuación de Penas en Estafas Reiteradas

Art. 164 COT

Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.

En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.

1) Aspectos a considerar:

a) Los fallos posteriores no podrán considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad que no se hubieren podido tomar en cuenta en un proceso acumulado (si se hubiere podido acumular ambos procesos y, no siendo posible aplicar procedimiento abreviado, no podría haberse acogido la atenuante del 11 N° 9 que, en el segundo juicio se acogió sólo por tratarse de un proc. abreviado)…

b) La pena del segundo juicio más la pena del primer juicio (en un ejercicio mental) no pueden exceder en su conjunto, la pena que correspondería si se hubieren juzgado todos los hechos en un solo proceso (siempre habrá dos penas, una para el primer proceso y otra para el proceso posterior)…

c) El tribunal que dicta el fallo posterior está facultado para modificarlo adecuando la pena para que sumada con la del primer proceso, no se exceda la pena que habría correspondido si se se tratase de un solo proceso (se modifica para adecuar, sólo el segundo fallo).

2) Aplicación en caso de estafas reiteradas:

A) Pena segundo proceso (primer proceso condenó a presidio mayor grado mínimo):
– Pena legal del 468,467 CP ….. presidio menor en su grado máximo
– Reiteración por el 351 CPP… se aumenta 1 o 2 grados (p.mayor grado min.o medio)
– 11 N° 6 y 11 N° 9 CP …….. baja 1 grado (presidio mayor grado.míni: 67 inc.4 CP
es facultativo para rebajar; 69 extensión mal producido
en 40 personas, montos…)

B) Pena en un proceso acumulado:
– Pena legal del 468, 467 CP …… Presidio menor grado máximo
– Reiteración por 351 CPP …se aumenta en 2 grados (42 estafas consum. 1 estaf frust)
– 11 N° 6 compensada con 12 N°7 CP
– 11 N° 9 inaplicable porque no se está en procedimiento abreviado (407 inc. 3 CPP)
– Sin circunstancias modificativas… presidio mayor grado medio

3) Conclusión:

Luego, la pena en el segundo proceso, de presidio mayor grado en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10 años, aplicada en el máximo de grado -10 años, por la extensión del mal producido, 42 personas en su gran mayoría ancianas- NO EXCEDE la pena que sería aplicable si se hubiere sustanciado un solo proceso por todos los ilícitos.

4) Ejercicio del Art. 164 del COT:

El ejercicio exigido por el Art. 164 del COT es para adecuar la pena en el segundo proceso de modo tal que sumada a la pena aplicada en el primer proceso, no exceda aquella resultante si se hubieren juzgado todos los hechos punibles en una sola causa; el legislador no exige unificar las penas como ocurría en el anterior art. 160 (hoy derogado por Ley 19708 del 2001; allí sí que se exigía unificar las penas) cuando procedía la acumulación. Hoy, la acumulación no existe procesalmente, pues, se trata de dos procesos distintos que deben terminar por sentencias diferentes y cada una con la pena correspondiente, previa la adecuación de la pena en el segundo proceso, en la forma señalada.

2. Fin y Función del Derecho Penal en la Distinción entre Dolo Eventual y Culpa Consciente

Introducción

Para abordar la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, es necesario analizar el fin y la función del Derecho Penal y de la pena, así como los aspectos sistemáticos del tipo subjetivo de los delitos dolosos y culposos.

1. El Fin y la Función del Derecho Penal

El Derecho Penal persigue un fin de protección, aunque no existe consenso sobre qué debe ser protegido. Se discute si el fin es la protección de bienes jurídicos o la protección del ordenamiento jurídico. Algunos autores, como Rafael Alcácer Guirao, consideran que el fin primordial es la protección de bienes jurídicos y el secundario la protección de la vigencia de la norma. Otros, como Hans Welzel, sostienen que la protección de bienes jurídicos se persigue de forma mediata, a través de la protección inmediata del ordenamiento jurídico.

Para entender estos conceptos, es necesario distinguir entre fin y función del Derecho Penal. El fin responde a la pregunta de por qué se debe castigar, mientras que la función responde a la pregunta de por qué se castiga. Con esta distinción, se evita la confusión entre el ser y el deber ser del Derecho Penal y de la pena.

2. Función del Derecho Penal y Teorías de la Pena

La función del Derecho Penal está vinculada a las concepciones sobre su legitimidad. Si se sostiene que el Estado debe realizar ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal se entiende como un instrumento al servicio de la justicia. Si se entiende que la justicia no da lugar a una función del Estado, se justificará el Derecho Penal como un instrumento socialmente útil.

Las teorías de la pena responden a la pregunta de bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena. Existen dos líneas de pensamiento: la retribución, que implica una mirada al pasado, y la prevención, que implica una mirada al futuro.

3. El Elemento Central del Tipo Subjetivo de los Delitos Dolosos: El Dolo

El dolo penal se diferencia del dolo civil en que es un concepto neutro, avalorado, sinónimo de la finalidad implícita en la acción típica. El dolo penal puede ser directo, indirecto o eventual.

3.1. Contenido del Conocimiento

El conocimiento de los hechos debe ser completo, extendiéndose a los elementos del tipo objetivo y a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad. No se requiere un conocimiento jurídico riguroso, sino el conocimiento del lego. El conocimiento debe ser actual.

3.2. Clases de Dolo

a. Dolo directo: El sujeto sabe lo que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es la meta del sujeto activo.

b. Dolo indirecto: El sujeto no dirige su conducta específicamente al resultado, pero sabe que ese resultado es consecuencia segura e inevitable de ella.

c. Dolo eventual: El sujeto se representa la verificación del tipo objetivo como posible, pero actúa con indiferencia ante ese resultado.

4. Adecuación Típica de los Delitos Culposos de Comisión

4.1. Conceptos Previos

La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, infringiendo deberes de cuidado. El problema central de los delitos culposos es la determinación del deber de cuidado y los criterios para determinar cuándo su infracción es relevante para el Derecho Penal.

4.2. El Tipo Objetivo

En el tipo objetivo del delito culposo de comisión se exige la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado.

4.2.1. Conceptos Previos

El riesgo permitido excluye la tipicidad de la conducta. El principio de confianza delimita el deber de cuidado, permitiendo al sujeto actuar confiado en que los demás también lo harán.

4.2.2. Elementos del Tipo Objetivo

4.2.2.1. La acción culposa: Es aquella infractora del deber de cuidado objetivo.

4.2.2.2. El verbo rector: Es el verbo que se contiene en el tipo penal cometido culposamente.

4.2.2.3. El objeto jurídico: Son los bienes jurídicos penalmente protegidos.

4.2.2.4. La imputación objetiva: El resultado debe ser normativamente atribuido a la acción descuidada o imprudente.

4.2.2.5. El resultado: Se refiere al resultado material, exigido en los delitos culposos de resultado.

4.2.3. Formas de la Culpa

a. Imprudencia: Afrontamiento de un riesgo no claramente controlable, infringiendo el deber de cuidado.

b. Negligencia: Afrontamiento de un riesgo controlable, que se traduce en un resultado típico por falta de preocupación o diligencia.

c. Impericia: Asumir riesgos para los cuales no se tiene preparación suficiente.

4.2.4. El Tipo Subjetivo

En el tipo subjetivo del delito culposo se analizan los elementos cognoscitivos y volitivos. Se incluye un elemento cognoscitivo, consistente en la previsibilidad del resultado típico y el conocimiento del riesgo socialmente inadecuado, y un elemento volitivo, referido a la decisión voluntaria de mantener o incurrir en una conducta descuidada.

4.2.5. Especies de Culpa

4.2.5.1. La culpa consciente (o con representación)

El sujeto se representa como posible el resultado, pero actúa confiando en que podrá evitarlo.

4.2.5.2. La culpa inconsciente

El sujeto no se representa el resultado, aunque éste sea previsible. Se discute su punibilidad.

5. Criterios Distintivos entre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente

El principal problema del dolo eventual es su deslinde de la culpa consciente. Se distinguen dos tipos de teorías:

a. Teorías de la representación: Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la verificación del resultado como muy probable.

b. Teorías de la voluntad: Debe demostrarse que el sujeto ha aceptado en su voluntad la eventual verificación del tipo objetivo.

6. La Problemática

6.1. Adaptación de los Conceptos de Fin y Función a la Resolución de la Problemática

Las consecuencias de adoptar una u otra posición no son irrelevantes. Si se parte de una concepción dualista del dolo (conocimiento y voluntad), se podrá diferenciar la culpa consciente de la conducta dolosa. Si se acoge una concepción monista del dolo (puro conocimiento), la culpa consciente se integraría dentro del dolo eventual, quedando como única modalidad de comisión culposa la inconsciente.

6.2. Criterios para una Solución: La Distinción entre Desvalor de Acción y Desvalor de Resultado

La norma penal contiene un juicio de desvalor sobre un determinado hecho. En este sentido, se habla de desvalor de acción. El Derecho Penal protege los bienes jurídicos más fundamentales. Cuando se lesiona o se pone en peligro un bien jurídico, se habla de desvalor de resultado.

En los delitos dolosos y culposos se produce idéntico desvalor de resultado, pero el desvalor de acción difiere. En los delitos dolosos, la infracción de la norma es aceptada por el actor, lo que la hace más desvaliosa.

Para la aplicación de una pena en los casos límite entre dolo eventual y culpa consciente, es necesario recurrir al doble argumento del desvalor de acción y el desvalor de resultado. No se puede sostener la aplicación de una pena a título doloso cuando existe menor desvalor de acción, es decir, cuando el sujeto activo no persigue ni quiere la vulneración de la norma.